徐進

(南京大學(xué)法學(xué)院，江蘇 南京 210093)

行政法治是法治的核心要素之一。正如哈耶克指出，“法治的意思就是指政府在一切行動中都受到事前規(guī)定并宣布的規(guī)則的約束——這種規(guī)則使一個人有可能十分肯定地預(yù)見到，當局在某一情況中會怎樣使用它的強制權(quán)力”［1］73。早在20世紀初，行政法治的大致含義即從日本引入中國①。至南京國民政府時期，國內(nèi)學(xué)者對此已有較全面的闡述②。作為民國時期享譽世界的法學(xué)家，楊兆龍先生③雖非專攻行政法之學(xué)者，但在其一系列論著及起草的法律案中多有對行政法治理念的闡述與表達。如其博士論文《中國司法制度之現(xiàn)狀及問題研究——與外國主要國家相關(guān)制度之比較》即以專章探討行政法院制度的歷史淵源、優(yōu)缺點以及是否應(yīng)當仿效等問題;1937年草擬的《軍事征用法》與《軍事征用法施行細則》則將行政法治思想運用到立法實踐當中。解讀楊先生的行政法治思想，或可為當下的法治建設(shè)提供歷史的經(jīng)驗與借鑒。

一、法律至上——行政法治的核心

法律至上與良法之治是亞里士多德筆下的法治兩大要件。對行政法治而言，法律至上強調(diào)法對公權(quán)力的權(quán)威，側(cè)重形式意義上的法治;而良法之治則強調(diào)權(quán)力須接受法律與正義的雙重約束，強調(diào)實質(zhì)意義上的法治［2］300。誠然，在剛剛走出傳統(tǒng)專制體制、尚由政府主導(dǎo)走向現(xiàn)代化的南京國民政府時期，強調(diào)法律至上、要求行政機關(guān)依法行政更具有現(xiàn)實意義?！罢撸?。子率以正，孰敢不正?！?《論語·顏淵》)若行政機關(guān)自身都長期做不到依法行政，則很難想象法治會在全社會中扎下根。通觀楊兆龍的著述，可以看出楊兆龍十分重視法律對公權(quán)力的優(yōu)先地位，強調(diào)依法行政的必要性、現(xiàn)實意義以及與我國傳統(tǒng)法律文化一定程度上的相通性。

首先，從楊兆龍的“重法”理念出發(fā)。在《憲政之道》一文中，楊兆龍明確提出了“重法”理念。此“重法”當然不是法家的“嚴刑峻法”，而是指“‘真心誠意’地奉行法律，也就是信仰法律而見之于實際行動的一種風氣”［3］463。這種“重法”風氣的養(yǎng)成，在楊兆龍眼中是走向法治的必由之路:“抽象的法律原則在實際政治或生活上的具體化，固然有賴于各方面的‘知法’，而尤其有賴于朝野上下的‘重法’……重法的風氣乃是法律的‘生命素’，它不但使法律發(fā)生預(yù)期的作用，并且還可以使法律生長?！保?］463那么如何在全社會中養(yǎng)成“重法”的風氣?楊兆龍認為需要政府以身作則、依法行政。他引述了法國行政法學(xué)者阿內(nèi)吾(Maurice Hauriou，今譯莫里斯·奧里烏)的觀點，指出:“國家乃是一種根據(jù)公共服務(wù)的理想(Lidée de Service Public)而逐漸形成，有繼續(xù)性的權(quán)力的組織……政府的主要作用就是要領(lǐng)導(dǎo)大家遵守這種法律政策及法律原則，使由抽象的東西變?yōu)榫唧w的制度?！保?］460因此，“重法風氣的樹立，則有賴于政府及社會上的領(lǐng)導(dǎo)分子以身作則，使一般人由模仿而信仰，由信仰而習慣，由習慣而自然的見之于生活的行動”［3］463?？梢?，楊兆龍認可當時大陸法系的積極行政理念，重視國家行政對社會的引導(dǎo)作用。因而政府必須在行政管理活動中，以身作則地奉行法律至上原則。正如楊兆龍在接下來批評“抗戰(zhàn)非常時期國家只需‘便宜行事’”這一觀點時指出:“即就政府機關(guān)某部分在非常時期之自由裁量權(quán)而論，它的范圍之擴充，一部分是根據(jù)憲法的規(guī)定或原則，如緊急命令權(quán)之行使是;一部分是根據(jù)普通法律規(guī)定或原則，如授權(quán)立法制之運用等是。這并非不講法，而是依照法律的特殊規(guī)定以應(yīng)付特殊的事情，其中仍有一定的法度與標準?！保?］464也就是說，即便處在戰(zhàn)爭時期，行政機關(guān)行使自由裁量權(quán)亦應(yīng)當依照憲法、法律的授權(quán)而進行，而不能視法律為絆腳石，借“非常時期”“便宜行事”之名行專制之實。

其次，楊兆龍重視行政法的立法工作。法律至上的前提是有法可依，法愈細密，行政裁量的空間也就愈小。并且，對缺乏“法官造法”傳統(tǒng)的中國而言，立法者加強行政法的制定更具有意義。在闡述制定《國家總動員法》的意義時，楊兆龍即形象地指出:“人力與物力，范圍很廣，種類不一。究竟哪一種人力與物力是國家所需要的，在法律上不可無明確的規(guī)定。否則一般人民的權(quán)利固沒有保障，就是執(zhí)法的機關(guān)也無所適從……譬如，國家需要軍需物而欲以征用的方法取得之。這些軍需物究竟是些什么東西呢?是不是無所不包呢?是不是僅包括特定的或是有特種情形的幾種物呢?因為要回答這些問題，各國的法令對于被征用‘物’的范圍不得不有所規(guī)定?！保?］675－676可以想見，若法律不對“軍需物”這一不確定法律概念作更加細致的規(guī)定，就會為軍事行政機關(guān)在征收、征用軍需物資時濫用職權(quán)創(chuàng)造可乘之機。即使被征收人提起行政訴訟，軍事行政機關(guān)亦可辯稱法律已授予了它從專業(yè)角度認定哪些物品為軍需物的權(quán)力，從而使法官亦處于兩難。同理，“僅規(guī)定(動員)需要之范圍而不規(guī)定適應(yīng)需要之方法與程序，那一般人民的權(quán)利還是沒有保障，執(zhí)法的機關(guān)還是無所適從……譬如，法令雖規(guī)定某種物可以征用，但征用究應(yīng)如何開始，由何種機關(guān)主管，對于被征用之物應(yīng)否給予代價，其決定代價之標準與手續(xù)如何，人民對于主管機關(guān)之不當或不法處分有無救濟辦法，行使征用權(quán)者如濫用職權(quán)應(yīng)如何處罰……都很有討論的余地。要使物的征用真能有益于國家而不令人民作無謂之犧牲，非一一予以規(guī)定不可”［4］676?？梢?，愈是為了抗戰(zhàn)的需要，就愈要加強立法實現(xiàn)國家總動員的法治化。不僅要規(guī)范軍事行政權(quán)的行使，亦要規(guī)定濫用職權(quán)的責任，并設(shè)置民眾尋求救濟的渠道。新中國成立后，楊兆龍在《社會主義建設(shè)中的立法問題》一文中亦指出立法工作的重要性:“實踐中，社會主義民主的建立和發(fā)展，在許多場合是非靠法律不行的。它要靠法律的制定，將民主的原則變?yōu)榫哂袕娭屏Φ男袨橐?guī)范。”［5］623并且批評了“認為只要懂得‘政策’，有了正確的立場、觀點、方法就可以解決問題。司法及一般政府機關(guān)如有了可靠的干部，雖無法律也沒有關(guān)系”等觀點，指出:“法律的內(nèi)容是比較具體、細密而專門的，它和政策、立場、觀點、方法并非完全相等?！保?］629這對今天的行政法治建設(shè)仍頗有啟發(fā)。

最后，楊兆龍認為行政法治理念與傳統(tǒng)中國法律文化亦有一定程度上的相通之處。在《法治的評價》一文中，楊兆龍重新審視了中國傳統(tǒng)“法治”與“人治”之辯?！罢宅F(xiàn)代的眼光看來，古人所說的‘法’實在只是法的一部分即刑法。古人所說的‘禮’實在含有憲法、行政法及私法的意味。換句話說，‘法治派’之‘法’固然是道地的‘法’，就是‘人治派’的‘禮’也具有‘法’的性質(zhì)……他們(儒家)所反對的‘法’乃是現(xiàn)代的刑法，他們所認為不妥的是專以刑法治國，他們覺得單有刑法治國還不夠，必得另外有廣義的法(即‘禮’和‘道德’)以范圍或感化人群才行?！保?］220－221所以“現(xiàn)代一般文明國家所提倡的‘法治’實包括我國從前的‘法治’與‘禮治’……(提倡法治)非但不違背傳統(tǒng)的精神，并且足以發(fā)揚本位的文化”［3］458。誠然，楊兆龍認為“禮”包含著憲法規(guī)范，不無值得商榷之處④，不過他所強調(diào)的，是傳統(tǒng)中國“為民父母”“作民主”式的統(tǒng)治方式，并不意味著官府可以為所欲為。禮治的推行使官府亦須遵禮、守禮，從而形成對官府的約束。在這一點上，禮治理念即與西方舶來的行政法治理念有一定程度上的相通之處。

二、權(quán)責法定——實現(xiàn)行政法治的內(nèi)在進路

誠如孟德斯鳩所言，“一切有權(quán)力的人都容易濫用權(quán)力……有權(quán)力的人們使用權(quán)力一直到遇到有界限的地方才停止”［7］154。所以，欲實現(xiàn)行政法治，首先就要實現(xiàn)權(quán)責法定。一般而言，權(quán)責法定包含以下三個含義:一是須以法律劃定行政權(quán)作用的對象與范圍，明確其“邊界”;二是須以法律設(shè)定前后連貫的行政權(quán)力行使程序，使權(quán)力運行的每一步都一目了然;三是須設(shè)定行政主體的法律責任，以及相對人獲得救濟的渠道。在南京國民政府時期，因戰(zhàn)爭以及“訓(xùn)政”的推行，各類行政法律規(guī)范在數(shù)量上迅速膨脹⑤。如何將權(quán)責法定的理念運用到行政法律規(guī)范的制定工作中去，體現(xiàn)在每一條每一款當中，則有賴于立法者們的立法技術(shù)。楊兆龍于1937年7月至12月間先后起草的《軍事征用法》與《軍事征用法施行細則》(以下簡稱《征用法》與《細則》)⑥，從其文本內(nèi)容上看，堪稱在行政法律規(guī)范的制定中貫徹行政法治原則的典范。

首先，軍事征用權(quán)的行使主體與軍事征用物的范圍均得到了具體明確的規(guī)定。楊兆龍在法案中采取了以列舉為主、概括為輔的立法技術(shù)來限定軍事征用權(quán)的行使主體和軍事征用物的范圍。就前者來說，《征用法》第四條完全以列舉的方式加以規(guī)范:“軍事征用權(quán)限，于下列各長官行使之:一、陸海空軍總司令;二、軍政部長、海軍部長、航空委員會委員長;三、陸軍總司令、總指揮、軍長、師長、獨立旅旅長;四、海軍艦隊司令、分遣艦長、陸戰(zhàn)隊獨立旅旅長;五、要塞或要港司令;六、空軍區(qū)司令指揮官;七、兵站總監(jiān)?！保?］651可見，《征用法》不僅對軍事征用權(quán)行使主體的層級與職務(wù)有較嚴格的要求，并且沒有設(shè)置任何概括性的兜底條款以防止軍事征用權(quán)主體的擴張。就后者而言，《征用法》的規(guī)定更為詳盡。第七條逐款列舉了軍事征用物的范圍，如電信器材、糧食、飲用水、燃料、交通工具、醫(yī)療器材等。第七條第十款雖為兜底條款，但亦規(guī)定以“經(jīng)國民政府以命令指定”的各類物資為限，從而杜絕了除國民政府以外的任何一級行政、軍事機關(guān)藉兜底條款濫用職權(quán)、濫征物資的可能［8］651。除以上列舉的內(nèi)容外，《征用法》第二條、第八條至第十一條均規(guī)定了行使軍事征用權(quán)應(yīng)具備的其他條件。如第二條以概括的方式規(guī)定:“軍需物及勞力，具備下列各款情形時，始得征用之:一、確為軍事上所必須者;二、確為應(yīng)征人所能供給，而不致妨害本人及其家屬之基本生活者;三、不能依其他方法取得，或雖能依其他方法取得而需時過久足以貽誤軍機者?！钡诎藯l規(guī)定“征用物以征用區(qū)域或應(yīng)征人現(xiàn)有者為限”，直接針對當時民眾深受其害的“預(yù)征糧”“預(yù)征款”現(xiàn)象。第九條至第十一條則規(guī)定了禁止軍事征用的對象，如慈善機構(gòu)、學(xué)校、博物館等［8］652?？梢?，上述各條款構(gòu)筑了一道防止職權(quán)濫用的“防波堤”。對軍事征用權(quán)的行使主體和軍事征用物范圍的規(guī)定不僅具體到位，并且在法律語言的運用上簡潔明快，不致產(chǎn)生疑義。

其次，規(guī)定了完善的軍事征用權(quán)行使程序?！墩饔梅ā返谑艞l規(guī)定，行使軍事征用權(quán)，應(yīng)首先由軍事行政機關(guān)簽發(fā)征用書，交付于所在地的省或行政院直轄市的行政長官，再由地方行政長官“酌量地方之供給力，令其所屬市縣行政長官自行或委托區(qū)長、鄉(xiāng)長、鎮(zhèn)長實施征用”［8］652?！都殑t》第十六條則進一步將“酌量地方之供給力”這一不確定法律概念解釋為“應(yīng)先調(diào)查所屬區(qū)域或人民之供給能力，然后按照比例，決定各區(qū)域人民應(yīng)負義務(wù)之多寡”［8］660。即便在“事機危急”需“就地征用”的情況下，依《征用法》第二十條，征用書亦得交付予市縣行政長官自行或委托區(qū)長、鄉(xiāng)長、鎮(zhèn)長等，由上述地方行政機關(guān)執(zhí)行［8］652。軍事行政機關(guān)除須簽發(fā)征用書外，還須在受領(lǐng)被征用物后“立即填發(fā)受領(lǐng)證，徑行或轉(zhuǎn)由征用區(qū)域之行政長官交應(yīng)征人收執(zhí)”，被征用物品的所有人不在現(xiàn)場的，受領(lǐng)證須交由當?shù)鼐鞕C關(guān)保管，確認無法送達的，應(yīng)予公告。征用勞動力的，還應(yīng)按照服役期間在服役期滿時發(fā)給證明書，服役期超過一個月的，按月發(fā)給證明書［8］653。《細則》第十三、十四、二十一、二十二各條則規(guī)定了征用書、受領(lǐng)證、證明書等的具體格式。如“物之征用書”應(yīng)至少包括征用物之名稱、種類、數(shù)量、式樣、大小、坐落地點、原所有權(quán)人、征用日期、征用地點、征用事由、對被征用物擬作的處理等十余項內(nèi)容。受領(lǐng)證上除須填具上述內(nèi)容外，還要填具一旦被征用物毀損、滅失的賠償金額;證明書須填具勞動報酬等［8］661－662。此外，雖然《征用法》第二十三條規(guī)定“應(yīng)征人無正當理由，拒絕或怠于交付征用之物或供給征用之勞動力時，得強制征用之”。但《細則》第十七條規(guī)定強制征用須“準用行政執(zhí)行法之規(guī)定”⑦，不得由軍事行政機關(guān)專斷為之。誠然，由于戰(zhàn)場情形瞬息萬變，上述規(guī)定未必能得到認真執(zhí)行。但因其周密性與嚴謹性，只要認真執(zhí)行，足以有效規(guī)范軍事征用權(quán)的行使，保障民眾的人身與財產(chǎn)權(quán)利。

再次，明確規(guī)定了濫用軍事征用權(quán)者的責任。首先是刑事責任，《征用法》第五十九條規(guī)定:“有征用權(quán)者或接受征用書者或受委托征用者，實施征用時，濫用職權(quán)，拒絕或怠于履行第二十四條、第二十五條、第三十七條、第四十五條或第四十六條之義務(wù)者，處五年以下有期徒刑、拘役或一百元以上三千元以下之罰金?！保?］657通觀上述各款法條，拒不發(fā)給被征收人受領(lǐng)證、服役證明書，被征用物品遭受損毀未給付賠償金，未支付被征用勞動力的報酬，征用終止后征用物拒不發(fā)還等行為均有可能承擔上述刑事責任。其次為被征用物遭受毀損的民事賠償責任。第二十九條規(guī)定:“(賠償之價格)依征用時之法定標準定之，無法定標準者，依有征用權(quán)者或征用區(qū)域之行政長官或委托征用者與應(yīng)征人之協(xié)議定之。不能協(xié)議時，依征用地于戰(zhàn)事發(fā)生前三年間之平均價格或代價定之?！钡谌鍡l規(guī)定:“對于應(yīng)征人因征用所受之損害，應(yīng)于……三個月內(nèi)賠償之。損害之程度不能實時確定者，其賠償金應(yīng)于損害確定之日起三個月內(nèi)發(fā)給之?！保?］654可見，《征用法》設(shè)置的刑事、民事責任條款清晰明了，有利于保障被征用人的合法權(quán)益。但亦有遺憾之處，即《征用法》雖然對濫用軍事征用權(quán)者科以較嚴厲的刑罰，但未規(guī)定具有一定過錯、但尚無需承擔刑事責任的人員，應(yīng)當承擔的行政責任，如降級、減俸、記過乃至免去本兼各職等。不過國民政府已于1930年、1933年先后頒布《陸?？哲姂土P法》與《公務(wù)員懲戒法》，或可參照適用其中的罰則。

最后，《征用法》亦為被征用人設(shè)計了救濟渠道，即“軍事征用評定委員會”(以下簡稱“評定會”)。依該法第三十九至第四十五條規(guī)定，評定會分為地方評定會與高等評定會兩級，其組成人員為所在地法院法官代表、行政機關(guān)代表、軍事機關(guān)代表、立法機關(guān)代表、商會代表等各一人，且以法官代表為主席(第四十二、四十三條)。被征用人對征用決定以及賠償金額不服的，均可以向地方評定會聲明異議;賠償請求額在三百元以上且對地方評定會裁決不服的，還可以向高等評定會申訴(第四十、四十一條)［8］655?？梢姡u定會的成員具有相當?shù)膹V泛性，以法官代表為主席亦可以利用當時法官身份的保障，以進行獨立、公正的審查。其不足之處是:國民政府已于1932年頒布了《行政訴訟法》，當事人對軍事征用行為包括對評定會的裁決結(jié)果不服，可否向行政法院提起行政訴訟，《征用法》及《細則》均未予規(guī)定，從而未將兩種救濟途徑銜接起來⑧。

三、救濟得力——實現(xiàn)行政法治的重要保障

“有權(quán)利必有救濟”，完善的法律、法規(guī)雖然可以最大限度地限縮行政機關(guān)的自由裁量權(quán)，但行政法治的實現(xiàn)同樣離不開獨立、完善的權(quán)利救濟制度。事實上，即便是被訴行政行為經(jīng)過行政復(fù)議或行政訴訟程序?qū)彶楹笳J定合法，亦可以增強這一行政行為的公信力，符合社會公眾對法治的期待。

在楊兆龍有關(guān)行政法治的著述及參與的立法實踐中，行政救濟不僅是其著墨較多的領(lǐng)域，亦為其行政法治思想的精華所在。前文所述《軍事征用法》中設(shè)置的救濟渠道即可見一斑。此外，楊兆龍于1933年4月著《改革現(xiàn)行訴愿制度之商榷》一文通盤檢討了當時國民政府施行的訴愿制度;在其1935年哈佛大學(xué)博士論文《中國司法制度之現(xiàn)狀及問題研究——與外國主要國家相關(guān)制度之比較》中亦專節(jié)探討了當時國民政府行政法院體制的歷史淵源，全面梳理了支持與反對行政法院體制的種種理由，并對此一一加以評述，同時提出自己的意見。以今日眼光視之，亦不失為行政法領(lǐng)域中的精辟之作。

(一)訴愿制度的改革

一是改革訴愿的級別管轄制度。依國民政府1930年《訴愿法》第二條、第三條規(guī)定，行政相對人不服各級政府及其下屬各部門的行政行為，只能向本級政府提起訴愿;不服訴愿決定的，才能向上級政府提起再訴愿［9］16－17。對此，楊兆龍指出，各級政府與其下屬各部門“表面上雖屬分立，實質(zhì)上則休戚與共，互相瞻徇。其視彼此間之關(guān)系，較諸人民之利害，不啻高出十百倍。寧有一二人之呼吁，而毅然主持公道，斥其同僚之處分不當或違法哉?至于對于中央各部會之處分，須向原部會提起訴愿，按諸法理，尤屬不當。誠以顧全體面，人之恒情。以中央部會長官之尊，除少數(shù)人外，鮮有甘自認為所為之行政處分⑨系不當或違法者。其決定之不能公平，實意中事耳”［10］257。是以楊兆龍明確主張，無論是各級政府作出的行政行為，還是其所屬各部門作出的行政行為，提起訴愿時均應(yīng)“越去”本級政府，直接向上級政府提起之［10］258－259。無疑，訴愿制度因其在性質(zhì)上屬于行政權(quán)體系內(nèi)部的行政行為審查機制，因而難免有“官官相護”之虞。唯有利用行政機關(guān)內(nèi)部的上下級監(jiān)督關(guān)系，令上級機關(guān)來受理訴愿，才能盡最大可能地使被訴行政行為得到獨立、公正的審查。楊兆龍毫不諱言地指出訴愿制度易受“官官相護”影響的弱點，亦明確提出了改進的方案。

二是強調(diào)行政相對人與行政機關(guān)在訴愿程序中權(quán)利義務(wù)的平等。楊兆龍認為，依《訴愿法》第六條、第七條規(guī)定，行政相對人在提起訴愿時，須提交按照法定格式繕寫、具備多項內(nèi)容的訴愿書，并且要將副本送達被訴愿的行政機關(guān)。相比之下，被訴愿的行政機關(guān)雖須提交答辯狀，法律卻未規(guī)定答辯狀應(yīng)有的格式及應(yīng)當包含的內(nèi)容，亦未規(guī)定行政機關(guān)亦須將答辯狀副本送達行政相對人。楊兆龍指出:“中國官廳每好為模棱兩可，不著邊際之辭。此于本身有違法或不當行為而文過飾非時為尤甚。其所提出之答辯書，茍不加以程序及內(nèi)容上之限制，則難免敷衍草率，無裨實益。況原處分官署之處分常有以一紙公文或批示而為之者，其往往不敘理由，或敘焉而不詳。根據(jù)何在，每難揣測。實際上，更非有適當之答辯書以資補充不可。故答辯書之內(nèi)容應(yīng)如訴愿書然，符合一定之條件。”同時，答辯書副本亦應(yīng)當送達行政相對人，以符合“相互之原則”［10］260?？梢?，楊兆龍的建議不僅著眼于兩者地位的平等，更重要的是課以被訴行政機關(guān)對其行為“說明理由”之義務(wù)，以推進行政活動的法治化。

三是改革“訴愿期間原行政行為不停止執(zhí)行”這一制度。依《訴愿法》第十一條規(guī)定，在訴愿審理期間，原行政行為不停止執(zhí)行，若因此而使當事人受到損失的，當事人只能在訴愿機關(guān)確認原行政行為違法后，再申請行政賠償。設(shè)置這一制度的目的，即是考慮行政管理的效率。雖然該條亦規(guī)定，“受理訴愿之官署，得因必要情形停止其執(zhí)行”。但楊兆龍認為:“原處分官署因?qū)τ谠V愿人有惡感，雖無正當理由，亦得先執(zhí)行其處分，以圖報復(fù)，致訴愿人受不當之巨大損失。此種情形在地方官署最常見，為害小民，莫此為甚。受理訴愿之官署，或則疏于審查，或則袒護屬下，對于原處分之執(zhí)行鮮有勒令停止者。致《訴愿法》第十一條但書之規(guī)定等于具文?！币虼藯钫堈J為必須修改第十一條，改“行政行為原則上不停止執(zhí)行”為“行政行為原則上停止執(zhí)行”。“原處分，除遇下列情形外，經(jīng)提起訴愿后，應(yīng)由原處分官署依職權(quán)停止執(zhí)行。一、處分不即執(zhí)行，日后有執(zhí)行困難之虞者。二、處分之執(zhí)行與國家、社會有深切重大之關(guān)系，因當時之急切需要，不得不立即實施者?！保?0］261可見，在楊兆龍的心目中，訴愿期間行政行為不停止執(zhí)行這一原則，最不利于本身就處在弱勢地位的行政相對人。而且，即便行政相對人勝訴，此時因原行政行為的執(zhí)行，損失早已造成。相對人尚須再請求行政賠償，無疑極大地增加了訟累。楊兆龍的改進方案既有利于保護作為弱勢一方的行政相對人，同時也考慮到了必要的行政效率。兩條嚴格的例外條款，也促使行政機關(guān)決定在訴愿期間繼續(xù)執(zhí)行原行政行為時，必須充分地說明理由。

(二)行政訴訟制度的改革

與訴愿不同，行政訴訟則完全由行政權(quán)力體系以外的機關(guān)(如普通法院、行政法院或直隸于國家元首的行政裁判所等)來審查被訴行政行為的合法性。因此行政訴訟不僅具有高度的獨立性，亦是實現(xiàn)行政法治、保障行政相對人合法權(quán)益的“最后一道防線”。南京國民政府于1932年11月頒布了《行政法院組織法》與《行政訴訟法》，正式建立了行政訴訟制度。楊兆龍在其著述中同樣對當時行政訴訟制度的改進提出了自己的意見。

其一，楊兆龍認為應(yīng)當廢除當時的行政法院體制，改由普通法院掌握行政審判權(quán)。在《中國司法制度之現(xiàn)狀及問題研究——與外國主要國家相關(guān)制度之比較》一文中，楊兆龍設(shè)專節(jié)“行政案件之管轄”探討這一問題。楊兆龍首先梳理了贊成行政法院體制與反對行政法院體制的種種理由。如贊成一方主要依據(jù)大陸法系國家近代以來權(quán)力分立原則的傳統(tǒng)，認為行政與司法應(yīng)當徹底分離，互不干涉。因而“行政法院是排斥普通司法機關(guān)審判行政案件、保持司法權(quán)與行政權(quán)分立的工具，這也是對許多大陸法系國家中近代行政法院起源的歷史解釋”［11］56。此外，“行政法院的優(yōu)勢在于，行政審判是由具有專門經(jīng)驗或經(jīng)專門訓(xùn)練的人員來進行的。可以說，行政管轄包含的事項所獨具的特征，非有專門知識者無法妥善處置。而推事因過多處理私法問題，所以并不具有這種專門知識”［11］57。反對一方則認為設(shè)置專門的行政法院審判行政案件的制度將有損于司法權(quán)的尊嚴和威信，“將行政案件提交行政法院而非普通法院審判，違反了在普通法院管轄區(qū)域所有人民應(yīng)平等適用普通法律的原則。而該原則是‘法治’的基本要素”，“(行政法院)推事任職不享有終身制，易受行政干預(yù)”［11］58－69，等等。

在梳理了贊成方與反對方的主要觀點后，楊兆龍對此一一作出了評價。他指出，首先“行政法院是排斥普通司法法院審判行政案件、保持司法權(quán)與行政權(quán)分立的工具”這一觀點是因法國大革命時期的特殊國情而提出的:“革命前普通法院的權(quán)限過于擴張。革命爆發(fā)后，新政府為了同反動分子作斗爭，推行激進措施，覺得有必要采用較自由的方式處置行政事項，所以提議禁止司法機關(guān)干預(yù)因行政行為而引起的爭議，而留待行政機關(guān)自行處置?！笔且晕幢剡m用于其他國家［11］60－61。其次，就普通法院法官不通曉行政事務(wù)而言，這一點亦不構(gòu)成應(yīng)當設(shè)立行政法院的理由。因為“選拔一些專門研究行政法或特別愛好行政法，并具有某些行政管理知識或經(jīng)驗的推事組成行政法庭，不是不可能的……既然我們可以通過委派或任命不同的主管推事去處理不同類(民商事案件)的事務(wù)，那就沒有理由認定同樣的做法不能適用于行政案件”。即便出現(xiàn)了“行政管理的各類專門化問題”，亦可以通過構(gòu)建專家征詢制度來解決［11］59。誠然，楊兆龍并未一味地批評行政法院體制，對行政法院的設(shè)置違反了人民應(yīng)平等適用法律原則這一觀點，楊兆龍同樣提出了批評意見。“承認所有人民均應(yīng)適用一種法律即一地之普通法，并不足以否認行政法的合理性……人民服從于專門管轄這一事實，并不表明他們在法律面前的不平等，只要組成這種法院的推事與普通法院的推事同樣公正即可?！保?1］63但總體上看，楊兆龍認為行政法院體制有以下兩點“硬傷”:一是因為行政案件數(shù)量較少，若像普通法院那樣普遍設(shè)置于各地，則會增加司法成本，若僅在首都與省會設(shè)立，則又增加當事人訟累;二是行政法院與普通法院的分設(shè)，若遇到行政責任與民事責任、刑事責任并存的疑難案件，則容易引起管轄權(quán)的沖突及“法律解釋的分歧”。楊兆龍指出:“因管轄權(quán)沖突而引起的困難，在許多情況下會導(dǎo)致法院拒絕審判?！倍胺山忉尦霈F(xiàn)分歧的后果之一，就是人民會感到他們的權(quán)利得不到有效保障，從而失去對法律及執(zhí)法機關(guān)的尊敬”［11］64。是以楊兆龍最終主張行政法院制度在中國“弊大于利”，“廢除它是極其合理的”［11］65。

應(yīng)當指出的是，早在北洋政府時期，是否設(shè)立行政法院就是一個爭論激烈的話題⑩。王寵惠先生在其名著《中華民國憲法芻議》中即設(shè)專章探討行政法院制度的起源、支持與反對這一制度的理論以及是否適用于中國等［12］15。但總體上看，當時有關(guān)這一問題的論著，以報章上的時評及當時國會議員的辯論記錄為主。直至南京國民政府時期，除王寵惠之專章外，尚未發(fā)現(xiàn)有學(xué)者對這一問題作充分、細致的學(xué)理探討。而楊兆龍對這一問題的研究，無論在歷史的發(fā)掘、學(xué)說的整理以及利弊的剖析等方面均在王寵惠的論述之上，可以說代表了當時國內(nèi)學(xué)界對行政訴訟體制問題研究的最高水平。

其二，在國民政府現(xiàn)行的行政法院體制下，就某些具體制度而提出的改革方案。一是廢除訴愿前置制度。1932年《行政訴訟法》第一條規(guī)定了訴愿前置，即行政相對人對行政行為不服的，須經(jīng)過訴愿與再訴愿，仍不服再訴愿機關(guān)的裁決，才能提起行政訴訟。楊兆龍認為:“經(jīng)過訴愿程序，徒使糾紛之時期延長;既費金錢勞力，復(fù)使調(diào)查證據(jù)因日久而感覺困難。”并且“行政官署，或因利害關(guān)系，或因感情作用，往往互相包庇。此在法治尚未昌明之中國尤甚。人民所提起之訴愿，能得公平之決定者，殊不多見。人民提起訴愿，每易引起原處分官署之惡感……弱者每懾于強權(quán)而不敢訴愿”。因此，“人民對于中央或地方官署之違法處分所為之行政訴訟，得于訴愿或再訴愿后提起之，亦得不經(jīng)訴愿，徑向行政法院提起之”［10］257?？梢?，楊兆龍不僅明確主張廢除訴愿前置原則，并且提出行政相對人有權(quán)選擇訴愿與行政訴訟兩種救濟方式。事實上，訴愿為行政權(quán)力體系內(nèi)部的救濟制度，而行政訴訟則為司法權(quán)對行政權(quán)的制約，是憲法上權(quán)力制約原則的體現(xiàn)，二者有著質(zhì)的不同，民眾應(yīng)有權(quán)選擇救濟途徑。訴愿前置不僅是兩種不同制度的“拉郎配”，而且極大增加了訟累。二是主張行政法院之法官應(yīng)由法學(xué)專業(yè)人才擔任?！啊缎姓ㄔ航M織法》第六條規(guī)定充行政法院之評事者，只須具有三種資格:(1)對于黨義有深切之研究;(2)曾任國民政府簡任職公務(wù)員兩年以上;(3)年滿三十歲者。而對于法學(xué)之有專門研究，則未經(jīng)為必要之資格之一。如是之規(guī)定實不足以保證行政法院內(nèi)之法學(xué)人才必多于普通行政官署?！保?0］257

四、結(jié)論

通觀楊兆龍的一系列著述與法律草案，可以看出楊兆龍雖非專攻行政法之學(xué)者，但他不僅有一套較為完整的行政法治理念，并且相當“接地氣”:重視行政管理中的實際問題，針對具體問題提出具體的改進方案，將行政法治理念運用到立法實踐當中。總體來看，法律至上是楊兆龍行政法治思想中總的原則。楊兆龍強調(diào)行政機關(guān)以身作則養(yǎng)成“重法”風氣是實現(xiàn)法治國家的首要環(huán)節(jié)，強調(diào)行政法立法的重要性，并認為這與傳統(tǒng)中國“禮治”行政理念有相通之處。而實現(xiàn)權(quán)責法定以規(guī)范行政權(quán)力的行使、重視行政救濟以實現(xiàn)對行政行為的有效審查則是實現(xiàn)行政法治的兩條進路，亦是楊兆龍行政法治思想的“兩翼”。楊兆龍毫不諱言地指出國民政府官官相護、瞻徇包庇、漠視人權(quán)等現(xiàn)象。唯有加強行政規(guī)范的立法工作、唯有改革尚不完善的訴愿及行政訴訟制度，才能一步步地實現(xiàn)行政法治、實現(xiàn)民眾合法權(quán)益的保障。

誠然，行政法治理念是整個法治理論體系的一部分，行政法治的實現(xiàn)亦需要在法治建設(shè)這個“社會系統(tǒng)工程”中完成。楊兆龍在《憲政之道》《中國法律教育之弱點及其補救方略》《〈新法學(xué)〉誕生的前夕——法學(xué)界的貧乏》以及新中國成立之后的《刑事法律科學(xué)中的無罪推定與有罪推定問題》等一系列著述中同樣表達了憲政理念、法學(xué)教育理念以及刑事法治理念等法治理念的組成部分，與行政法治思想共同構(gòu)筑了整體的法治思想?。今日回顧楊兆龍先生的行政法治思想，不僅有助于在原則上指導(dǎo)當下的行政法治建設(shè)，其高超的立法技術(shù)以及針對軍事征用、訴愿、行政訴訟等制度提出的具體建議和立法方案，亦足以為當下的行政法規(guī)制定工作及相關(guān)具體制度的改革、完善提供直接的參考。

注釋:

①如1907年即由上海商務(wù)印書館譯介至國內(nèi)的《行政法泛論》一書，即以“法治國”稱呼實現(xiàn)行政法治的國家。“法治國也者，自行政上觀察之名稱。凡行政機關(guān)對于臣民之關(guān)系，皆依一定之法規(guī)者，稱之曰‘法治國’?！薄扒趾λ袡?quán)者，不可不據(jù)法律之所規(guī)定。納稅義務(wù)，固必以法律定之;即拘束身體、制限言論集會之自由，皆不可不本乎法律。一切行政機關(guān)與臣民之關(guān)系，必不可不以法令定之。是法治國之特色也。”((日)清水澄:《行政法泛論》，金泯瀾譯，魏瓊勘校，中國政法大學(xué)出版社，2007年，第19頁，第20頁。)誠然，以今日觀點衡量，“法治國”之內(nèi)涵甚為豐富，行政法治僅是其一部分，不能將二者劃等號。

②如1935年出版的范揚《行政法總論》一書，即設(shè)專節(jié)探討“法治行政主義”，并提出四點原則:一、行政權(quán)之作用，不得與法規(guī)相抵觸;二、非有法規(guī)依據(jù)，不得侵害人民權(quán)利，或使人民負擔義務(wù);三、非有法規(guī)依據(jù)，不得為特定人設(shè)定權(quán)利，或為特定人免除法規(guī)所科之義務(wù);四、法規(guī)任行政權(quán)以自由判斷之場合，其判斷亦須合于法規(guī)。(范揚:《行政法總論》，鄒榮勘校，中國方正出版社，2005年，第25－26頁。)這四點原則不僅包含了法律優(yōu)先原則、法律保留原則，并且強調(diào)對行政裁量的規(guī)制，可見當時的研究已達一定深度。

③楊兆龍(1904—1979)，字一飛，江蘇金壇人。畢業(yè)于燕京大學(xué)哲學(xué)系和東吳大學(xué)法學(xué)院，獲哲學(xué)、法學(xué)學(xué)士學(xué)位。1935年獲哈佛大學(xué)S．J．D法學(xué)博士學(xué)位。歷任國民政府司法行政部刑事司長、代理最高檢察長等職，并先后執(zhí)教于上海法政大學(xué)、東吳大學(xué)、西北聯(lián)大、中央大學(xué)等多所高校。1945年翻譯了《聯(lián)合國憲章》。1948年被海牙國際法學(xué)院評為世界50位杰出的法學(xué)家之一。

④因為“憲法”一詞自近代日本學(xué)者用來翻譯“Constitution”以來，即專指近代國家的根本法?！吨芏Y》雖然有完備的禮制、官制規(guī)范，但究其本質(zhì)仍與近代國家的憲法有別。不過當時的學(xué)者多承認《周禮》含有大量行政規(guī)范，甚至是一部行政法典?！拔覈姓ǖ渲幾?，實較歐西各國為早。《周官》之六法六典八則等，雖其中雜有一部分刑事法，然其為行政法規(guī)之原始的形態(tài)，殆無容疑?！币婈惾甑?《讀〈行政法學(xué)方法論之變遷〉》，載(日)鈴木義男:《行政法學(xué)方法論之變遷》，陳汝德譯，楊成炬點校，中國政法大學(xué)出版社，2004年，第58頁。

⑤謝振民編著、張知本校訂:《中華民國立法史》第九章第八節(jié)《重要法律之編纂》與第九節(jié)《現(xiàn)行法規(guī)之整理》。中國政法大學(xué)出版社，2000年，第229－237頁。

⑥據(jù)楊兆龍先生之婿、華東政法大學(xué)教授陸錦璧先生考證，1937年，經(jīng)楊兆龍在哈佛留學(xué)時的校友朱忠道推薦，楊兆龍被聘為國民政府資源委員會專門委員。隨后奉命起草《軍事征用法》《軍事征用法施行細則》等法律草案，均經(jīng)立法院通過，頒布施行(參見陸錦璧:《楊兆龍先生年譜》，載艾永明、陸錦璧編:《楊兆龍法學(xué)文集》，法律出版社，2005年，第719頁)。筆者查考檔案材料，兩部法律的內(nèi)容與《楊兆龍法學(xué)文集》所載的法案內(nèi)容一致(《軍事征用法》可參見《廣東省政府公報》第375期，1937年8月10日;《軍事征用法施行細則》參見《廣東省政府公報》第390期，1938年1月10日)。但兩部法律為楊兆龍單獨起草，或與他人共同起草，尚無法確證。

⑦《行政執(zhí)行法》國民政府1932年12月公布施行。主要規(guī)范行政強制執(zhí)行的適用條件、程序、方式等。參見謝振民編著、張知本校訂:《中華民國立法史》，中國政法大學(xué)出版社，2000年，第511頁。

⑧但就筆者查考的行政法院判決，則有將軍事機關(guān)(鄂豫皖三省“剿匪”總司令部)作為被告而行政法院予以受理的案例。參見行政法院民國二十四年度判字第六十四號判決，載司法院秘書處:《司法公報》第113號，1936年5月18日。

⑨民國時期“行政處分”一詞的含義為今天行政法理論上的“具體行政行為”，與“記過處分”“開除處分”中的“處分”一詞含義有別?！靶姓C關(guān)尚有一種單方行為，系對特定人特定事發(fā)生效力者，謂之行政處分?！?陶天南:《中國行政法總論》，中華書局，民國二十六年，第91頁。)

⑩相關(guān)研究可參見王學(xué)輝、趙勇:《民初北京政府立憲進程中關(guān)于行政訴訟模式的爭論》，載《行政法學(xué)研究》2011年第4期;沈大明:《民國初年關(guān)于行政訴訟體制的爭論》，載《社會科學(xué)》2007年第4期等。

?相關(guān)研究可參見上官丕亮:《楊兆龍先生“活憲法”思想探析》，載《法學(xué)》2014年第2期;陳樹艷:《試論楊兆龍的法學(xué)教育思想》，載《武漢冶金管理干部學(xué)院學(xué)報》2010年第4期;張成敏:《20世紀50年代的無罪推定學(xué)術(shù)觀點——關(guān)于楊兆龍無罪推定思想的研究》，載《政法論叢》2010年第1期;周永坤:《楊兆龍法律觀與新中國初期法治》，載《中西法律傳統(tǒng)》第五卷，中國政法大學(xué)出版社，2006年，第315－333頁等。

［1］ 哈耶克．通往奴役之路［M］．王明毅，馮興元，譯．北京:中國社會科學(xué)出版社，1997:73．

［2］ 周永坤．規(guī)范權(quán)力:權(quán)力的法理研究［M］．北京:法律出版社，2006:300．

［3］ 楊兆龍．憲政之道［M］//艾永明，陸錦璧．楊兆龍法學(xué)文集．北京:法律出版社，2005．

［4］ 楊兆龍．動員法總論［M］//艾永明，陸錦璧．楊兆龍法學(xué)文集．北京:法律出版社，2005．

［5］ 楊兆龍．我國重要法典為何遲遲還不頒布:社會主義建設(shè)中的立法問題［M］//艾永明，陸錦璧．楊兆龍法學(xué)文集．北京:法律出版社，2005．

［6］ 楊兆龍．法治的評價［M］//艾永明，陸錦璧．楊兆龍法學(xué)文集．北京:法律出版社，2005．

［7］ 孟德斯鳩．論法的精神:上冊［M］．張雁深，譯．北京:商務(wù)印書館，1982:154．

［8］ 艾永明，陸錦璧．楊兆龍法學(xué)文集［M］．北京:法律出版社，2005．

［9］ 司法院．訴愿法［J］．司法公報，1930(65):15 －17．

［10］ 楊兆龍．改革現(xiàn)行訴愿制度之商榷［M］//艾永明，陸錦璧．楊兆龍法學(xué)文集．北京:法律出版社，2005．

［11］ 楊兆龍．中國司法制度之現(xiàn)狀及問題研究:與外國主要國家相關(guān)制度之比較［M］//艾永明，陸錦璧．楊兆龍法學(xué)文集．北京:法律出版社，2005．

［12］ 王寵惠．中華民國憲法芻議［M］//張仁善．王寵惠法學(xué)文集．北京:法律出版社，2008:15．