岳臣忠

(四川文理學(xué)院 計劃財務(wù)處，四川達(dá)州 635000)

科學(xué)技術(shù)帶來的變革不斷改變著人類的生產(chǎn)方式和生活方式，人類社會和自然界之間的關(guān)系發(fā)生了巨大的變化，人們在享受科學(xué)技術(shù)帶給人類便利的同時，也承受著來自這些變化帶來的巨大風(fēng)險。毋容置疑，人類社會已經(jīng)進(jìn)入了風(fēng)險社會，因此德國社會學(xué)家烏爾里希·貝克提出了風(fēng)險社會的概念，用以描述工業(yè)社會由其自身系統(tǒng)制造的危險而身不由己地突變?yōu)椤帮L(fēng)險社會”狀況。［1］102各門學(xué)科紛紛用風(fēng)險社會的理論分析和解決各自領(lǐng)域所面臨的風(fēng)險問題，在德國刑法學(xué)家Prittwitz提出風(fēng)險刑法的概念之后，［2］19近年來，我國刑法學(xué)界開始把風(fēng)險社會的概念引入到刑法學(xué)的研究范疇。認(rèn)為在現(xiàn)代社會，傳統(tǒng)刑法無法妥善應(yīng)對某些應(yīng)由刑法規(guī)制的風(fēng)險現(xiàn)象，現(xiàn)代刑法應(yīng)該從刑法理念上、刑法體系上、刑法的基本原則上對傳統(tǒng)刑法進(jìn)行改造，關(guān)注現(xiàn)實中的風(fēng)險行為，確立風(fēng)險犯在刑法中的中心地位，［3］由此形成了風(fēng)險刑法理論。

國內(nèi)刑法學(xué)者所關(guān)注的風(fēng)險范疇，從類型化研究的視角主要針對經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域如食品安全、環(huán)境領(lǐng)域如重大環(huán)境污染、醫(yī)療衛(wèi)生領(lǐng)域如重大疾病傳播、以及道路交通安全等特定領(lǐng)域，除上述的風(fēng)險類型之外，群體性事件也具有風(fēng)險社會的風(fēng)險要素的特征。我國當(dāng)前正在進(jìn)行著社會的轉(zhuǎn)型，各種體制、機(jī)制處在調(diào)整變動之中，原有的社會結(jié)構(gòu)不斷變化，利益調(diào)整和利益沖突經(jīng)?；?，在轉(zhuǎn)型進(jìn)程中必將衍生出一系列的社會問題，這些社會問題常常以群體性事件的方式表現(xiàn)出來。近年來中國社會的群體性突發(fā)事件發(fā)生的頻率以及參加人數(shù)和規(guī)模都呈現(xiàn)不斷快速增長的趨勢。［4］

貝克認(rèn)為，風(fēng)險社會的突出特征有兩個:一是具有不斷擴(kuò)散的人為不確定性邏輯;二是導(dǎo)致了現(xiàn)有社會結(jié)構(gòu)、制度以及關(guān)系向更加復(fù)雜、偶然和分裂狀態(tài)轉(zhuǎn)變。［5］風(fēng)險社會的風(fēng)險除了技術(shù)進(jìn)步，人與環(huán)境的關(guān)系發(fā)生改變而引起的人為的不確定性風(fēng)險之外，同樣的改變也發(fā)生在人類社會內(nèi)部。由于社會組織和管理的瑕疵、政治信任缺失、社會結(jié)構(gòu)變化、群體利益沖突等因素的影響，采用非理性表達(dá)一定訴求的群體性事件也成為風(fēng)險類型之一。但這一現(xiàn)實存在的風(fēng)險類型似乎成為刑法學(xué)者的雷區(qū)，其理由似乎不言而喻。用傳統(tǒng)刑法規(guī)制群體性事件尚存在很多困境，用風(fēng)險刑法規(guī)制群體性事件是否走得太遠(yuǎn)?傳統(tǒng)刑法所保護(hù)的具體法益替代為風(fēng)險刑法保護(hù)的抽象法益，傳統(tǒng)刑法關(guān)注實害犯和結(jié)果犯而風(fēng)險刑法關(guān)注危險犯，刑罰是事后評判變?yōu)槭虑邦A(yù)防，這種變化極容易破壞罪刑法定原則和刑法謙抑原則。有學(xué)者認(rèn)為:“風(fēng)險離我們較近，并不意味著‘風(fēng)險刑法’就應(yīng)該離我們較近。刑法背后蘊含的正義、文明、謙抑、保守等精神價值是人類社會幾百年探索之結(jié)晶，不應(yīng)當(dāng)在現(xiàn)代社會中被輕易拋棄，每一次犯罪圈的擴(kuò)張都應(yīng)當(dāng)經(jīng)受得起更多的正當(dāng)性詰難?！保?］還有的學(xué)者認(rèn)為，由于我國實施法治的時間還不長，不能盲目仿效西方國家，我國在未來較長的一段時間內(nèi)，刑法理論的大體趨向仍然應(yīng)該以傳統(tǒng)刑法原理的貫徹與實踐為主，至于“風(fēng)險刑法”理論充其量也只能用來規(guī)制危及人類或者整個社會生存的那一類風(fēng)險。［7］在這種情形下，我們勢必?fù)?dān)心適用風(fēng)險刑法理論可能造成刑法規(guī)制群體性事件烈度加大，擴(kuò)大打擊面，從而激化矛盾，不利于處理和平息群體性事件。

這些擔(dān)心具有形式上的合理性，但用以證明的論據(jù)是推測得來的，尚不能推翻風(fēng)險刑法的理念，未雨綢繆的一般預(yù)防本身并沒有錯，雖然采用風(fēng)險刑法規(guī)制群體性事件存在著風(fēng)險，但事物總有利與弊兩面，有抉擇就有風(fēng)險，人類所不懈追求的是增加有利發(fā)展趨勢的概率，降低或消除不利趨勢的概率，這是人類社會解決問題的能力所決定的，也是不斷追求真理的過程，在存在法律適用風(fēng)險的情形下，抉擇過程要考量的是如下要素:1．群體性事件是否具有風(fēng)險社會風(fēng)險范疇的普遍特征?2．風(fēng)險刑法的規(guī)制方法能否降低群體性事件爆發(fā)的風(fēng)險，從而達(dá)到積極預(yù)防的效果?3．風(fēng)險刑法規(guī)制群體性事件是否彌補(bǔ)了傳統(tǒng)刑法的缺陷?4．如何有效防范風(fēng)險刑法在規(guī)制群體性事件中出現(xiàn)的風(fēng)險?如果對上述問題的分析能夠得到確定的結(jié)果，則風(fēng)險刑法能否規(guī)制群體性事件就能夠得出明確的結(jié)論，本文擬就風(fēng)險刑法的理論運用于群體性事件的規(guī)制問題作一些探討。

一、群體性事件是現(xiàn)代社會的風(fēng)險類型

雖然群體性事件伴隨著人類社會的發(fā)展歷程，在工業(yè)社會之前就有，但現(xiàn)代社會的集群式的抗?fàn)幓顒雍惋L(fēng)險社會的其他風(fēng)險類型相比，符合風(fēng)險的全部特征。首先，群體性事件是現(xiàn)代社會綜合要素作用的結(jié)果。以集群的方式非理性表達(dá)訴求的行動，其表達(dá)訴求的內(nèi)容反映了現(xiàn)代社會進(jìn)步、變革、調(diào)整過程中引起的原有秩序的調(diào)整，結(jié)構(gòu)的變化，利益的沖突等等。從根本上講，群體性事件訴求的原因主要是心理失衡和利益沖突引起的，這些是現(xiàn)代要素作用的結(jié)果，群體性事件的多發(fā)和頻發(fā)恰恰與現(xiàn)代社會的急劇變革相吻合。就我國而言，群體性事件的起因與特定時期的階段性組織管理方式緊密相連，且呈現(xiàn)階段性的特點。這種階段性的特征意味著當(dāng)社會調(diào)整了某種組織管理模式后，作為特定類型的群體性事件就失去了起因，但新的社會組織管理模式又會成為新的類型群體性事件產(chǎn)生的原因。而且，社會調(diào)整得越頻繁，作為群體性事件起因的要素就越多，群體性事件爆發(fā)的幾率就越大。當(dāng)然，并不是只有社會組織管理模式的調(diào)整才會產(chǎn)生群體性事件的起因，因為生產(chǎn)力的發(fā)展必然導(dǎo)致社會組織管理模式的調(diào)整，長期固有僵化的組織管理模式也會導(dǎo)致利益格局的破壞，產(chǎn)生利益沖突，引發(fā)群體性事件。因此，從這個意義上講，一定社會組織管理模式的調(diào)整或不調(diào)整都可能成為群體性事件的起因，從而使群體性事件成為依附于現(xiàn)代社會發(fā)展的自然現(xiàn)象，成為現(xiàn)代社會的有機(jī)組成部分，如果說現(xiàn)代社會在某種程度上是風(fēng)險社會，群體性事件顯然就是風(fēng)險類型。

以我國為例，近年來群體性事件呈急劇上升趨勢，而分析群體性事件的起因雖然有一定的偶然性，但多與某一階段社會變革引起的體制機(jī)制調(diào)整相關(guān)。在農(nóng)業(yè)稅還沒有取消之前，在農(nóng)村爆發(fā)的群體性事件多因征收農(nóng)業(yè)稅的標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一，執(zhí)行征收的標(biāo)準(zhǔn)不規(guī)范，中央政策執(zhí)行不到位而引起的。自2006年國家取消農(nóng)業(yè)稅之后，這一頻繁引起農(nóng)村群體性事件的原因消失了。但隨著國家大規(guī)模的城鎮(zhèn)化建設(shè)的推進(jìn)，又出現(xiàn)了因拆遷補(bǔ)償問題而引發(fā)的群體性事件。同時，隨著村民法律意識的提高，民主意識增強(qiáng)，要求村務(wù)公開的愿望日益強(qiáng)烈，因基層組織貪污、瀆職行為而引發(fā)的群體性事件也呈上升趨勢。如2011年廣東烏坎事件。另外，偶然事件為導(dǎo)火索引發(fā)的群體性事件也增多起來，如2007年四川大竹事件和2008年貴州甕安事件。有社會學(xué)者把群體性事件和風(fēng)險社會聯(lián)系起來，認(rèn)為中國社會也已經(jīng)進(jìn)入了所謂“風(fēng)險社會”的發(fā)展時期，其表現(xiàn)特征之一就是中國社會的群體性突發(fā)事件發(fā)生的頻率以及參加人數(shù)和規(guī)模呈現(xiàn)不斷快速增長的趨勢。［8］36

由此看來，群體性事件是風(fēng)險社會的一種風(fēng)險類型，其起因、狀態(tài)、發(fā)展和規(guī)制應(yīng)該成為風(fēng)險的范疇。大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為在我國建立風(fēng)險刑法體系有其合理性。面對現(xiàn)代社會新的形勢，滿足人們因生存和發(fā)展需要建構(gòu)安全秩序，由于傳統(tǒng)刑法針對實害犯和結(jié)果犯進(jìn)行處罰，以確保刑事責(zé)任在行為和結(jié)果之間存在確定的因果關(guān)系的場景下展開，但這種事后處置的方式無法修補(bǔ)風(fēng)險社會中風(fēng)險要素給社會帶來的巨大災(zāi)難性后果。在窮盡其他管理手段尚不能有效預(yù)防風(fēng)險狀態(tài)，刑法作為最后規(guī)制手段，應(yīng)該按照風(fēng)險刑法的理念和體系做出相應(yīng)調(diào)整，而不應(yīng)該死守刑法固有疆域。當(dāng)然，群體性事件與食品安全、核污染、流行性疾病等風(fēng)險類型相比，有其特殊性，其風(fēng)險的內(nèi)部結(jié)構(gòu)也相應(yīng)更為復(fù)雜，因此，風(fēng)險刑法的規(guī)制必定也有其特殊性。

這些進(jìn)入風(fēng)險刑法規(guī)范范疇的對象其實具有如下一些明顯的特征:首先，可能發(fā)生危害后果的確定性。即行為可能導(dǎo)致風(fēng)險的類型是確定的，可能導(dǎo)致的危害后果已經(jīng)由社會基本常識和科學(xué)論證等方式取得的共識加以證實，只是可能導(dǎo)致的范圍和規(guī)模由于結(jié)果沒有發(fā)生而無法準(zhǔn)確界定。其次，風(fēng)險的原因雖有人為的因素，但必定與現(xiàn)代社會的技術(shù)、環(huán)境等客觀因素相關(guān)，因而風(fēng)險的類型具有全球共同性和普適性。第三，風(fēng)險類型的多樣化，“除技術(shù)風(fēng)險外，政治社會風(fēng)險與經(jīng)濟(jì)風(fēng)險等制度風(fēng)險也是風(fēng)險結(jié)構(gòu)的組成部分。”［9］12

二、群體性事件的特殊性及其規(guī)制因應(yīng)

在承認(rèn)群體性事件是風(fēng)險社會的風(fēng)險的同時，還需要對群體性事件這種風(fēng)險和其他諸如食品安全、環(huán)境污染等風(fēng)險類型加以對比和區(qū)別。如果說食品安全、環(huán)境污染是存在于經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的風(fēng)險，則群體性事件是存在于社會領(lǐng)域的風(fēng)險;如果說食品安全、環(huán)境污染是特定人或群體不當(dāng)行為或決策所致，則群體性事件有著深刻的體制、機(jī)制的深層次的原因;如果說食品安全、環(huán)境污染的風(fēng)險源要素因涉及人類的抉擇和利益主體多元化而規(guī)制困難，則群體性事件可能涉及一定時期從自然社會到人類本體自身的缺陷和難題，其風(fēng)險源和風(fēng)險之間因果發(fā)展的多變性，對群體性事件的規(guī)制就顯得特別困難。只有在理性分析群體性事件特殊性的基礎(chǔ)上，才可能對刑法規(guī)制找到現(xiàn)實的路徑。

首先，群體性事件具有可憫性。如前所述，群體性事件反映的實際是利益沖突和心理失衡。從單個群體性事件來看，可能是一些孤立的毫無規(guī)律的利益之爭的偶然事件引發(fā)的(即使事件本身沒有利益之爭，事件背后反映的也必定有利益的影子)。但近年來的群體性事件又表明，這是社會轉(zhuǎn)型期間出現(xiàn)的社會問題，而導(dǎo)致出現(xiàn)這些社會問題的原因，與社會轉(zhuǎn)型中形成的排斥性體制有關(guān)。排斥性體制是指精英集團(tuán)由于共同的利益和基本的認(rèn)同感而形成的具有相對穩(wěn)定邊界的狀態(tài)，邊界之外則是相對弱勢群體，邊界內(nèi)外表現(xiàn)為排斥反應(yīng)，缺乏信息和能量的相互交換機(jī)制，這種狀態(tài)式社會呈現(xiàn)出斷裂的樣態(tài)。［8］37－38邊界之外的群體往往成為群體性事件的主體和參與者，所呈現(xiàn)出來的是一種抗?fàn)幮偷脑V求。因此，從群體性事件參與者的境遇和訴求的性質(zhì)來看，有可憫性，這與普通的違法或者犯罪行為的主觀惡性相區(qū)別。

其次，群體性事件表現(xiàn)的是非理性的行動模式。由于非理性模式的采用，使群體性事件本身可能表現(xiàn)為違規(guī)、違法甚至犯罪行為，之所以采取這種模式大多是因為通過正常渠道、在體制內(nèi)反映問題和解決問題的機(jī)制還不健全，或者某種信息交互的渠道被人為阻隔，或者對正常渠道缺乏信任。有些個案甚至在窮盡了體制內(nèi)所有方法之后，仍然不能解決問題，特別對于那些維權(quán)式或抗?fàn)幨降娜后w性事件中參與者或領(lǐng)頭人的行為，和普通刑事犯罪中的行為樣態(tài)有一定區(qū)別，在行為動機(jī)、行為目的、對結(jié)果的意思自由等方面均具有相應(yīng)的特殊性。行為人的意志自由是行為人負(fù)刑事責(zé)任的基礎(chǔ)，但在群體性事件中這種意志自由在某種程度上降低了。正因為群體性事件多采取的是非理性的行動模式，才可能成為風(fēng)險社會的風(fēng)險類型，也才可能納入刑法的觀察視野，但行為樣態(tài)的特殊性又使其和普通犯罪行為有明顯的區(qū)別。當(dāng)然，抽去覆蓋在行為之上的千差萬別的情勢，刑法規(guī)制的依據(jù)則是犯罪構(gòu)成要件的組成要素，與此稍微不同的是，風(fēng)險刑法更要關(guān)注行為危險的可能性、現(xiàn)實性和緊迫性，從一般預(yù)防的效果來看，還要關(guān)注行為主體的意思自由程度，這關(guān)乎定罪和量刑兩方面。

第三，群體性事件中個體有責(zé)的多樣性。群體性事件的成因是多種要素綜合作用的結(jié)果，拋開政策上的偏差，機(jī)制設(shè)計不完善和不合理，社會救濟(jì)渠道不暢通等應(yīng)歸于社會和集體的責(zé)任之外，我們僅從個體的有責(zé)性的角度分析，因為這是刑法力所能及的范圍。下列行為涉及個體有責(zé)性:部分擔(dān)負(fù)社會組織管理職責(zé)的工作人員違法、違規(guī)不作為或亂作為;經(jīng)濟(jì)和政治地位強(qiáng)勢群體利用自己掌握的資源，違法違規(guī)侵犯弱勢群體的經(jīng)濟(jì)利益和政治利益;群體性事件參與人主觀認(rèn)識錯誤，包括對自身所訴求內(nèi)容的合法、合規(guī)性認(rèn)識錯誤，訴求渠道和訴求對象認(rèn)識錯誤;群體性事件由于組織的松散性，對參與人行為缺乏約束力和控制力;事件參與人的主觀惡性，對可能釀成規(guī)模較大惡性事件的后果存在放任或追求的主觀心理態(tài)度;事件中個別參與人員的人身傷害和破壞財產(chǎn)的行為等等。

風(fēng)險刑法對群體性事件的規(guī)制，在于對可能引發(fā)群體性事件的風(fēng)險要素的防范，從而降低群體性事件爆發(fā)的可能性，因而刑法所保護(hù)的不是一種具體的法益，而是一種抽象的普遍的公共法益。普遍法益，以“制度保護(hù)”及“對制度的信賴保護(hù)”為基調(diào)，內(nèi)容主要包括:公共安全、經(jīng)濟(jì)制度、環(huán)境整體等。［10］這種抽象而非具體的法益保護(hù)，普遍的而非特定的法益保護(hù)，反對者認(rèn)為刑法應(yīng)該固守自己的領(lǐng)地，不能輕易擴(kuò)張，否則極易造成過度犯罪化。但德國學(xué)者呂德森認(rèn)為，將刑法限制在自古以來傳統(tǒng)違法行為這個“核心領(lǐng)域”，就會意味著向“階級刑法”的倒退。在小偷必須承擔(dān)嚴(yán)厲刑罰的同時，富有的經(jīng)濟(jì)違法者和環(huán)境違法者卻僅僅受到干涉法的輕微處罰。［11］131這無論如何不能體現(xiàn)法律的公平，因為群體性事件所造成的對社會法益的侵害，顯然遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于一般的具體的犯罪行為所侵害的具體的法益。

風(fēng)險刑法與傳統(tǒng)刑法相比，其主要變化在于五化:即法益抽象化，行為擬制化，刑罰前置化，罪責(zé)功能化和預(yù)防積極化。［3］進(jìn)入刑法視域的行為，首先應(yīng)該是具有當(dāng)罰性的行為，在傳統(tǒng)刑法那里，當(dāng)罰性必須滿足下列條件:要有具體的危害行為、危害結(jié)果、行為和結(jié)果之間的因果關(guān)系，主觀上是故意或過失，行為人具有刑法規(guī)定的責(zé)任能力。風(fēng)險刑法是基于積極預(yù)防的原則，和對抽象法益的保護(hù)，本著建立社會的規(guī)范遵守意識，根據(jù)刑法規(guī)范，對已經(jīng)形成共識的且超出了可容許的限度可能讓社會承受風(fēng)險的行為進(jìn)行懲罰。從刑法觀上區(qū)分，風(fēng)險刑法只能堅持形式的刑法觀和實質(zhì)刑法觀對立。從解釋論上講，應(yīng)該主張形式的解釋論，一切以法律規(guī)范所能表達(dá)的文意為限，不宜作實質(zhì)解釋的擴(kuò)大解釋。在風(fēng)險刑法的歸責(zé)模式中，經(jīng)由風(fēng)險概念所連接的特定的行為模式，風(fēng)險與歸責(zé)直接關(guān)聯(lián)，行為人若以自己的行為違反了規(guī)范的風(fēng)險分配標(biāo)準(zhǔn)，制造了法所不容許的風(fēng)險，即可被歸責(zé)，因果關(guān)系的判斷則對是否歸責(zé)不發(fā)生影響。［12］14－15

三、建立注重積極預(yù)防群體性事件的刑事政策體系

傳統(tǒng)刑法在群體性事件處置上所表現(xiàn)出來的力不從心，從輕處罰或免除處罰會樹立一些不好的榜樣，成為群體性事件參與者的范本，帶來仿效的后果。如果依法處理或者從重處罰，往往造成一種秋后算賬的感覺，雖然維護(hù)了規(guī)范權(quán)威，社會效果不理想，甚至帶來新的對立。群體性事件的特殊性還在于事件參與人數(shù)眾多，事件中的犯罪行為人是屬于一個有著相關(guān)利益或情感共鳴的相對封閉的群體成員，且犯罪行為發(fā)生的隨機(jī)性和瞬時性，這對犯罪行為偵查取證工作帶來很大的難度。因此，群體性事件中存在較大的犯罪黑數(shù)在所難免，這些被淹沒的犯罪行為，實際上為群體性事件的其他參與人所明知或感知，既為社會所明知或感知的犯罪行為，又無法找出犯罪行為人，這本身構(gòu)成了對刑法規(guī)范的傷害。因此，立足風(fēng)險刑法的原則、理念和方法建立起對群體性事件的規(guī)制體系，是提高社會法規(guī)范意識，防范群體性事件所帶來的社會風(fēng)險的必要手段。

風(fēng)險刑法針對現(xiàn)代社會風(fēng)險潛在的巨大危險性，危險的現(xiàn)實迫切性，后果的災(zāi)難性提出了以預(yù)防為主的刑罰功能觀，即刑法從規(guī)制造成犯罪結(jié)果發(fā)生的實行行為人到規(guī)制造成風(fēng)險的行為人，這些行為人所制造的風(fēng)險尚不是現(xiàn)實存在的群體性事件，但如果對這些要素不加以規(guī)制會出現(xiàn)不可逆轉(zhuǎn)的發(fā)展趨勢，造成群體性事件出現(xiàn)的現(xiàn)實性，當(dāng)行政法之前的手段不足以限制和規(guī)訓(xùn)這些風(fēng)險要素的時候，刑法應(yīng)該對制造這些風(fēng)險要素的行為人進(jìn)行規(guī)制。

目前從我國的政策看，對群體性事件的處置，主要是要綜合動用各種手段，消除群體性事件產(chǎn)生的土壤，積極預(yù)防。2006年中共中央十六屆六次全會在《中共中央關(guān)于構(gòu)建社會主義和諧社會若干重大問題的決定》中明確闡述:要“堅持依法辦事、按政策辦事，發(fā)揮思想政治工作優(yōu)勢，積極預(yù)防和妥善處置人民內(nèi)部矛盾引發(fā)的群體性事件，維護(hù)群眾利益和社會穩(wěn)定?！睕Q定表明了對群體性事件進(jìn)行積極預(yù)防的工作思路。積極預(yù)防就是針對引起群體性事件的各種不穩(wěn)定的因素，對于可能引發(fā)群體性事件的風(fēng)險要素建立防控機(jī)制。在我國現(xiàn)階段，刑事政策將起到中樞的作用，這是與刑事政策的功能相匹配的。

刑事政策具有整合功能，“所謂整合功能，是指刑事政策具有對刑事類措施與非刑事類措施予以系統(tǒng)整合的作用”［13］42。對群體性事件的預(yù)防和處置當(dāng)然不能僅僅迷信刑事打擊，刑事政策所調(diào)動的規(guī)制手段也不僅限于刑事手段。除刑事強(qiáng)制和處罰手段之外，宣傳工作、思想政治工作、社區(qū)工作、行政管理手段等等是預(yù)防處置群體性事件的前置性措施，刑法規(guī)制手段由于其較重懲罰性的特點而成為最后的手段，如果其他手段能夠解決問題，則不能使用刑法手段。刑法具有最強(qiáng)的強(qiáng)制力，本身所具有的威懾力對其他手段發(fā)揮功效起到積極的保障作用，因此如何協(xié)調(diào)各種手段，使之充分發(fā)揮合力作用，確保各環(huán)節(jié)均能依次發(fā)揮作用，達(dá)到綜合治理的效果，這是刑事政策的功能，也是刑事政策的任務(wù)。

除此之外，刑事政策具有明顯的導(dǎo)向功能，一定時期的刑事政策對于樹立新的法治理念，引導(dǎo)人們的思維習(xí)慣和行為方式都有重要作用。刑事政策的這種引導(dǎo)功能貫穿于刑事立法、司法和公民守法的各個環(huán)節(jié)。明確的刑事政策將形成輿論氛圍、先進(jìn)的司法理念，引導(dǎo)民意，產(chǎn)生對立法的需求，促使立法的改進(jìn)和完善，因為罪刑法定原則下的刑法體系，入罪的任務(wù)只能由立法來完成，罪和非罪的界限只能以刑法規(guī)范所明確規(guī)定為限，反對類推解釋和超出刑法語義射程范圍的擴(kuò)張解釋。對群體性事件的刑事規(guī)制的實效又主要落實在司法過程中，對群體性事件的風(fēng)險要素進(jìn)行規(guī)制，對群體性事件中涉罪行為進(jìn)行規(guī)制，立足于宏觀調(diào)控層面的刑事政策對司法實踐所需要把握的方向和度無疑具有指導(dǎo)意義。

因此，完善風(fēng)險刑法對群體性事件的規(guī)制，切入點和現(xiàn)實路徑應(yīng)該也只能是建立基于風(fēng)險刑法理念的刑事司法政策，立足積極預(yù)防，以刑事政策為統(tǒng)領(lǐng)，完善綜合治理手段，逐漸推動立法和司法的創(chuàng)新。

四、風(fēng)險刑法對群體性事件的規(guī)制限度

群體性事件的處置，是一項涉及政策、行政手段、司法手段以及群眾自治組織管理等各方面的系統(tǒng)工程。刑法手段的規(guī)制可能是上述手段中的最后手段，但是最后的手段并不意味著只能最后出場，按照風(fēng)險刑法的理念、原則來介入群體性事件的處置，以降低群體性事件現(xiàn)實發(fā)生的風(fēng)險，實現(xiàn)積極的一般預(yù)防的效果，是我們根據(jù)現(xiàn)實需要的一個功利的選擇。但風(fēng)險刑法的適用本身也存在固有的風(fēng)險，對群體性事件的規(guī)制必須在適當(dāng)?shù)姆秶畠?nèi)，確保符合必要的限度。

有很多實證的案例表明，法網(wǎng)越密，犯罪行為的數(shù)量不是下降反而會提高;對具體行為入罪的門檻過低，或者對合規(guī)行為要求標(biāo)準(zhǔn)過高，反而無法確定責(zé)任，最終達(dá)不到立法所要追求的效果。德國學(xué)者貝克以發(fā)生在德國阿爾滕斯特小鎮(zhèn)水晶加工廠環(huán)境污染為例，指出:立法機(jī)構(gòu)將環(huán)境污染標(biāo)準(zhǔn)制定得越嚴(yán)格，環(huán)境風(fēng)險和災(zāi)難的責(zé)任主體就越多，而責(zé)任主體越多，每一個責(zé)任主體承擔(dān)的責(zé)任就越小，而且還容易造成相互扯皮、責(zé)任模糊、無人真正負(fù)責(zé)的怪現(xiàn)象，導(dǎo)致真正的責(zé)任主體缺位和虛位。［14］在風(fēng)險刑法對群體性事件的規(guī)制中也要劃定刑法規(guī)制的范圍，確定適當(dāng)?shù)臉?biāo)準(zhǔn)，確保規(guī)制的限度。

風(fēng)險要素的選擇以現(xiàn)實存在的行為為限。風(fēng)險刑法所規(guī)制的行為不是傳統(tǒng)意義上的具有社會危害性的行為，而是可能造成某種不確定風(fēng)險的行為。行為本身還不是傳統(tǒng)意義上群體性事件的具有社會危害性的涉罪行為，但風(fēng)險要素必須是現(xiàn)實存在的行為，而不是思想或其他虛無縹緲的東西，無行為則無刑法，這是刑法的品格所決定的。在可能導(dǎo)致群體性事件的風(fēng)險要素中，既包括了主觀意圖直接指向群體性事件涉罪行為的預(yù)備行為、未遂行為，也包括主觀意圖不是指向群體性事件但客觀上可能成為群體性事件爆發(fā)的原因或誘因的行為。

風(fēng)險的范圍以形成共識、社會不容忍、造成人們對法規(guī)范意識的破壞為限。風(fēng)險與群體性事件爆發(fā)的可能性之間沒有必然的因果聯(lián)系，因為風(fēng)險刑法不以因果關(guān)系作為犯罪構(gòu)成的要素，而是只要行為人的某行為具備了阻止安全狀態(tài)發(fā)生的危險時就對此行為進(jìn)行處罰，將因果關(guān)系從犯罪構(gòu)成要件中抽離。［15］但風(fēng)險要素仍然有客觀的標(biāo)準(zhǔn)而非主觀臆斷，風(fēng)險要素是指全社會對此行為可能引起的風(fēng)險后果已經(jīng)形成共識，且這種行為是社會所不能容忍的，風(fēng)險行為所造成的是對法規(guī)范意識破壞的印象。如可能釀成群體性事件的國家工作人員違法行政行為、濫用職權(quán)行為、不作為或亂作為的瀆職行為，按一般的刑法規(guī)范來進(jìn)行處理，由于社會危害性的程度還沒有達(dá)到入罪的標(biāo)準(zhǔn)，可能作非罪處理，但在風(fēng)險刑法和群體性事件相關(guān)聯(lián)的語境下，如果其侵犯的內(nèi)容涉及公民切身利益，或者是一定時期社會上廣泛出現(xiàn)群體性事件的誘因，或者涉及人數(shù)眾多足以成為社會不穩(wěn)定因素等等，這就可能成為群體性事件爆發(fā)的風(fēng)險要素。根據(jù)風(fēng)險刑法理論，這類行為可以通過立法納入刑法的規(guī)制對象。

入罪的標(biāo)準(zhǔn)以不得已為限。在確定了風(fēng)險要素范圍之后，所有的行為還無法確定是否全部應(yīng)該入罪，在這些風(fēng)險要素里面，哪些行為應(yīng)該入罪，除了考慮上述是否是社會所容忍這一本身特性之外，還要考慮為達(dá)積極預(yù)防的目的，使用刑罰手段是否是不得已，如果其他手段可以解決，其產(chǎn)生的威懾效果也足以防止此類行為的再次發(fā)生，其嚴(yán)重程度不足以調(diào)動刑法，那么，就不能入罪。反之，窮盡其他手段都不能防止這類行為發(fā)生，那么就應(yīng)該入罪。這也可以看作司法適用的一個標(biāo)準(zhǔn)。

刑事責(zé)任承擔(dān)的范圍以行為人本人的行為為限。這是刑法罪責(zé)自負(fù)原則的具體體現(xiàn)。雖然風(fēng)險刑法不以行為和結(jié)果之間的必然因果關(guān)系為構(gòu)成要件，但是，刑事責(zé)任必然只能歸于行為者本人，而不能任意擴(kuò)大責(zé)任范圍。如果責(zé)任擴(kuò)大到負(fù)有領(lǐng)導(dǎo)責(zé)任、監(jiān)管責(zé)任、財產(chǎn)管理人等非行為者本人時，必須以法律設(shè)定的職責(zé)為限?！叭魏稳说男袨椋挥猩婕八说哪遣糠植彭殞ι鐣?fù)責(zé)。對于本人自己，對于他自己的身和心，個人乃是最高主權(quán)者?！保?6］11這無疑是法律和自由邊界的注解。

援用的法律規(guī)范以罪刑法定為限。楊興培教授認(rèn)為:“罪刑法定原則不僅意味著對立法權(quán)有所限制，更意味著對刑事司法權(quán)的全面限制。罪刑法定原則通過對犯罪的法定化，為公民提供了行為模式，也使公民對自己的行為具有預(yù)見性。因此對刑法規(guī)定進(jìn)行嚴(yán)格解釋應(yīng)當(dāng)是任何解釋者恪守的準(zhǔn)則?！保?7］154罪刑法定原則是風(fēng)險刑法規(guī)制群體性事件的基本原則，即在處置群體性事件時，一切以刑法規(guī)定為限，判定群體性事件中罪與非罪的界限，量刑的種類和輕重等必須以現(xiàn)行刑法規(guī)范為準(zhǔn)，并以一般人對刑法規(guī)范所能理解的語義為限，不能根據(jù)司法者個體的理解，為片面強(qiáng)調(diào)積極預(yù)防對行為作實質(zhì)解釋或者對刑法規(guī)范作擴(kuò)張解釋。

風(fēng)險刑法規(guī)制群體性事件不能全面風(fēng)險化和普遍犯罪化。在引入風(fēng)險刑法理論的時候，要反對全面風(fēng)險化的傾向，所謂全面風(fēng)險化，是指不但要求廣泛處罰作為“風(fēng)險刑法”核心的危險犯，而且對傳統(tǒng)刑法中的實害犯也進(jìn)行“風(fēng)險解讀”，亦即站在風(fēng)險防范的立場上對刑法中幾乎所有的犯罪都提倡進(jìn)行提前處罰。［18］這不符合現(xiàn)代刑法的精神，刑法的謙抑性原則仍然要堅持，因此，風(fēng)險刑法對群體性事件的規(guī)制應(yīng)該遵循有限規(guī)制的原則，避免過度干預(yù)，更反對全面風(fēng)險化。

針對中國當(dāng)前所面臨的形勢，貝克認(rèn)為:“當(dāng)代中國社會因巨大的社會變遷正步入風(fēng)險社會，甚至將可能步入高風(fēng)險社會。從西方社會的發(fā)展趨勢來看，目前中國可能正處于泛城市化發(fā)展階段，表現(xiàn)在城市容納問題、不均衡發(fā)展和社會階層分裂，以及城鄉(xiāng)對比度的持續(xù)增高，所有這些都集中表現(xiàn)在安全風(fēng)險問題上?！保?9］群體性事件無疑是這種安全風(fēng)險的外部表現(xiàn)，也是社會風(fēng)險本身。立足于全面預(yù)防的視角，把群體性事件的風(fēng)險要素納入規(guī)制范圍，有效降低群體性事件實際爆發(fā)的風(fēng)險，增強(qiáng)社會抗風(fēng)險的能力，為社會的全面轉(zhuǎn)型贏得時間，這具有實踐意義，將其中部分風(fēng)險要素納入刑法規(guī)制范圍，有助于發(fā)揮刑法在預(yù)防和處置群體性事件中的功能和作用，也是刑罰功能從威懾到預(yù)防的價值轉(zhuǎn)型［20］。因此，有學(xué)者認(rèn)為:“在以暴制暴或者同歸于盡之類的恐怖行徑的陰影時隱時現(xiàn)之際，對于維護(hù)社會秩序的穩(wěn)定與祥和而言，全面的預(yù)防政策比威懾手段更重要、更有效?！保?1］155

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