王德政

（四川大學(xué)法學(xué)院，成都610207）

論法益判斷法
——一罪是行為犯或結(jié)果犯的判斷標(biāo)準(zhǔn)

王德政

（四川大學(xué)法學(xué)院，成都610207）

判斷一罪是行為犯還是結(jié)果犯，具備理論與實務(wù)雙重意義。從行為犯與結(jié)果犯之區(qū)別的通說中，可以提煉出一個重大啟示：行為犯的行為本身必將侵害法益或有侵害法益的危險，無需通過結(jié)果來體現(xiàn)，但結(jié)果犯的行為本身無法體現(xiàn)侵害法益或有侵害法益的危險，必須通過結(jié)果或具體危險來體現(xiàn)。由此可創(chuàng)設(shè)法益判斷法，以三個步驟來判斷一罪是行為犯還是結(jié)果犯。

法益判斷法；行為犯；結(jié)果犯

一、問題的提出

判斷一罪是行為犯還是結(jié)果犯，意義并不在于行為犯與結(jié)果犯的區(qū)別，而在于，該問題的判斷可能決定了行為人的行為構(gòu)成犯罪時是未遂犯還是既遂犯，從而影響對行為人的量刑，由此具備強烈的實務(wù)意義。

判斷一罪是行為犯還是結(jié)果犯時，司法實踐工作者很自然地想到刑法教科書中關(guān)于行為犯與結(jié)果犯的區(qū)別，試圖以此作為判斷標(biāo)準(zhǔn)。

關(guān)于行為犯與結(jié)果犯的區(qū)別，通說認(rèn)為：“行為犯，不以行為在外界產(chǎn)生一定變動或影響為必要，只要行為人所為合乎不法構(gòu)成要件所描述的行為活動，即已完全實現(xiàn)該不法要件。結(jié)果犯，是指在法定構(gòu)成要件中以‘行為導(dǎo)致特定的外界變動’為成立要件，是故，不但必須發(fā)生結(jié)果，而且行為與結(jié)果之間必須具有‘因果關(guān)系’，犯罪始既遂，否則最多只構(gòu)成未遂?！保?］

根據(jù)通說，“行為必須導(dǎo)致特定的外界變動”是結(jié)果犯的成立要件，行為犯則無這一要件。但這一通說能否用以判斷一罪是行為犯或結(jié)果犯？對此，有必要先看一下我國法院關(guān)于強迫他人賣淫罪的兩個刑事判例。

二、兩個判例

（一）鄭旭峰、鄭海軍強迫賣淫案

2012年12月的一天，被告人鄭海軍、鄭旭峰與顧某等人在武義縣城怡情休閑吧經(jīng)過商議，由顧某為鄭海軍、鄭旭峰聯(lián)系“小姐”到武義縣賣淫，并給顧某介紹費。同年12月11日，顧某以幫助劉某找工作為名，將在浙江省寧波市工作的劉某騙到武義縣。當(dāng)晚，被告人鄭海軍、鄭旭峰安排劉某、顧某在武義縣龍嘉大酒店901和902房間住宿。次日下午，劉某被鄭海軍、鄭旭峰送到武義縣“金漢時代國際娛樂會所”上班。當(dāng)晚，二被告人接劉某回到龍嘉大酒店住宿。鄭海軍、鄭旭峰以劉某未賺到錢為由，要求其去賣淫，劉某不同意，遭到鄭海軍、鄭旭峰的毆打。同月13日下午，被告人鄭海軍為迫使劉某賣淫，在龍嘉大酒店901房間欲強奸劉某，其稱正在“例假”，鄭海軍才罷手。當(dāng)日16時許，被告人鄭海軍、鄭旭峰再次將劉某送到“金漢時代國際娛樂會所”上班，其間，劉某謊稱肚子痛，鄭海軍、鄭旭峰又接劉某回龍嘉大酒店住宿。當(dāng)晚，鄭海軍、鄭旭峰、顧某、劉某同住龍嘉大酒店901室。同年12月14日下午，劉某在顧某的幫助下，趁被告人鄭海軍、鄭旭峰不在龍嘉大酒店之機，逃離了該酒店，躲藏到顧某暫住的武義縣城新華旅館。被告人鄭海軍、鄭旭峰發(fā)現(xiàn)劉某逃走后，逼顧某交出劉某。顧某電話聯(lián)系劉某到武義縣城臺灣兩岸行酒店門口見面，當(dāng)劉某行至該酒店附近時，即被鄭海軍、鄭旭峰拉上汽車，帶到武義縣殯儀館附近，對劉某進行毆打，強迫其賣淫，劉某被逼順從后，隨鄭海軍、鄭旭峰回到其住的新華旅館拿行李時，趁二被告人不備向警方報案，民警趕到新華旅館，為劉某要回被鄭旭峰拿走的身份證，使其擺脫了二被告人的控制而得救［3］。

浙江省武義縣人民法院認(rèn)為，被告人鄭海軍、鄭旭峰違背他人意志，采用暴力手段，迫使他人賣淫，其行為均已構(gòu)成強迫賣淫罪。二被告人在強迫他人賣淫過程中，由于其意志以外的原因未能得逞，系犯罪未遂。為維護社會正常的秩序，保護公民的人身權(quán)利和財產(chǎn)權(quán)利不受非法侵犯，懲治犯罪，依照《中華人民共和國刑法》第三百五十八條第一款、第二百六十四條、第二十五條第一款、第二十三條、第六十七條第二款、第三款、第五十二條、第五十三條、第六十四條之規(guī)定，判決如下：

1.被告人鄭海軍犯強迫賣淫罪……；

2.被告人鄭旭峰犯強迫賣淫罪……；

……

（二）丁某、劉某強迫賣淫案

2011年3月4日晚，被告人丁某、劉某、張某、楊某（另案處理）酒后從大武口區(qū)到平羅縣找“小姐”。丁某提出在平羅縣找其以前女友余某，將余某帶回大武口區(qū)為其賣淫掙錢，四人同意后找余某未果。丁某在平羅縣一招待所碰到以前認(rèn)識的本案被害人楊某，遂產(chǎn)生將楊某帶到大武口區(qū)為其賣淫掙錢的想法，其他人表示同意。丁某打電話以約楊某出去喝酒為名，將楊某帶到大武口區(qū)一酒吧內(nèi)喝酒，之后又勸說楊某為其賣淫掙錢，楊某不同意并提出要回家。劉某等人用皮帶、拳腳對楊某實施毆打。四人便將楊某帶回大武口區(qū)出租房。在出租房外，楊某又提出回家，丁某伙同馬某某又將楊某毆打后帶進出租房內(nèi)。張某因有事離開。在出租房內(nèi)馬某某和丁某、劉某先后將楊某強奸。次日早晨，楊某利用上廁所之機逃離出租屋并到公安局報警。案發(fā)后，劉某、張某各賠償被害人2 000元。

一審法院認(rèn)為，被告人丁某、劉某違背婦女意志，伙同他人采取暴力手段，在被害人不敢反抗的狀態(tài)下，對其實施強奸行為；三被告人采用暴力手段強迫婦女賣淫，其行為均已構(gòu)成強迫賣淫罪。強迫賣淫罪是行為犯，并不以他人發(fā)生賣淫的結(jié)果為犯罪構(gòu)成要件和犯罪既遂的必要條件，本案中三被告人已經(jīng)對婦女實施了強迫行為，即犯罪已既遂。法院以被告人丁某、劉某犯強奸罪、強迫賣淫罪，數(shù)罪并罰，分別判處其有期徒刑十六年六個月、并處罰金6 000元和有期徒刑十五年六個月、并處罰金5 000元，以被告人張某犯強迫賣淫罪，判處有期徒刑四年、并處罰金4 000元。

寧夏回族自治區(qū)石嘴山中院審理后認(rèn)為，《中華人民共和國刑法》第三百五十八條并沒有明確規(guī)定強迫賣淫罪必須以發(fā)生他人賣淫的結(jié)果為構(gòu)成犯罪或既遂的必備條件。在強迫賣淫罪中，“他人賣淫的行為”對定罪不起任何作用，但是如果發(fā)生了他人賣淫的結(jié)果，則是一種酌定的從重量刑情節(jié)。所以，只要強迫的行為實施完畢，強迫賣淫罪即屬既遂。遂裁定駁回上訴，維持原判。

（三）判例評析

上述兩個判例的案情在實質(zhì)上是一致的：行為人以暴力、限制人身自由等方式，強迫被害人賣淫，但被害人并未實際賣淫。但法院對兩個判例的行為人之行為的定性卻有不同：鄭海軍、鄭旭峰被判強迫賣淫罪（未遂），丁某、劉某被判強迫賣淫罪（既遂）。

鄭旭峰、鄭海軍強迫賣淫一案，法院在判決書中并未提及認(rèn)定兩人行為是既遂犯還是未遂犯的關(guān)鍵——強迫賣淫罪是行為犯還是結(jié)果犯；丁某、劉某強迫賣淫案中，一、二審法院都認(rèn)為強迫賣淫罪是行為犯，故兩人構(gòu)成強迫賣淫罪的既遂犯。

可見，強迫賣淫罪是行為犯還是結(jié)果犯，在司法實踐中，對一些案件的定性極其重要。在理論上，牽扯出一個爭點：一罪是行為犯或結(jié)果犯的判斷標(biāo)準(zhǔn)。

回到本文開頭的通說來判斷。通說認(rèn)為，“行為導(dǎo)致特定的外界變動”是結(jié)果犯的成立要件，行為犯則無這一要件。那么，強迫賣淫罪是行為犯還是結(jié)果犯呢？“特定的外界變動”在強迫賣淫罪中，自然應(yīng)理解為“被害人賣淫”，這屬于結(jié)果。但問題是，“被害人賣淫”的結(jié)果是否屬于強迫賣淫罪的構(gòu)成要件，這一點，通說不能回答。通說只是描述了行為犯與結(jié)果犯的區(qū)別，并沒有描述如何判斷一罪是行為犯還是結(jié)果犯。通說的判斷無效性，由此得以彰顯。從邏輯上講，判斷一罪是行為犯或結(jié)果犯是第一步，是“皮”，通過判斷，得出行為犯或結(jié)果犯的結(jié)論后，可以觀察出兩者的區(qū)別，這是“毛”，一罪是行為犯或結(jié)果犯都弄不清楚，就談兩者的區(qū)別，“皮之不存，毛將安附？”所以本文探討的主題——一罪是行為犯或結(jié)果犯的判斷標(biāo)準(zhǔn)，與通說根本就是兩個不沾邊的問題。

三、通說的啟示

關(guān)于行為犯與結(jié)果犯區(qū)別的通說，雖然不能判斷一罪是行為犯還是結(jié)果犯，但能為判斷標(biāo)準(zhǔn)的提出，提供啟示。

通說認(rèn)為：“行為犯，不以行為在外界產(chǎn)生一定變動或影響為必要，只要行為人所為合乎不法構(gòu)成要件所描述的行為活動，即已完全實現(xiàn)該不法要件。結(jié)果犯，是指在法定構(gòu)成要件中以‘行為導(dǎo)致特定的外界變動’為成立要件，是故，不但必須發(fā)生結(jié)果，而且行為與結(jié)果之間必須具有‘因果關(guān)系’，犯罪始既遂，否則最多只構(gòu)成未遂。”細(xì)致研究通說，可得出三方面的啟示：

其一，無論是行為犯，還是結(jié)果犯，都侵害了法益或有侵害法益的危險。因為，刑法只允許保護法益［2］。

其二，犯罪既遂的本質(zhì)，是侵害了法益或具備法益侵害的危險。表面上看，犯罪既遂，是隨著所有構(gòu)成要件要素的實現(xiàn)而產(chǎn)生［3］。但這僅為表象。所有的犯罪都可以劃分為危險犯與實害犯兩類［4］。危險犯的既遂，是通過法益侵害的危險產(chǎn)生為標(biāo)志的。比如，危險駕駛罪中“醉酒駕駛機動車”的既遂，表面上看，是以實施“醉酒駕駛機動車”作為標(biāo)志，其實不然，本質(zhì)在于，實施“醉酒駕駛機動車”威脅了該罪的法益——不特定或多數(shù)人的生命、健康、財產(chǎn)的安全［5］。實害犯的既遂是通過法益被侵害為標(biāo)志的。比如，故意殺人罪的既遂，表面上看，是以人的死亡結(jié)果為標(biāo)志，其實本質(zhì)在于，該罪的法益——人的生命權(quán)被侵害［6］。

其三，行為犯的行為本身必將侵害法益或有侵害法益的危險，無需通過結(jié)果來體現(xiàn)，但結(jié)果犯的行為本身無法體現(xiàn)侵害法益或有侵害法益的危險，必須通過結(jié)果或具體危險來體現(xiàn)。例如，在行為犯中，就使用假幣罪而言，使用假幣的行為本身必定導(dǎo)致該罪的法益——貨幣的公共信用被侵害，無須結(jié)果的發(fā)生即可侵害法益［7］。在結(jié)果犯中，就放火罪而言，其法益被侵害的危險——不特定或者多數(shù)人的生命、健康和重大公私財產(chǎn)被侵害的危險，不能以放火行為本身來體現(xiàn)，這種具體危險只有在個案中確實存在時，才能認(rèn)定侵害法益的危險存在［8］。

從上述第三點啟示可知，判斷一罪是行為犯還是結(jié)果犯，要看該罪既遂的標(biāo)志——法益被侵害或具備被侵害的危險，是通過行為本身即可體現(xiàn)，還是必須通過結(jié)果或具體危險才能體現(xiàn)。若是前者，該罪是行為犯，若是后者，該罪是結(jié)果犯。但有些罪的行為，根本無法導(dǎo)致結(jié)果，法益的侵害自始至終無法通過結(jié)果來體現(xiàn)，只能通過行為本身來體現(xiàn)，所以只能是行為犯。從判斷的迅速性、簡潔性的立場出發(fā)，若某罪的行為根本無法導(dǎo)致結(jié)果，應(yīng)直接論定為行為犯。比如，強奸罪的強奸行為，無法導(dǎo)致結(jié)果（雖然強奸致人重傷或死亡屬于結(jié)果，但這是加重結(jié)果，不是基本結(jié)果，適用的是強奸罪的結(jié)果加重犯之構(gòu)成要件，而非強奸罪的構(gòu)成要件，故不在探討范圍），那么，強奸罪的法益——性自主權(quán)的侵害［9］，只能通過強奸行為本身來體現(xiàn)，就可立即判斷強奸罪為行為犯。

四、法益判斷法

上述第三點啟示，就是判斷一行為是行為犯還是結(jié)果犯的方法，由于此法是以某罪的法益為核心的，故筆者稱之為“法益判斷法”。為了層次分明地展示此判斷法的運用流程，下文將從三個步驟予以描述。

（一）判斷某罪的行為能否產(chǎn)生結(jié)果。若不能產(chǎn)生結(jié)果，該罪的法益被侵害被迫只能通過行為來體現(xiàn)，該罪為行為犯。

此“結(jié)果”是判斷的重心，必須具備三個特征：

1.獨立于行為，不能是行為的一體兩面。比如，強奸罪中“被害人被強奸”、盜竊罪中“被害人被盜竊”不是結(jié)果，因為被害人被強奸與行為人強奸被害人、被害人被盜竊與行為人盜竊被害人是一個本體的兩面，不是相互獨立的兩個本體；

2.人的感官可察知，非抽象思維才能界定，但具體危險除外。比如，盜竊罪中“被害人脫離對財物的占有”、脫逃罪中“行為人脫離監(jiān)管機關(guān)的監(jiān)控”不是結(jié)果，因為離開抽象思維，將無法認(rèn)定這些要素，但故意傷害罪中“被害人受輕傷”、強迫賣淫罪中“被害人賣淫”、拐賣婦女罪中“婦女被出賣”通過人的感官即可查知，無須抽象思維來認(rèn)定，所以這些要素為結(jié)果。但具體危險是例外，比如，放火罪的具體危險——不特定多數(shù)人的健康、生命和財產(chǎn)權(quán)被侵害的危險［10］，雖然無法通過人的感官可查知，必須抽象思維才能認(rèn)定，但畢竟具體危險在個案中時有時無、單獨判斷，與行為是獨立存在的兩個本體，所有還是屬于結(jié)果范疇；

3.不能是結(jié)果加重犯的結(jié)果。比如，我國《刑法》第238條第2款規(guī)定了非法拘禁致人重傷或死亡的結(jié)果加重犯，但這種加重結(jié)果，不是非法拘禁罪的結(jié)果。因為非法拘禁罪的“加重結(jié)果”，定位在結(jié)果加重犯的構(gòu)成要件之下，與基本犯是不同的構(gòu)成要件，所以不能當(dāng)做是非法拘禁罪基本犯的結(jié)果，否則將混淆不同的構(gòu)成要件。

某罪的行為若不能產(chǎn)生結(jié)果，那么，法益被侵害，只能通過行為來體現(xiàn)，如上述的盜竊罪的法益——被害人財物的占有權(quán)、脫逃罪的法益——監(jiān)管機關(guān)的監(jiān)管權(quán)、強奸罪的法益——被害人的性自主權(quán)、非法拘禁罪的法益——被害人的人身自由等各種法益被侵害，只能通過行為人的行為來體現(xiàn)，那么，上述各罪只能是行為犯。

該步驟是一種過濾機制，可以極其迅速地排除結(jié)果犯，認(rèn)定行為犯。

（二）若某罪的行為能產(chǎn)生結(jié)果，立即界定該罪法益。

某罪的行為能產(chǎn)生結(jié)果，也不代表該罪一定是結(jié)果犯。比如，“攜帶兇器盜竊”型的盜竊罪中，攜帶兇器盜竊的行為能產(chǎn)生被害人被傷、被殺的結(jié)果，但該罪并非結(jié)果犯，因為行為人攜帶兇器盜竊時，若使用兇器殺害、傷害被害人，立即轉(zhuǎn)化為搶劫罪，更遑論造成被害人被傷、被殺的結(jié)果了。這說明，某罪的行為能產(chǎn)生結(jié)果時，不能徑行判斷為結(jié)果犯，應(yīng)該界定該罪的法益，從而判斷該罪是行為犯還是結(jié)果犯。至于“攜帶兇器盜竊”型盜竊罪的法益，筆者認(rèn)為，該罪法益有三：一是被害人對財物的占有權(quán)，二是被害人的生命權(quán)，三是被害人的身體權(quán)。但該罪對被害人生命權(quán)、身體權(quán)的保護，采取提前保護的方式，亦即，并非被害人生命權(quán)、身體權(quán)確實遭到了侵害，刑法才予以保護，而是存在被侵害的危險時，就應(yīng)得到保護。并且該危險，是一種脫離對行為依附的、個案判斷的具體危險，而非立法推定的抽象危險。但該罪對另一法益——被害人對財物的占有權(quán)，并不提前保護，在該法益確實被侵害時，刑法才介入保護。據(jù)此，該罪呈現(xiàn)實害犯與具體危險犯并存的怪異形態(tài)。

另如，強奸罪的法益，是婦女的性自主權(quán)［11］。搶劫罪的法益，是“他人對其物的所有權(quán)與持有權(quán)，以及他人的生命或身體法益［12］。

（三）若法益侵害只能通過結(jié)果而體現(xiàn)，該罪為結(jié)果犯，若能通過行為體現(xiàn)，該罪為行為犯。

如前所述，“攜帶兇器盜竊”類型的盜竊罪呈現(xiàn)實害犯與具體危險犯并存的怪異狀態(tài)，決定了該罪是行為犯還是結(jié)果犯的判斷，并非輕而易舉。該罪的法益之一——被害人對財物的占有權(quán)被侵害，不能通過一種人的感官可查知、與行為區(qū)別開來的結(jié)果而體現(xiàn)，那就只能通過“攜帶兇器盜竊”行為來體現(xiàn)，這說明該罪帶有行為犯屬性。但該罪又是具體危險犯，并且該具體危險——被害人的生命權(quán)、身體權(quán)被侵害的危險，應(yīng)當(dāng)個案判斷，與“攜帶兇器盜竊”的行為獨立存在可區(qū)分開來，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為結(jié)果，既然該罪的法益被侵害的危險，屬于結(jié)果范疇，該罪就帶有結(jié)果犯的屬性。該罪又呈現(xiàn)行為犯與結(jié)果犯并存的怪異狀態(tài)。但整體觀察，該罪的既遂，必須滿足一個前提——具備被害人的生命權(quán)、身體權(quán)被侵害的具體危險，這是結(jié)果，從既遂取決于結(jié)果而言，將“攜帶兇器盜竊”類型的盜竊罪判斷為結(jié)果犯，比較妥當(dāng)。

又如，搶劫罪的法益包括他人對其物的所有權(quán)與持有權(quán)，以及他人的生命或身體法益。但其部分法益——他人的生命或身體法益，刑法采取提前保護的方式，無須行為人實際侵害他人的生命或身體法益，只要此法益具備被侵害的危險時，刑法即介入保護，并且，由于行為人明確認(rèn)識到其搶劫行為對于被害人生命、身體法益的危險，導(dǎo)致該危險轉(zhuǎn)為實害的概率較大，刑法出于對這種高度威脅人的生命、身體法益的行為，采取立法推定的方式，推定該危險在所有的個案中一概存在，即抽象危險。因此，就他人的生命或身體法益而言，搶劫罪屬于抽象危險犯。恰好因為抽象危險犯侵害法益的危險，由立法推定，無須個案判斷，那么，在判斷上，已喪失獨立的機能，單由行為人的搶劫行為即可決定。該危險既然由行為決定，不由結(jié)果體現(xiàn)，那么，搶劫罪屬于行為犯。搶劫罪的另一法益——他人對其物的所有權(quán)與持有權(quán)被侵害，只能通過人的抽象思維才能判斷，搶劫行為不能產(chǎn)生某種結(jié)果，來體現(xiàn)該法益被侵害，那么，就此法益而言，搶劫罪也是行為犯。總體上講，搶劫罪是行為犯。

再如，拐賣婦女罪的法益是婦女的人身自由與身體安全［13］。雖然該罪的行為能產(chǎn)生婦女被出賣的結(jié)果，但婦女的人身自由與身體安全被侵害，不必通過婦女被出賣的結(jié)果而體現(xiàn)，婦女只要處于行為人的控制下，其人身自由與身體安全已被侵害，婦女被出賣的結(jié)果，只是加深該法益被侵害而已，不能改變該法益已被侵害的初始事實。既然拐賣婦女罪的法益并非通過結(jié)果才能體現(xiàn)，該罪為行為犯。

五、法益判斷法的適用——以強迫賣淫罪為例

回到本文開頭關(guān)于強迫他人賣淫罪的兩個刑事判例，適用筆者提出的法益判斷法，可對強迫賣淫罪屬于行為犯還是結(jié)果犯得出結(jié)論。

套用判斷標(biāo)準(zhǔn)：

（一）判斷某罪的行為能否產(chǎn)生結(jié)果。若不能產(chǎn)生結(jié)果，該罪的法益被侵害被迫只能通過行為來體現(xiàn)，該罪為行為犯。

強迫賣淫罪的行為能產(chǎn)生結(jié)果。強迫賣淫罪的行為能導(dǎo)致被害人賣淫。被害人賣淫與強迫賣淫行為相互獨立，不是后者的一部分，通過人的感官可以查知，也不屬于強迫賣淫罪的加重結(jié)果，因此，屬于強迫賣淫罪行為的結(jié)果。由此，進入第二環(huán)節(jié)的判斷。

（二）若某罪的行為若能產(chǎn)生結(jié)果，立即界定該罪法益。

強迫賣淫罪的行為能產(chǎn)生被害人賣淫的結(jié)果，但該罪的法益需要界定。

關(guān)于此罪的法益，法院對史某某強迫賣淫案的判決說理頗有意味：“被告人史某某……其行為侵犯了他人人身自由權(quán)和性的不可侵犯的權(quán)利，敗壞了社會道德風(fēng)尚，危害社會治安，破壞社會管理秩序。”法院說理時，大量列舉行為人強迫被害人賣淫的行為侵害的各種抽象客體，暗示這些客體為該罪侵害的法益。但人身自由權(quán)、性自主權(quán)、社會道德風(fēng)尚、社會治安、社會管理秩序，是否皆為該罪的法益?換言之，強迫賣淫罪的法益為何？

1.社會風(fēng)氣、婦女的人身權(quán)。我國立法者在強迫賣淫罪的立法理由中認(rèn)為：“賣淫、組織他人賣淫是舊社會的丑惡現(xiàn)象，也是男女不平等的表現(xiàn)。新中國成立后，我國政府在很短的時間內(nèi)就堅決杜絕了這種現(xiàn)象，社會風(fēng)氣為之一新。隨著社會的發(fā)展和各種思潮的影響，賣淫現(xiàn)象又死灰復(fù)燃，這主要是因為一些犯罪分子為了牟取暴利，組織甚至強迫婦女賣淫，有的還組織境外的婦女到國內(nèi)賣淫，極大敗壞了社會風(fēng)氣，侵害了婦女的人身權(quán)利，應(yīng)當(dāng)秉承我國法律的一貫原則對這種犯罪行為依法追究刑事責(zé)任［13］?！?/p>

我國立法者沒有直接指出該罪的法益，但值得注意的是，其認(rèn)為強迫賣淫罪“極大敗壞了社會風(fēng)氣，侵害了婦女的人身權(quán)利”，說明立法者暗示該罪的法益是“社會風(fēng)氣、婦女的人身權(quán)”。

我國通說也持此觀點，認(rèn)為“本罪的客體是國家對社會風(fēng)尚的管理秩序和公民的人身權(quán)利［14］?！钡ㄕf語焉不詳?！吧鐣L(fēng)尚”暗示該罪法益之一是社會風(fēng)氣，但又增添“管理秩序”，暗示該罪法益之一是社會管理秩序，但“社會風(fēng)氣”與管理秩序是不同的實體，不應(yīng)以“的”來連接描述。筆者暫將通說的混亂描述認(rèn)定為“社會風(fēng)氣”法益。

2.社會性道德、性自主權(quán)。我國臺灣地區(qū)《刑法》第231條第1款第（一）項規(guī)定了“強制使人性交或猥褻罪”，可以此罪定性強迫賣淫行為，林山田教授認(rèn)為“強制使人性交或猥褻罪”的法益是“社會性道德與社會的善良風(fēng)俗，以及個人在性生活上的自我決定自由［15］”。

3.性自主權(quán)。德國、日本《刑法》認(rèn)為強迫賣淫行為侵害的法益是性自主權(quán)。

德國《刑法》第181條第1款第（一）項規(guī)定了“以暴力、明顯的惡行相威脅或以詭計迫使他人賣淫或繼續(xù)賣淫”的行為［16］，與我國強迫賣淫罪的構(gòu)成要件行為一致。該行為被設(shè)定在德國《刑法》第十三章“妨害性自決權(quán)”之下，說明德國立法者認(rèn)為強迫賣淫行為侵害的法益是性自主權(quán)。

日本《刑法》并未規(guī)定強迫賣淫罪，但也沒有造成處罰漏洞。因為日本《刑法》第306條規(guī)定了強要罪［17］，處罰“以加害對方或者其親屬的生命、身體、自由、名譽、財產(chǎn)相通告進行脅迫，或者使用暴力，使對方實施并無義務(wù)實施的事項，或者妨害其行使權(quán)利的行為［18］”。強迫賣淫行為可構(gòu)成強要罪。強要罪的法益是意思決定自由和身體活動自由［19］。具體到強迫賣淫行為，意思決定自由和身體活動自由就表現(xiàn)為性自主權(quán)。

4.社會管理秩序。由于我國《刑法》將強迫賣淫罪規(guī)定在第六章“妨害社會管理秩序罪”之下，我國影響較大的刑法學(xué)者，如張明楷教授［7］914、周光權(quán)教授［8］299、黎宏教授［5］773，在其代表性刑法教科書中，都認(rèn)為該罪的法益是“社會管理秩序”。

上述強迫賣淫罪的法益，可歸結(jié)為三種：性自主權(quán)、社會風(fēng)氣、社會管理秩序。

筆者認(rèn)為，社會管理秩序不能成為強迫賣淫罪的法益。理由如下：

第一，社會管理秩序違背法益概念被創(chuàng)設(shè)的初衷，故不能成為法益。法益信條能夠起作用的第二個基本領(lǐng)域，涉及了犯罪行為與違反秩序行為的分離［2］13。所以刑法排除單純的違反秩序行為。法益這個概念之所以產(chǎn)生，就是為了將“侵害法益”與“違反義務(wù)”相區(qū)分，以免將單純違反義務(wù)即違反秩序的行為入罪，從而賦予法益一種單獨的、不依賴于秩序的限定入罪機能。如果將社會管理秩序設(shè)定為法益，那么，法益就與秩序相混同，法益概念被消解，限定入罪機能被架空，法益概念也就沒有存在的必要了。

第二，社會管理秩序太過寬泛，違反法益應(yīng)具體界定的原則，有損指導(dǎo)刑法解釋的功能。社會管理秩序罪是我國《刑法》第六章的總稱。如果非要認(rèn)為強迫賣淫罪侵害的法益是社會管理秩序，那么，第六章之下的所有罪（如聚眾淫亂罪、搶奪盜竊國有檔案罪）的法益，都可以籠統(tǒng)稱之為社會管理秩序，那么，各罪的法益就不需要具體界定了。但在進行目的解釋時，有一點很重要：詢問被立法者關(guān)心的受到保護的法益［3］192。即法益有指導(dǎo)刑法目的解釋的機能。如果不根據(jù)各罪具體界定法益，在對這些罪的適用進行目的解釋時，就喪失了一個有力的工具。因此，寬泛的社會管理秩序，不能成為強迫賣淫罪的法益。

第三，立法者規(guī)定“社會管理秩序罪”，并無將“社會管理秩序”作為法益的意思。我國《刑法》第二編分則中，第五章為“侵犯財產(chǎn)罪”、第八章為“貪污賄賂罪”、第九章為“瀆職罪”、第十章為“軍人違反職責(zé)罪”，如果將第六章“社會管理秩序罪”中的“社會秩序”當(dāng)做該章的共同法益，那么，“侵犯財產(chǎn)罪”“貪污賄賂罪”“瀆職罪”“軍人違反職責(zé)罪”的法益就無法從章名中得以解釋，總不能解釋為“財產(chǎn)”“貪污賄賂”“瀆職”“軍人違反職責(zé)”。因此，立法者以這些詞匯來描述各章行為的共同情形，并沒有將這些詞匯設(shè)定為法益的意思。將這些章名中的詞匯照搬為法益，只是解釋者機械地套用法條表述，方法論上首先有問題，也極可能致使無法真正界定法益。

至于社會風(fēng)氣，也不能成為強迫賣淫罪的法益。啟蒙運動時，就已提出法律與道德相分離的思想［4］28。刑法排除單純的違反道德行為［2］12?；蛘哒f，犯罪規(guī)定不得僅在處罰道德的違反［20］。反言之，純粹違反道德行為所侵害的不是法益［2］15。因此，法益不能是道德。當(dāng)代我國民眾的普遍價值觀認(rèn)為，不得逼良為娼、不得賣淫嫖娼，否則敗壞社會風(fēng)氣。這是一種純粹的倫理道德觀點，不能解釋為法益，否則，將法益混同于倫理道德，會產(chǎn)生將法益混同于秩序的同等缺陷。

筆者認(rèn)為，強迫賣淫罪的法益是性自主權(quán)。被害人本無賣淫——處分性自主權(quán)的意愿，但在行為人強迫之下，被迫賣淫，其性自主權(quán)受到侵害，這是不言自明的。這既與“社會風(fēng)氣”的倫理道德相區(qū)分，又可避免將“社會管理秩序”當(dāng)做法益而產(chǎn)生缺陷，也與德國、日本《刑法》中強迫賣淫行為侵害的法益相一致。

（三）若法益侵害只能通過結(jié)果而體現(xiàn)，該罪為結(jié)果犯，若能通過行為體現(xiàn)，該罪為行為犯。

既然強迫賣淫罪的法益為被害人的性自主權(quán)，就要界定，被害人的性自主權(quán)被侵害，是否必須通過被害人賣淫的結(jié)果才能體現(xiàn)出來。被害人的性自主權(quán)被侵害，從一個自然的流程上講，應(yīng)該先后體現(xiàn)為兩個方面：一是主觀方面，被害人意志受到強迫；二是客觀方面，與他人發(fā)生性關(guān)系。兩方面必須同時具備，才能昭示完整的性自主權(quán)被侵害的過程。如果被害人的意志受到強迫，但未賣淫，即只具備主觀方面，不具備客觀方面，不能認(rèn)為性自主權(quán)受到侵害。因此，性自主權(quán)被侵害，不僅在于“自主權(quán)”，還在于“性”，兩樣都被侵害缺一不可。這與強奸罪相一致。強奸罪的法益也是被害人的性自主權(quán)［9］252。強奸罪的法益被侵害，只能通過被害人與行為人發(fā)生性關(guān)系來得以體現(xiàn)，若被害人僅為意志受到強迫，并未與行為人發(fā)生性關(guān)系，就不能認(rèn)為被害人的性自主權(quán)受到侵害。

因此，強迫賣淫罪的法益——被害人的性自主權(quán)被侵害，只能通過該罪的結(jié)果——被害人賣淫得到體現(xiàn)，該罪為結(jié)果犯。

由此觀之，根據(jù)筆者提出的法益判斷法，法院判決鄭旭峰、鄭海軍構(gòu)成強迫賣淫罪的未遂犯，是正確的，丁某、劉某被判強迫賣淫罪的既遂犯，是錯誤的。根據(jù)筆者的調(diào)查，所幸的是，這類案件的行為人一般都被判未遂犯。如史某某強迫賣淫案、張X強迫賣淫案［21］。但也要警惕法院判既遂犯，畢竟已有先例。

六、結(jié)語

一罪是行為犯還是結(jié)果犯，在我國刑法教義學(xué)上，還沒有一個判斷標(biāo)準(zhǔn)，這影響到某些行為構(gòu)成犯罪時是既遂犯還是未遂犯，從而影響到對行為人的量刑。此時，既遂或未遂只是一個表象，將問題延伸到一罪是行為犯還是結(jié)果犯的判斷標(biāo)準(zhǔn)，才是重點所在。

筆者從行為犯與結(jié)果犯之區(qū)別的通說中，提煉出一個重大啟示：行為犯的行為本身必將侵害法益或有侵害法益的危險，無需通過結(jié)果來體現(xiàn)，但結(jié)果犯的行為本身無法體現(xiàn)侵害法益或有侵害法益的危險，必須通過結(jié)果或具體危險來體現(xiàn)。由此創(chuàng)設(shè)法益判斷法，以三個步驟來判斷一罪是行為犯還是結(jié)果犯，并在該法的實例運用中，著重探討強迫賣淫罪的判斷，借以警示司法實務(wù)界，在遇有此類案件時，正確定性行為人的行為，同時推而廣之，以該法來判斷我國《刑法》分則中一些其他罪，是行為犯還是結(jié)果犯。

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責(zé)任編輯：羅清戀

The M ethod of Legal Interest Judgment—The Judgmental Standard of Conduct Crime or Result Crime

WANG Dezheng
（School of Law,Sichuan University,Chengdu Sichuan 610207,China）

To decide whether a crime is the conduct crime or result crime has both theoretical and practical significance.There can be concluded an importanthint from the common theory of the difference between conduct crime and result crime.The hint is that the conduct of conduct crimemust harm legal interest or have the danger of harming legal interest and conduct crime consequently doesn’t need the result to embody them.Meanwhile,the conduct of result crime can not embody legal interest’s being harmed or the danger of harming legal interest,and the result crimemust need result or concrete danger to embody them.By this can we create themethod of legal interest judgmentwhich can use three steps to decide whether a crime is conduct crime or result crime.

method of legal interest judgment;conduct crime;result crime

D924.11

：A

：1673-8004（2015）04-0090-08

2015-03-03

王德政（1985—），男，四川通江人，博士，主要從事外國刑法學(xué)研究。