賴力靜（清華大學法學院，北京100084）

反思與完善：我國工作日休息時間的法律保護——以工時制度為進路

賴力靜
（清華大學法學院，北京100084）

摘要［］我國當前的工作日休息時間保護制度存在缺陷，對8小時工作時間的開始和結束如何計時付之闕如，對用人單位可以延長勞動者工時的條件存在爭議，對延長工時的補償制度和違反工時規(guī)定時的懲罰制度規(guī)定不合理。為了維護勞動者的休息權益，提高我國勞動管理的法治水平，我們應當明確工作時間和休息時間的界限，建立用人單位和工會協(xié)商確定延長工時的機制，加大懲罰力度，有效制止用人單位侵害勞動者休息權的違法行為。

關鍵詞［］工作日；休息時間；工時

中圖分類號［］D912.6［

文獻標志碼］A［

文章編號］1001－4799（2015）03－0127－04

收稿日期［］2014-06-13

作者簡介［］賴力靜（1981-），女，土家族，重慶人，清華大學法學院2012級博士研究生，中央民族大學組織部人事處助理研究員，主要從事勞動法與社會保障法研究。

［基金項目］教育部人文社會科學一般資助項目：12YJA820102

一、問題的提出

“工業(yè)革命席卷下，新技術和新工具以驚人的速度出現，它們促進了生產力，同時也加速了從業(yè)者的新陳代謝，人們的焦慮增加，害怕跟不上時代，害怕失去工作，陷入自我評價的迷茫。‘好像害怕一停下來就會被后來者踩到’”[1]。然而，勞動者畢竟不是上了發(fā)條的鐘表，松了擰兩下又可以繼續(xù)向前。休息時間的法律保護關涉勞動者的職業(yè)健康，是社會文明進步的重要體現。

目前，雖然學界對于勞動者的休息時間已有一定的闡述和探討，卻尚未形成嚴密周全的邏輯體系，更鮮見專門對工作日休息時間展開探討的論著。為維護勞動者的休息權益，提高我國勞動管理的法治水平，筆者對工作日休息時間保護進行了研究，盼能引出更多更為深入的學術探討。

二、我國現行工作日的休息時間保護之反思

工作日休息時間包括工作日內的間歇時間和工作日間的休息時間。工作日內的間歇時間是指勞動者在每日的工作崗位上生產或工作的過程中的工間休息和用膳時間。工作日間的休息時間，是指兩個鄰近工作日之間的休息時間，勞動者在完成一個工作日后到下一個工作日開始前的休息時間長度[2] 159。

我國勞動法對勞動者在工作日的休息時間沒有明文規(guī)定，而是通過休息時間的“對立面”——工時制度來保障勞動者工作日的休息時間?！秳趧臃ā返?6條規(guī)定勞動者每日工作時間不超過8小時。平均每周工作時間不超過44小時。根據上述條文，“朝九晚六”的公司白領在工作場所的9小時里至少有1個小時是工間休息和用膳時間，而兩個連續(xù)的工作日之間的休息時間則不少于16個小時。由于工作日的休息時間關涉勞動者的休息權益，條文設計卻過于簡陋，導致實施過程中問題頻現，具體有：

（一）工作時間的始點和終點不夠明晰

確立每日正常工作時間的始點和終點是評判勞動者是否延長了工時、延長多少工時的重要指標，也是衡量勞動者是否享有休息時間的重要依據。我國法律雖然規(guī)定了勞動者每日工作的時間總量不超過8小時，但對8小時工作時間的開始和結束如何計時則付之闕如。日本勞動基準法較之我國法律規(guī)定有一定的進步。它不僅明確界定勞動者的工作時間是指勞動者處于雇主指揮命令下的勞動時間，包括工作前的準備和工作后的清理、掃除時間等，并且對一些特殊領域的工作時間的起點和始點的計算方法進行了規(guī)定：關于井下勞動，由勞動者進井口時起至出井口時止的時間，包括井下休息時間在內都算作勞動

時間；勞動者出差、新聞記者在外采訪等，他們從事勞動的全部和部分時間，只要雇主沒有指示按階段計算，均可視為勞動時間[3] 450~451。

在我國勞動法學界，界定工作時間起始點的通常標準主要有：打卡記錄、簽到記錄、員工到達或離開單位現場時間等。雇主可以選擇上述任何一個時點作為每日工作時間的始點或終點的依據，并列入工作規(guī)則（或勞動契約）中。然而當工作規(guī)則（或勞動契約）未加以明確時，則見仁見智，眾說紛紜。臺灣劉志鵬教授采用“雇主指揮命令說”，認為“勞工處于雇主指揮命令下之時間，或勞工在雇主明示、默示下從事事務之時間”[4] 32即為工作時間的開始。反之，脫離雇主指揮命令，即為工作時間的結束。而臺灣黃越欽教授認為工作時間的始點可以擴大到雇主尚未下達指揮命令的準備時間，“勞動者進入場所為開始工作所作之更衣、清掃、工具的清點等，既然已經進入廠場，也和工作直接有關，故應算入工作時間”。按照此邏輯推理，勞動者離開工作現場前對工具的整理、工作場所的清掃等收尾工作結束才能視為工作時間的終點。臺灣邱駿彥教授對工作時間的終點提出了更高的要求，認為雇主只要沒有完全地結束對雇員的干涉就不能視為工作時間的終點。比如，午間休息時間，雇主要求勞工到辦公室用餐享受冷氣，并命令有工作電話必須接聽，視為工作時間尚未結束。因為“所謂休息時間自由利用，亦是非雇主完全不得介入之”[5] 376。我國大陸王全興教授將工作時間的起始點認定進一步擴大，認為整個工作時間不僅包括作業(yè)時間、準備工作時間、結束工作時間，還包括法定非勞動消耗時間（如勞動者自然需要的中斷時間、工藝需要中斷的時間、停工待活的時間、女職工哺乳嬰兒的時間等）[6] 289。

我國對工作時間起始點的制度缺位和學界評判標準的不統(tǒng)一導致用人單位在現實生活中的執(zhí)行五花八門，究竟如何才能保障勞動者的休息時間有待進一步探討。

（二）用人單位安排勞動者延長工時的條件存有爭議

根據《中華人民共和國勞動法》規(guī)定，勞動者每天休息時間不應少于16小時。然而，法律又規(guī)定用人單位在同時滿足以下兩個條件的情形下，可以安排勞動者延長工時：第一，生產經營需要。倘若不是用人單位的生產經營需要，勞動者有權拒絕加班。第二，經過與工會和勞動者協(xié)商的程序。如果用人單位沒有履行與工會和勞動者協(xié)商的程序，加班同樣不具有合法性。當然，倘若遇到勞動法第42條規(guī)定的緊急情況，用人單位可以不受以上兩個條件的限制直接要求勞動者延長工作時間。在實踐中，用人單位安排勞動者延長工時的上述兩個條件比較容易引起爭議：

第一，究竟何種情形算是用人單位因為生產經營需要的情形？其實，用人單位只要處于經營活動狀態(tài)，時時刻刻都在面臨著各種問題：用人單位擴大經營規(guī)模，設立分部，需要籌劃；用人單位聲譽提升，訂單增加，需要加派人手和提高工時；用人單位面臨公關危機，事態(tài)危急，需要迅速處理；公司遭遇競爭對手重創(chuàng)，需要立即制定方案，贏回顧客和市場……因而，屬于用人單位生產經營需要的情形有待明晰。

第二，用人單位與工會和勞動者協(xié)商有無程序性規(guī)范？《勞動法》和《工會法》對延長工時的協(xié)商程序均未有明確規(guī)定。勞動部《關于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》中僅僅指出，企業(yè)與工會協(xié)商后，在勞動法限定的延長工作時數內決定延長工作時間。可以看出，用人單位與工會協(xié)商是延長勞動者工作時間的必經程序。然而，延長工時時數的標準是什么？工會同意延長工時的法律依據何在？這些問題在條文中尚未明晰，導致用人單位和勞動者對延長工時無法形成合理的預期，也降低了工會在協(xié)商程序中的權威性。

（三）補償制度和懲罰制度“糾纏不清”

工時立法一直是勞動立法的重要內容，也是確保勞動者休息時間實現的關鍵。在我國，工時立法主要有《勞動法》中的“工作時間和休息休假”專章、《國務院關于職工工作時間的規(guī)定》、《勞動部關于貫徹〈國務院關于職工工作時間的規(guī)定〉的實施辦法》和《人事部關于貫徹〈國務院關于職工工作時間的規(guī)定〉的實施辦法》、《違反〈中華人民共和國勞動法〉行政處罰辦法》第四條和第五條等。按功能劃分，工時法律法規(guī)可分為補償制度和懲罰制度兩種：

①《勞動法》第四十四條：“有下列情形之一的，用人單位應當按照下列標準支付高于勞動者正常工作時間工資的工資報酬：（一）安排勞動者延長工作時間的，支付不低于工資的百分之一百五十的工資報酬；……”

一是補償制度，即用人單位對延長工時的勞動者進行時間補償和經濟補償。補償形式包括補休和支

付加班加點工資兩種。目前，勞動者在工作日延時主要獲得的是加班加點費用①《違反勞動法行政處罰辦法》第四條：“用人單位未與勞動者協(xié)商，強迫勞動者延長工作時間的，應給予警告、責令改正，并可按每名勞動者每延長工作時間1小時罰款100元以下的標準處罰?！?。用人單位依據補償制度規(guī)定延長勞動者工時，維護用人單位生產經營的持續(xù)性，具有合法性和正當性。

二是懲罰制度，即對用人單位違反法律規(guī)定侵犯勞動者休息時間的行為進行懲處。根據《勞動法》規(guī)定，用人單位違反工時立法的法律責任主要有以下四類：第一，強迫延長工作時間的法律責任①；第二，超過法定時數延長工作時間的法律責任②《違反勞動法行政處罰辦法》第五條：“用人單位由于生產經營需要而延長工作時間的情況下，一日內延長工作時間超過3小時或一個月延長工作時間超過36小時，應給予警告，責令改正，并可按每名勞動者每超過工作時間1小時罰款100元以下的標準處罰?！?；第三，安排法定禁止延長工作時間人員延長工作時間的法律責任③《違反勞動法行政處罰辦法》第十三條第二款：“用人單位安排在哺乳未滿一周歲的嬰兒期間的女職工和懷孕7個月以上的女職工延長工作時間和夜班工作的，應責令改正，并按每侵害一名女職工罰款3000元以下的標準處罰?！薄土P制度旨在對用人單位違法行為的確立以及制裁。

學理上，補償制度和懲罰制度的性質和制度功能可謂涇渭分明。然而由于懲罰制度的警告、責令改正的制裁力度過輕，罰款的數額規(guī)定過低，導致懲罰制度功效不足以威懾違法的用人單位“下不為例”。

三、工作日休息時間法律保護的完善對策

（一）明確工作時間和休息時間的界限

勞動法上的一個工作日24小時是由工作時間和休息時間構成的。工作時間與休息時間存在此消彼長的關系[7]。延長勞動者的工作時間就是剝奪勞動者的休息時間。工作時間指勞動者為履行勞動義務，在法定限度內應當從事勞動或工作的時間。休息時間是指法定的勞動者免于履行勞動給付義務而自行支配的時間[6] 289。兩者看似界限分明，但是現實情況卻包羅萬象：勞動者會見客戶，并與客戶一起就餐的時間；雇主請雇員在下班時間聚餐的時間；勞動者為單位文體活動進行演練彩排的時間；用人單位安排勞動者參加網絡業(yè)務培訓的時間……面對上述各種似是而非的復雜情形，為維護勞動者的休息權，工作時間和休息時間的界限必須清晰。“法律代表一起生活的秩序，不能把法律交付給意見分歧，必須要有凌駕于一切意見之上的一種秩序”[8] 40。

筆者建議以誠實信用原則為基礎，采用以下標準對工作時間和休息時間進行界定：第一，勞動者的行為是否出自于雇主明示或默示的指揮命令。只要有雇主的指揮命令，勞動者的勞動義務就沒有解除，屬于工作時間。第二，勞動者超出工作時間完成的任務內容與勞動者的工作業(yè)務具有關聯(lián)性。即使無法判斷勞動者超出工作時間的行為是否接受了用人單位的指揮命令，只要能證明勞動者的加班任務內容與日常工作業(yè)務有關聯(lián)就可以認定。此判斷標準可以彌補第一條標準“雇主的指揮命令”不易認定的遺憾。

另外，備勤時間和待命時間是兩種特殊的工作時間型態(tài)，必須予以關注和保護。銀行柜臺員工、電話接線員、酒店前臺員工、餐廳服務員等勞動者在到達工作現場之后，雖未實際從事工作，但隨時處于準備給付其勞務的狀態(tài)[9] 27。比如，一家餐廳某個月的效益不佳，餐廳服務員天天站在餐廳門口迎接顧客到來，卻沒有一個顧客上門，但餐廳服務員的備勤時間也應視為工作時間。待命時間是指勞動者經特別約定或依雇主指示，在特定時間內于雇主指示之地點等候，遇有必要情況隨時處理雇主交付之工作[10] 181。比如：雇主要求勞動者夜間接聽電話，參加電話會議，討論單位業(yè)務事宜；醫(yī)護工作人員根據醫(yī)院的工作要求，在下班以后重返醫(yī)院救治有生命危險的病患者；警察根據警局的工作部署在工作時間以外對重大犯罪活動立即開展抓捕工作等。

（二）建構“二元”的用人單位和工會的協(xié)商機制

在屬于公私融合的勞動法領域，不管如何強調契約自由、當事人意思自治，總無法忽視雇主與勞工之間地位懸殊、談判實力不對等的現實。保證以及促進勞動和經濟條件的“結社自由”、“聯(lián)合自由”對于勞動者來說尤為重要[11] 98。工會是工人集體行動的組織基礎。單個勞工必須通過團體力量才能與經濟地位強勢的雇主相抗衡。在日本，雇主必須與多數雇員組成的工會，或者是雇主與多數雇員選派的代表簽訂了被稱為“第36條協(xié)議”的加班協(xié)議，并提交勞動基準監(jiān)察局，避免雇主違反最長工作時間要求加班。從程序上講，雇主須經勞動基準監(jiān)察局的許可，才可安排延長工時[12] 64~66。為保障勞動者的工作日休息權，建議發(fā)揮工會的作用，建構“二元”的用人單位和工會的協(xié)商機制。

工會“成為和雇主實力平衡的集體合同伙伴”[13] 22，代表勞動者利益與用人單位進行協(xié)商。為維護勞動者的休息權益，建議從兩個層面建構“二元”的用人單位和工會的協(xié)商機制：第一，用人單位與企業(yè)工會建立協(xié)商機制，即單個企業(yè)與企業(yè)工會根據職工的訴求和企業(yè)的實際，就勞動關系中的具體問題進行協(xié)商。優(yōu)點是能從各個企業(yè)的實際情況出發(fā)，兼顧各個企業(yè)的具體特點進行協(xié)商，使得勞動者獲得更有針對性的保護。第二，企業(yè)聯(lián)合會①企業(yè)聯(lián)合會是企業(yè)、企業(yè)家（雇主）和企業(yè)團體的聯(lián)合組織，其成員主要是國有企業(yè)，目前還不能代表大多數非國有企業(yè)。這是我國目前的一大現實問題，還有待解決。與行業(yè)工會協(xié)商機制，即行業(yè)工會代表行業(yè)內部所有企業(yè)的勞動者與用人單位進行協(xié)商。行業(yè)工會參與協(xié)商能克服行業(yè)內部各個企業(yè)勞動關系力量不均衡的缺陷，協(xié)商結果對行業(yè)內所有勞動者適用，受益面要比單個企業(yè)協(xié)商受益面廣，確保整個行業(yè)勞動者的休息權得以維護。

（三）加強侵害工作日休息權的懲罰機制

懲罰機制主要是以法律責任的形式出現，是一種對違法行為糾偏矯錯的有效措施。目前，我國懲罰機制主要是以震懾作用為主。比如，“警告、責令改正”雖然從形式上力求遏制用人單位侵害勞動者工作日休息權的行為，然而，處罰力度過于輕微，效果不明顯。在“強資本、弱勞工”的現狀下，法律必須建立一套強有力的懲罰機制作為堅強后盾加強對勞動者工作日的休息時間保護。

日本勞動基準法要求雇主對符合法律規(guī)定的加班時間支付不低于勞動者正常小時工資25%的超額加班工資[12] 67。倘若非法命令雇員加班，即給予6個月以下的勞役處罰和5000元以下的罰金。若在勞動契約、勞資協(xié)約和就業(yè)規(guī)則中規(guī)定一天超過8小時，一周超過48小時，本法作了強制性規(guī)定，違反部分，在私法上作為無效。勞動者沒有義務超過法定時間進行勞動[3] 452。德國集體協(xié)議必須對超時工作的勞動報酬進行規(guī)定，酬勞數額通常在每小時25美分[14] 106。雇主違反工作時間條例要求加班，可能被判行政違法，處以最高額5000元馬克的行政罰款，在某些情況下，可能構成犯罪，被處以監(jiān)禁或罰金[3] 127。

鑒于我國目前民事責任和行政責任懲處力度不大，刑事責任缺位的現狀，建議可以采取更靈活的民事責任、更嚴格的行政責任，同時增加刑事責任。民事責任方面，建議罰金的數額參考勞動者前十二個月的月平均工資收入或者統(tǒng)籌地區(qū)上年度職工月平均工資作為標桿進行浮動，避免罰金過低，達不到震懾和懲處的作用。行政責任方面，可以著重體現對雇主受罰期間的用工行為和經營行為加以限制，即除了現有的“警告、責令改正和罰款”以外，還可以采取對雇主商業(yè)經營有實質影響意義的“吊銷營業(yè)執(zhí)照，責令停產或停業(yè)”等處罰措施，以此威懾用人單位減少違法行為的發(fā)生。同時，借鑒上述國外立法經驗，對侵犯工作日休息權的嚴重違法行為，可以采取沒收用人單位財產、對用人單位的主要責任人剝奪政治權利甚至是對處以拘役或者有期徒刑等刑事責任，確保工作日的休息時間得以實現。

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［責任編輯：李嚴成］