劉　瑛　杜　蕾

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論《中國入世議定書》與WTO多邊貿(mào)易協(xié)定的關(guān)系
——從“中國稀土案”上訴機構(gòu)報告切入

劉瑛杜蕾*

*劉瑛，武漢大學(xué)WTO研究與咨詢中心副教授;杜蕾，武漢大學(xué)WTO研究與咨詢中心碩士研究生。本文系中國法學(xué)會2012年部級課題“中國稀土貿(mào)易管理制度法律研究”(項目號CLS( 2012) C80)和中國法學(xué)會世界貿(mào)易組織法研究會重點課題“《中國入世議定書》在WTO法律體系中的地位與解釋”的階段性研究成果。

目次

一、”中國稀土案”上訴機構(gòu)報告對二者關(guān)系的闡釋

二、《中國入世議定書》與WTO多邊貿(mào)易協(xié)定關(guān)系的應(yīng)有之義

三、以部長級會議或總理事會解釋確定《中國入世議定書》的法律地位

摘要“中國稀土案”的上訴機構(gòu)報告顯示，作為雙邊協(xié)定的《中國入世議定書》，因為《馬拉喀什建立世界貿(mào)易組織協(xié)定》第12條和以該第12條為依據(jù)的《中國入世議定書》第1.2條而成為《馬拉喀什建立世界貿(mào)易組織協(xié)定》及其附件多邊貿(mào)易協(xié)定的組成部分，從而具有了多邊屬性。議定書與多邊貿(mào)易協(xié)定在談判主體和過程、體系、內(nèi)容等方面既有聯(lián)系又有區(qū)別，《中國入世議定書》的解釋在依循《維也納條約法公約》解釋規(guī)則的同時，需要更多地考慮締約過程，并結(jié)合相應(yīng)的WTO多邊貿(mào)易協(xié)定規(guī)則進行解釋。當(dāng)議定書對某一事項有特別規(guī)定時，應(yīng)當(dāng)首先適用議定書，再整體適用對同一事項做了規(guī)定的多邊貿(mào)易協(xié)定，而不限于該議定書條款所提及的多邊貿(mào)易協(xié)定具體條款。部長級會議和總理事會可以通過決議的方式明確《中國入世議定書》與WTO多邊貿(mào)易協(xié)定的法律關(guān)系和適用方法。

關(guān)鍵詞《中國入世議定書》WTO多邊貿(mào)易協(xié)定中國稀土案

《馬拉喀什建立世界貿(mào)易組織協(xié)定》第12條規(guī)定了新成員的加入，但并未對新成員加入法律文件與WTO既有多邊貿(mào)易協(xié)定的關(guān)系做出規(guī)定，WTO權(quán)威解釋機構(gòu)至今也沒有對此做出解釋。隨著涉《中國入世議定書》〔1〕與《中國入世議定書》不同，《中國加入工作組報告》并非所有段落都構(gòu)成對中國的約束性承諾。相反，只有《中國加入工作組報告》第342段列明的《中國加入工作組報告》段落并入了《中國入世議定書》第1.2條，并依據(jù)《中國入世議定書》第1.2條成為《馬拉喀什建立世界貿(mào)易組織協(xié)定》及其附件多邊貿(mào)易協(xié)定的組成部分，構(gòu)成對中國的約束性承諾。為此，本文在探討《中國入世議定書》與多邊貿(mào)易協(xié)定關(guān)系時用《中國入世議定書》指稱《中國入世議定書》和并入了《中國入世議定書》第1.2條的《中國加入工作組報告》段落，因其都具有約束性特征。爭端的不斷增加，《中國入世議定書》與WTO多邊貿(mào)易協(xié)定的關(guān)系成為實踐中乃至理論上難以回避的問題，特別是GATT1994第20條一般例外對《中國入世議定書》條款的可適用性問題在中國音像出版物和視聽娛樂產(chǎn)品的貿(mào)易權(quán)和分銷服務(wù)措施案(以下簡稱“中國出版物案”)、中國原材料出口相關(guān)限制措施案(以下簡稱“中國原材料案”)和中國稀土、鎢和鉬相關(guān)出口限制措施案(以下簡稱“中國稀土案”)中的持續(xù)發(fā)酵，最終促成了中國稀土案上訴機構(gòu)就《中國入世議定書》與WTO多邊貿(mào)易協(xié)定的關(guān)系做出解釋。本文將以該報告為切入點，嘗試探討這一WTO法理問題。

一、“中國稀土案”上訴機構(gòu)報告對二者關(guān)系的闡釋

中國在上訴請求中沒有針對中國稀土案專家組的最終結(jié)論，而只是對專家組的推理和一些中間結(jié)論提出了有限的上訴，意圖澄清《中國入世議定書》具體條款和其他WTO多邊貿(mào)易協(xié)定的系統(tǒng)性關(guān)系。在一定意義上而言，明確《中國入世議定書》與WTO多邊貿(mào)易協(xié)定的體系性關(guān)系是合理解釋《中國入世議定書》條款的前提。結(jié)合中國的上訴請求，上訴機構(gòu)決定從《中國入世議定書》第1.2條第二句和《馬拉喀什建立世界貿(mào)易組織協(xié)定》第12.1條入手，進而對議定書其他相關(guān)條款和相關(guān)法律文件的整體結(jié)構(gòu)進行分析?！?〕Appellate Body Report，China―Measures Related to the Exportation of Rare Earths，Tungsten and Molybdenum ( China―Rare Earths)，WT/DS431/AB/R，WT/DS432/AB/R，WT/DS433/AB/R，7 August 2014，para.5.21.

(一)《馬拉喀什建立世界貿(mào)易組織協(xié)定》第12.1條之分析

上訴機構(gòu)首先指出，《馬拉喀什建立世界貿(mào)易組織協(xié)定》第12.1條第一句規(guī)定任何國家或單獨關(guān)稅區(qū)可按照它與WTO議定的“條件”( term)加入，但并沒有界定“條件”;第二句“此加入”緊緊承接第一句，表明新成員加入條件之一就是受所有《WTO協(xié)定》及其所附多邊貿(mào)易協(xié)定的約束;同時將第12.1條與第2.2條〔3〕《WTO協(xié)定》第2.2條規(guī)定，“附件1、附件2和附件3所列協(xié)定及相關(guān)法律文件為本協(xié)定的組成部分，對所有成員具有約束力”。作了類比，指出它們分別規(guī)定了新加入成員和既有成員受《馬拉喀什建立世界貿(mào)易組織協(xié)定》及其所附多邊貿(mào)易協(xié)定的一攬子約束?！?〕Appellate Body Report，China―Rare Earths，paras.5.27－5.30.然而，上訴機構(gòu)并不支持中國所主張的第12.1條第二句表明《中國入世議定書》(包括其中的超WTO義務(wù))具體化了中國在《馬拉喀什建立世界貿(mào)易組織協(xié)定》及其所附多邊貿(mào)易協(xié)定下的權(quán)利義務(wù)的觀點;〔5〕中國的主張詳見China’s appellant’s submission，paras.9，66，83 and 84。而是認(rèn)為，第12.1條僅表明中國的加入條件包括經(jīng)過入世談判達成的國別條件和一攬子接受的《馬拉喀什建立世界貿(mào)易組織協(xié)定》與其附件多邊貿(mào)易協(xié)定。但上訴機構(gòu)并沒有界定加入條件與《馬拉喀什建立世界貿(mào)易組織協(xié)定》或其附件多邊貿(mào)易協(xié)定實質(zhì)聯(lián)系的性質(zhì)，也沒有涉及《中國入世議定書》條款與《馬拉喀什建立世界貿(mào)易組織協(xié)定》或附件多邊貿(mào)易協(xié)定條款之間的具體聯(lián)系問題，特別是沒有在《中國入世議定書》條款與涵蓋協(xié)定條款之間創(chuàng)建實質(zhì)聯(lián)系，例如中國稀土案所涉及的《中國入世議定書》第11.3條與GATT1994第2條和第11條之間。〔6〕Appellate Body Report，China―Rare Earths，para.5.34.這些問題有待進一步澄清。

(二)《中國入世議定書》第1.2條之分析

就中國提出的《中國入世議定書》第1.2條中的“《WTO協(xié)定》”( WTO Agreement)指《馬拉喀什建立世界貿(mào)易組織協(xié)定》和其所附的多邊貿(mào)易協(xié)定的主張，上訴機構(gòu)首先指出第1.2條第二句本身并未定義“《WTO協(xié)定》”，轉(zhuǎn)而尋求上下文解釋。上訴機構(gòu)將第1.2條第二句的其他部分作為最近的上下文，第二句規(guī)定議定書是“《WTO協(xié)定》”組成部分，上訴機構(gòu)將這一規(guī)定與《馬拉喀什建立世界貿(mào)易組織協(xié)定》第2.2條類比，暗指“WTO協(xié)定”指《馬拉喀什建立世界貿(mào)易組織協(xié)定》。同樣作為上下文的《中國入世議定書》第1.1條規(guī)定中國根據(jù)《馬拉喀什建立世界貿(mào)易組織協(xié)定》第12條加入“《WTO協(xié)定》”，上訴機構(gòu)認(rèn)為這里的“WTO協(xié)定”應(yīng)指《馬拉喀什建立世界貿(mào)易組織協(xié)定》?！吨袊胧雷h定書》第1.3條則規(guī)定中國應(yīng)履行《馬拉喀什建立世界貿(mào)易組織協(xié)定》及其所附多邊貿(mào)易協(xié)定的義務(wù)，上訴機構(gòu)認(rèn)為這里的“《WTO協(xié)定》”僅指《馬拉喀什建立世界貿(mào)易組織協(xié)定》。〔7〕前述對《中國入世議定書》第1.2條的上下文分析詳見Appellate Body Report，China―Rare Earths，paras.5.41，5.43 and 5.44。筆者贊同上訴機構(gòu)的前述分析，但不認(rèn)同上訴機構(gòu)對第1.2條第一句的分析。上訴機構(gòu)認(rèn)為第1.2條第一句中中國所加入的“《WTO協(xié)定》”應(yīng)為經(jīng)在加入之日前已生效的法律文件所更正、修正或修改的“《WTO協(xié)定》”中的“《WTO協(xié)定》”也指《馬拉喀什建立世界貿(mào)易組織協(xié)定》，并將之與《馬拉喀什建立世界貿(mào)易組織協(xié)定》第2.4條和將GATT1994并入《馬拉喀什建立世界貿(mào)易組織協(xié)定》的說明第1( a)段類比。但誠如中國所言，第1.2條第一句中的“《WTO協(xié)定》”應(yīng)指《馬拉喀什建立世界貿(mào)易組織協(xié)定》及作為其附件的多邊貿(mào)易協(xié)定，否則從字面意義上來說，中國加入的就是經(jīng)在加入之日前已生效的法律文件所更正、修正或修改的《馬拉喀什建立世界貿(mào)易組織協(xié)定》和未經(jīng)在加入之日前已生效的法律文件所更正、修正或修改的多邊貿(mào)易協(xié)定附件。上訴機構(gòu)強調(diào)多邊貿(mào)易協(xié)定已經(jīng)并入《馬拉喀什建立世界貿(mào)易組織協(xié)定》，所以中國加入的也是經(jīng)在加入之日前已生效的法律文件所更正、修正或修改的多邊貿(mào)易協(xié)定，〔8〕中國的觀點和上訴機構(gòu)的分析詳見Appellate Body Report，China―Rare Earths，para.5.42。但這與上訴機構(gòu)關(guān)于第一句中“《WTO協(xié)定》”只是《馬拉喀什建立世界貿(mào)易組織協(xié)定》本身的解釋相矛盾，因為我們討論的就是第一句中的“《WTO協(xié)定》”是否包含多邊協(xié)定附件的問題，可見上訴機構(gòu)的分析邏輯是混亂的。上訴機構(gòu)不能一方面稱第一句的“《WTO協(xié)定》”僅指《馬拉喀什建立世界貿(mào)易組織協(xié)定》，一方面又稱第一句所規(guī)定的，經(jīng)在加入之日前已生效的法律文件所更正、修正或修改的“《WTO協(xié)定》”還包括多邊協(xié)定附件。筆者認(rèn)為，作為最近的上下文，第1.2條第一句的理解對解釋第二句具有直接參照意義，可以認(rèn)為第1.1、1.2和1.3條中的“《WTO協(xié)定》”含義不同，而第1.2條中“《WTO協(xié)定》”應(yīng)指《馬拉喀什建立世界貿(mào)易組織協(xié)定》及其多邊貿(mào)易協(xié)定附件。

上訴機構(gòu)又引證了部長級會議2011年11月10日的《關(guān)于中華人民共和國加入的決定》、《中國入世議定書》序言第一段、烏拉圭回合多邊貿(mào)易談判結(jié)果法律文本的相關(guān)段落，指出它們均以“《WTO協(xié)定》”作為《馬拉喀什建立世界貿(mào)易組織協(xié)定》的簡稱。〔9〕Appellate Body Report，China―Rare Earths，para.5.45.筆者認(rèn)同上訴機構(gòu)的前述引證，但同時注意到上訴機構(gòu)也認(rèn)為，前述對“《WTO協(xié)定》”的界定并不必然排除多邊貿(mào)易協(xié)定在某些情況下落入《中國入世議定書》中“《WTO協(xié)定》”的范圍。根據(jù)具體的上下文，《中國入世議定書》中的“《WTO協(xié)定》”用語可以指《馬拉喀什建立世界貿(mào)易組織協(xié)定》本身，也可以包含多邊貿(mào)易協(xié)定。上訴機構(gòu)引述了中國出版物案所涉及的第5.1條，稱第5.1條中的“在不損害中國以與符合《WTO協(xié)定》的方式管理貿(mào)易的權(quán)利的情況下”中的“《WTO協(xié)定》”就包含了附件多邊貿(mào)易協(xié)定。相反，具體引用《WTO協(xié)定》某一條款的則通常做狹義理解，即僅指《馬拉喀什建立世界貿(mào)易組織協(xié)定》，例如《中國入世議定書》第18.1條援引“《WTO協(xié)定》”第4.5條。上訴機構(gòu)進而指出“《WTO協(xié)定》”兼具廣義和狹義兩種解釋，符合《馬拉喀什建立世界貿(mào)易組織協(xié)定》第2.2條和第12.1條所反映的一攬子接受原則?！?0〕Appellate Body Report，China―Rare Earths，paras.5.46－5.47.正是基于上訴機構(gòu)這一區(qū)別對待的務(wù)實解釋，前述引證并不能直接得出《中國入世議定書》第1.2條中的“WTO協(xié)定”僅指《馬拉喀什建立世界貿(mào)易組織協(xié)定》的結(jié)論，因為每一條款中“WTO協(xié)定”的含義都需要結(jié)合具體條款確定。而誠如前文所述，第1.2條中的“WTO協(xié)定”應(yīng)指《馬拉喀什建立世界貿(mào)易組織協(xié)定》及其所附多邊貿(mào)易協(xié)定。

上訴機構(gòu)認(rèn)為《馬拉喀什建立世界貿(mào)易組織協(xié)定》是一把大傘，附件多邊貿(mào)易協(xié)定都在其下聯(lián)合為一攬子權(quán)利義務(wù)，《中國入世議定書》第1.2條的“組成部分”用語與《馬拉喀什建立世界貿(mào)易組織協(xié)定》第12.1條又共同將《中國入世議定書》融入WTO一攬子權(quán)利義務(wù)，如此，《馬拉喀什建立世界貿(mào)易組織協(xié)定》、多邊貿(mào)易協(xié)定和《中國入世議定書》成為必須共同解讀的權(quán)利義務(wù)體系，第1.2條中的“《WTO協(xié)定》”術(shù)語是否包含多邊貿(mào)易協(xié)定都因為WTO體系的這種基本架構(gòu)而變得不那么重要。〔11〕Appellate Body Report，China―Rare Earths，paras.5.47，5.49.誠然，《馬拉喀什建立世界貿(mào)易組織協(xié)定》及其所附多邊貿(mào)易協(xié)定和《中國入世議定書》均為中國的加入條件，都適用于中國，但其中《中國入世議定書》與作為《WTO協(xié)定》附件的多邊貿(mào)易協(xié)定的關(guān)系，還是會直接影響具體條款的解釋，而第1.2條中“《WTO協(xié)定》”范圍的界定對確定《中國入世議定書》某條款與《馬拉喀什建立世界貿(mào)易組織協(xié)定》和多邊貿(mào)易協(xié)定的某條款的具體關(guān)系具有決定意義。根據(jù)前文的分析，《中國入世議定書》依據(jù)其第1.2條構(gòu)成《馬拉喀什建立世界貿(mào)易組織協(xié)定》和其附件多邊貿(mào)易協(xié)定的組成部分，則《中國入世議定書》的具體條款就可以按照其調(diào)整內(nèi)容分別嵌入《馬拉喀什建立世界貿(mào)易組織協(xié)定》和其附件多邊貿(mào)易協(xié)定，這些關(guān)聯(lián)多邊貿(mào)易協(xié)定的一般性條款，如一般例外條款就可以在確定該具體條款所規(guī)定的權(quán)利義務(wù)時直接適用，而無需以直接或間接援引這些一般性條款為適用前提。

然而，正是基于對第1.2條中“《WTO協(xié)定》”的狹義解釋，上訴機構(gòu)認(rèn)為《中國入世議定書》第1.2條在議定書條款群和既有WTO權(quán)利義務(wù)群之間只是構(gòu)筑了一般性橋梁，其本身不能回答《中國入世議定書》的某條款如何與其他WTO協(xié)定的某條款聯(lián)系起來，不能省略在個案基礎(chǔ)上分析條款聯(lián)系的需要，也不能回答《中國入世議定書》的一個條款與GATT1994項下的中國義務(wù)是否有客觀聯(lián)系或GATT1994的例外能否為違背《中國入世議定書》的該條款提供正當(dāng)性問題。上訴機構(gòu)認(rèn)為必須對相關(guān)條款進行徹底分析才能回答這個具體的實質(zhì)問題，分析應(yīng)從《中國入世議定書》文本開始，考察《中國入世議定書》相關(guān)條款和WTO法律框架內(nèi)其他協(xié)定提供的上下文，考察一攬子接受的WTO體系的整體構(gòu)架和其他相關(guān)的解釋要素，同時分析必須結(jié)合每一爭端的情況，包括涉訴措施和所稱的違反的性質(zhì)?！?2〕Appellate Body Report，China―Rare Earths，paras.5.50－5.51.本文不認(rèn)同上訴機構(gòu)對第1.2條中“《WTO協(xié)定》”的解釋，但對上訴機構(gòu)的解釋方法表示贊同，這一解釋方法綜合考慮包括文本在內(nèi)的諸多要素，為今后中國在涉《中國入世議定書》爭端中的申訴和抗辯提供了更多的可能。

(三)對各協(xié)定相互關(guān)系的分析

上訴機構(gòu)認(rèn)為，與《馬拉喀什建立世界貿(mào)易組織協(xié)定》第12.1條類似的第2.2條，也沒有回答各多邊貿(mào)易協(xié)定的權(quán)利義務(wù)條款之間如何相互聯(lián)系，特別是當(dāng)涉及同一事項的條款分布在不同協(xié)定中時更是如此。上訴機構(gòu)還指出，不同多邊貿(mào)易協(xié)定的條款和條件間的具體關(guān)系，多邊貿(mào)易協(xié)定條款和《馬拉喀什建立世界貿(mào)易組織協(xié)定》之間的關(guān)系，都必須通過適當(dāng)解釋這些協(xié)定的相關(guān)條款在個案基礎(chǔ)上的確定，解釋包括審查所涉條款、上下文、目的宗旨、WTO體系的整體構(gòu)架和對關(guān)系解讀提供線索的條款，例如《關(guān)于附件1A的總體解釋性說明》?！?3〕Appellate Body Report，China―Rare Earths，paras.5.53－5.55.上訴機構(gòu)進而指出，作為一攬子權(quán)利義務(wù)共同體的組成部分，《中國入世議定書》條款與《馬拉喀什建立世界貿(mào)易組織協(xié)定》、多邊貿(mào)易協(xié)定條款的關(guān)系也需要通過適當(dāng)解釋這些協(xié)定的相關(guān)條款在個案基礎(chǔ)上的確定，無論義務(wù)還是權(quán)利都不能自動地從法律框架的一部分變換到另一部分，而《中國入世議定書》某一條款和《馬拉喀什建立世界貿(mào)易組織協(xié)定》及其附件多邊貿(mào)易協(xié)定既有義務(wù)間是否有客觀聯(lián)系、中國是否可以援引《馬拉喀什建立世界貿(mào)易組織協(xié)定》及其附件多邊貿(mào)易協(xié)定規(guī)定的例外使違反某一《中國入世議定書》條款的措施獲得正當(dāng)性，只能在根據(jù)條約解釋習(xí)慣規(guī)則和爭端情況對相關(guān)條款做了徹底分析之后才能回答?！?4〕Appellate Body Report，China―Rare Earths，para.5.57.由于上訴機構(gòu)的分析建立在對《中國入世議定書》第1.2條中“《WTO協(xié)定》”的狹義解釋基礎(chǔ)上，當(dāng)然不能得到認(rèn)同，同時本文認(rèn)為不應(yīng)將《中國入世議定書》第1.2條簡單地與《WTO協(xié)定》第2.2條類比。作為《馬拉喀什建立世界貿(mào)易組織協(xié)定》附件的多邊貿(mào)易協(xié)定都有自己的調(diào)整范圍和相對完整的體系，原則上彼此并不相互作為基礎(chǔ)和背景，依托單一協(xié)定基本可以確定WTO成員在某類貿(mào)易管理措施上的權(quán)利義務(wù)。而與多邊貿(mào)易協(xié)定之間關(guān)系不同，《中國入世議定書》是在《馬拉喀什建立世界貿(mào)易組織協(xié)定》及其所附多邊貿(mào)易協(xié)定基礎(chǔ)上談判而成，談判和擬定《中國入世議定書》的預(yù)設(shè)前提是中國遵守《馬拉喀什建立世界貿(mào)易組織協(xié)定》及其所附多邊貿(mào)易協(xié)定規(guī)則，對《馬拉喀什建立世界貿(mào)易組織協(xié)定》及其附件多邊貿(mào)易協(xié)定已經(jīng)規(guī)定的普遍權(quán)利義務(wù)，《中國入世議定書》大多并未重述，因此僅依據(jù)《中國入世議定書》本身遠遠不能確定中國在制定實施某一類貿(mào)易管理措施上的權(quán)利義務(wù)，而必須結(jié)合《馬拉喀什建立世界貿(mào)易組織協(xié)定》及其多邊貿(mào)易協(xié)定來綜合確立。

關(guān)于GATT1994一般例外對其他多邊貿(mào)易協(xié)定的適用性，上訴機構(gòu)分別以《與貿(mào)易有關(guān)的投資措施協(xié)定》協(xié)定和《技術(shù)貿(mào)易壁壘協(xié)定》為可適用和不可適用的例子，同時坦承很多情況下都沒有明確的用語指明不同協(xié)定間具體條款的關(guān)系，必須調(diào)動解釋要素來解釋?！?5〕Appellate Body Report，China―Rare Earths，para.5.56.

上訴機構(gòu)再次強調(diào)要具體進行個案分析，指出條文引用本身并不具有決定性，而是需要調(diào)動多種手段進行解釋，并引述了中國出版物案和中國原材料案中的《中國入世議定書》條款解釋來做說明?！?6〕Appellate Body Report，China―Rare Earths，paras.5.58－5.65.本文認(rèn)同上訴機構(gòu)的是否有明確條文引用不具有決定意義的結(jié)論，但還是認(rèn)為中國原材料案專家組和上訴機構(gòu)報告與中國稀土案專家組報告過分倚重了第11.3條的文本緘默，而沒有充分合理地運用其他解釋因素?！?7〕See Liu Ying，“Applicability of Environmental Protection Exceptions to WTO－plus Obligations: In View of China―Raw Materials and China―Rare Earths cases”，27( 1) Leiden Journal of International Law 113，118－137 ( 2014).

就中國提出的《中國入世議定書》第11.3條與GATT1994的固有聯(lián)系，上訴機構(gòu)發(fā)現(xiàn)，中國稀土案中中國并未清晰界定“固有聯(lián)系”的含義、范圍和標(biāo)準(zhǔn)，中國的相關(guān)主張也在不斷進化，并一以貫之地堅持《中國入世議定書》第1.2條不能回答議定書具體條款如何與其他多邊協(xié)定具體條款相聯(lián)系的問題，只有通過個案解釋分析才能得出結(jié)論，這也就自然否定了中國借由固有聯(lián)系主張GATT1994第20條適用于第11.3條的主張?！?8〕Appellate Body Report，China―Rare Earths，paras.5.67－5.68.誠然，中國在固有聯(lián)系主張中確實存在GATT1994條款列舉前后不盡一致的情況，但誠如本文所闡釋的，《中國入世議定書》每一條款都與相關(guān)多邊貿(mào)易協(xié)定有著天然的聯(lián)系，《中國入世議定書》第11.3條依其內(nèi)容則與GATT1994密切聯(lián)系，GATT1994的一般例外應(yīng)能適用于第11.3條。

中國提出《中國入世議定書》與多邊貿(mào)易協(xié)定不同，不是“自洽的協(xié)定”( self－contained agreements)，沒有大部分其他多邊貿(mào)易協(xié)定擁有的重要特征，例如一般例外、安全例外、修改條款等。但上訴機構(gòu)認(rèn)為中國未能詳細闡釋這些主張和基礎(chǔ)概念，認(rèn)為“自洽的協(xié)定”不是對WTO法律框架或任何其中的協(xié)定的適當(dāng)描述，并且某一WTO法律文件是否是“自洽的協(xié)定”與《中國入世議定書》條款和涵蓋協(xié)定條款的具體聯(lián)系并不相關(guān)?！?9〕Appellate Body Report，China―Rare Earths，paras.5.69－5.70.本文亦認(rèn)為“自洽的協(xié)定”這一概念本身尚需界定，但中國借由這一概念顯然是想表明《中國入世議定書》并不能完全獨立于《WTO協(xié)定》及其所附多邊貿(mào)易協(xié)定，而這是三者關(guān)系的應(yīng)有之義。

上訴機構(gòu)支持了專家組的中間裁決，即《馬拉喀什建立世界貿(mào)易組織協(xié)定》第12.1條和《中國入世議定書》第1.2條并不能產(chǎn)生令《中國入世議定書》具體條款成為《馬拉喀什建立世界貿(mào)易組織協(xié)定》、多邊貿(mào)易協(xié)定項下組成部分的法律效果，具體條款的關(guān)系問題只能在根據(jù)條約解釋習(xí)慣規(guī)則和爭端情況對相關(guān)條款做了徹底分析之后才能回答。

上訴機構(gòu)否定了一攬子解決《中國入世議定書》具體條款與《馬拉喀什建立世界貿(mào)易組織協(xié)定》及其所附多邊貿(mào)易協(xié)定相關(guān)條款的體系聯(lián)系的方法，維持了逐案分析、逐條款分析的傳統(tǒng)框架。但從分析方法來看，上訴機構(gòu)反復(fù)強調(diào)需要從《中國入世議定書》的文本開始，考慮《中國入世議定書》、《中國加入工作組報告》相關(guān)條款和WTO法律框架內(nèi)的協(xié)定提供的上下文，同時必須考慮一攬子接受的WTO體系的整體構(gòu)架和其他相關(guān)的解釋要素，且需要根據(jù)每一爭端的情況，包括涉訴措施和系稱違反的性質(zhì)來進行分析。因此，至少從解釋方法來看，上訴機構(gòu)做了厘定，在相當(dāng)程度上排除了純粹的文本主義。

上訴機構(gòu)強調(diào)其依循了中國出版物案和中國原材料案上訴機構(gòu)的解釋思路，但顯然也做了發(fā)展，對解決《中國入世議定書》和《馬拉喀什建立世界貿(mào)易組織協(xié)定》、多邊貿(mào)易協(xié)定關(guān)系問題是有幫助的，為未來《中國入世議定書》其他條款的解釋預(yù)留了廣闊的空間。當(dāng)然，誠如前文所指出的，上訴機構(gòu)的一些分析是粗糙的甚至是矛盾的，如其對第1.2條中“《WTO協(xié)定》”范圍和含義的理解，又如上訴機構(gòu)只是簡單否定中國關(guān)于《中國入世議定書》不是“自洽的協(xié)定”的主張，卻沒有對中國提出的《中國入世議定書》的結(jié)構(gòu)性缺失作出回應(yīng)。

二、《中國入世議定書》與WTO多邊貿(mào)易協(xié)定關(guān)系的應(yīng)有之義

WTO爭端解決實踐表明，厘清《中國入世議定書》的性質(zhì)及其與WTO多邊貿(mào)易協(xié)定的關(guān)系，對明確中國在WTO框架下的具體權(quán)利義務(wù)、公正解決爭端至關(guān)重要，而專家組和上訴機構(gòu)尚未對這一問題給出令人信服的解釋，本文將嘗試從《中國入世議定書》與多邊貿(mào)易協(xié)定的比較入手，探討《中國入世議定書》的性質(zhì)及其與WTO多邊貿(mào)易協(xié)定的關(guān)系。

(一)《中國入世議定書》與多邊貿(mào)易協(xié)定之比較

《中國入世議定書》顯然是具有法律拘束力的國際條約，與WTO多邊貿(mào)易協(xié)定緊密聯(lián)系，又有不同于WTO多邊貿(mào)易協(xié)定的特殊性。

1.締約主體和條約性質(zhì)

評估鏈包括績效評價和跟蹤反饋兩方面，主要涉及政治價值和管理價值的保障。評估鏈?zhǔn)枪倭畔到y(tǒng)運行鏈的末段，在政策執(zhí)行與資源消耗過程中要注重民主、效率、監(jiān)督等原則。績效評價應(yīng)遵循經(jīng)濟、效率、效益、公平的“四E”原則，對政府工作進行客觀公正的描述。跟蹤反饋是績效評價取得的工作產(chǎn)出效果與新一輪決策和計劃的銜接。政策的制定與修正應(yīng)充分參考績效評價與跟蹤反饋的信息。

作為《馬拉喀什建立世界貿(mào)易組織協(xié)定》附件的多邊貿(mào)易協(xié)定是在GATT1947基礎(chǔ)上，由身份平等的締約方歷經(jīng)多輪談判、反復(fù)磋商達成的，規(guī)定了所有WTO成員在貿(mào)易管理上的紀(jì)律安排?！恶R拉喀什建立世界貿(mào)易組織協(xié)定》本身則主要是烏拉圭回合的產(chǎn)物，是WTO作為國際組織的憲章性法律文件。無論是《馬拉喀什建立世界貿(mào)易組織協(xié)定》還是作為其附件的多邊貿(mào)易協(xié)定，都是WTO成立時所有成員共同締結(jié)的多邊條約?！吨袊胧雷h定書》的締約方分別為中華人民共和國和世界貿(mào)易組織，締結(jié)條約的雙方主體都有國際法主體資格，《中國入世議定書》因此符合雙邊條約的一般定義?！?0〕萬鄂湘等:《國際條約法》，武漢大學(xué)出版社1998年版，第3－7頁。

《中國入世議定書》的法源依據(jù)主要是《馬拉喀什建立世界貿(mào)易組織協(xié)定》第12條。第12條規(guī)定:“任何國家或在處理其對外貿(mào)易關(guān)系及本協(xié)定和多邊貿(mào)易協(xié)定規(guī)定的其他事項方面擁有完全自主權(quán)的單獨關(guān)稅區(qū)可按它與WTO議定的條件加入本協(xié)定?！薄吨袊胧雷h定書》中的前言部分亦指出:“世界貿(mào)易組織，按照WTO部長級會議根據(jù)《馬拉喀什建立世界貿(mào)易組織協(xié)定》第12條所做出的批準(zhǔn)，與中華人民共和國，協(xié)議如下”。按照《馬拉喀什建立世界貿(mào)易組織協(xié)定》第12條，新加入成員“可按它與WTO議定的條件加入本協(xié)定”，也即中國通過入世談判，按照主要反映在《中國入世議定書》中的條件加入《馬拉喀什建立世界貿(mào)易組織協(xié)定》，而《馬拉喀什建立世界貿(mào)易組織協(xié)定》顯然是多邊條約。以《馬拉喀什建立世界貿(mào)易組織協(xié)定》第12條為法源依據(jù)的《中國入世議定書》第1.2條第二句的規(guī)定“本議定書，包括工作組報告書第342段所指的承諾，應(yīng)成為《WTO協(xié)定》的組成部分”則表達了同樣的意思，是對《馬拉喀什建立世界貿(mào)易組織協(xié)定》第12條含義的另一種闡述，而第1.2條這一表述乃是WTO秘書處給出的標(biāo)準(zhǔn)表述。由此筆者認(rèn)為，作為雙邊協(xié)定的《中國入世議定書》因為《馬拉喀什建立世界貿(mào)易組織協(xié)定》第12條和以第12條為依據(jù)的《中國入世議定書》第1.2條而成為《馬拉喀什建立世界貿(mào)易組織協(xié)定》及其附件多邊貿(mào)易協(xié)定的組成部分，具有了多邊屬性，這也是其他WTO成員可以依據(jù)《中國入世議定書》條款對中國提出申訴和DSU可以適用于《中國入世議定書》爭端解決的原因，〔21〕有關(guān)DSB對涉《中國入世議定書》爭端的管轄權(quán)的更多闡述，可參見任清:《〈中國加入議定書〉研究的兩個十年——兼論加入議定書的強制執(zhí)行性等問題》，載《上海對外經(jīng)貿(mào)大學(xué)學(xué)報》2014年第2期。需知其他成員本不是《中國入世議定書》的締約方。

2.談判主體和過程

與其他申請加入成員一樣，中國的加入談判主要分為兩部分。一是既有成員請求與中國進行的雙邊加入談判，核心是要價和出價，其中部分內(nèi)容會進入《中國入世議定書》;二是WTO總理事會設(shè)立一個工作組負(fù)責(zé)全面審議中國的對履行WTO協(xié)議有影響的貿(mào)易與經(jīng)濟法律和政策，并將審議和其間的溝通成果寫入《中國加入工作組報告》，其中部分內(nèi)容對中國具有約束性，通過《中國加入工作組報告》第342段和《中國入世議定書》第1.2條并入《中國入世議定書》。

可見，在談判主體和過程上，《中國入世議定書》不同于多邊貿(mào)易協(xié)定?！恶R拉喀什建立世界貿(mào)易組織協(xié)定》及其所附多邊貿(mào)易協(xié)定是經(jīng)過廣泛的多邊談判達成的，談判各方在WTO多邊談判中存在著多樣的利益訴求，這會為規(guī)則的謹(jǐn)慎起草提供必要的檢驗和平衡。而多邊國際條約在制定過程中一般都會比較重視條文文字，力求嚴(yán)謹(jǐn)和體系化，在烏拉圭回合多邊貿(mào)易談判的過程中，GATT秘書處就成立了專門的法律起草小組將各代表團的建議整合成法律文本。反觀入世談判，則是以申請加入成員為一方，以既有單個成員或全體成員為另一方的雙邊或多邊談判過程?！?2〕See kent Jones，“The Political Economy of WTO Accession: the Unfinished Business of Universal Membership”，8( 2) World Trade Review 279，279－314 ( 2009).因此在《中國入世議定書》談判中，一項具體條款是否經(jīng)由充分談判并被謹(jǐn)慎起草，不僅取決于申請國在具體談判中的博弈實力，還與其談判團隊的法律能力、談判能力以及國內(nèi)決策過程的質(zhì)量密切相關(guān)。而由于彼時中國缺乏談判經(jīng)驗，對WTO規(guī)則也缺乏系統(tǒng)了解，粗糙擬定入世條款成為常見的事情?！?3〕誠如學(xué)者所述，《中國入世議定書》的有些義務(wù)難以執(zhí)行，是談判時未經(jīng)謹(jǐn)慎考慮的結(jié)果，例如中國承諾在與貿(mào)易有關(guān)的法律、法規(guī)、措施生效之日起90天內(nèi)提供翻譯本就難以實現(xiàn)，而這會影響到WTO規(guī)則的有效性，See Julia Ya Qin，“‘WTO－plus’Obligations and Their Implications for the World Trade Organization Legal System”，37 ( 3) Journal of World Trade 483，517 ( 2003)。進而，根據(jù)《馬拉喀什建立世界貿(mào)易組織協(xié)定》的規(guī)定，加入應(yīng)由部長級會議以WTO成員三分之二多數(shù)批準(zhǔn)，但在GATT和WTO的歷史上都是采取協(xié)商一致通過的方式，通常是總理事會或部長級會議通過各該加入工作組起草加入決定、加入議定書及相關(guān)附件和加入工作組報告書。由于總理事會在報告的通過上采取正向協(xié)商一致的決策機制，因此每個既有成員都有能力實質(zhì)性地阻止申請加入方的加入，甚至將新成員入世變?yōu)榧扔谐蓡T方運用自身實力和地位攫取經(jīng)貿(mào)利益乃至其他利益的有效工具?！?4〕例如，在俄羅斯入世談判中，與之有領(lǐng)土糾紛的格魯吉亞甚至提出了很多政治性條件，See Mitali Tyagi，“Flesh on a Legal Fiction: Early Practice in the WTO Accession Protocol”，15( 2) Journal of International Economic Law 391，395 ( 2012)。這種現(xiàn)象在中國的入世過程中尤其突出。

3.條約體系和內(nèi)容

在締約內(nèi)容上，多邊談判中各成員都要做出減讓或者承諾，而無論在雙邊還是多邊加入談判中，卻只有申請加入方單方面作出減讓或承諾，承擔(dān)修改或調(diào)整其貿(mào)易措施的義務(wù)，這種不同于通常的國際條約加入的實踐做法，被形象地描述為“入門費”( entry fee)。

就入世議定書而言，《馬拉喀什建立世界貿(mào)易組織協(xié)定》第12條并未對加入方與WTO議定條件的內(nèi)容加以任何限制，因此從法律上說，既有成員可以與加入方就與貿(mào)易相關(guān)的任何事項談判任何條件，而《中國入世議定書》的內(nèi)容也確實橫跨WTO所有多邊貿(mào)易協(xié)定，并沒有呈現(xiàn)出多邊貿(mào)易協(xié)定鮮明的體系性特征。同時，《中國入世議定書》脫胎和植根于多邊貿(mào)易協(xié)定，規(guī)則簡略，由其本身的二十幾個條款和并入《中國入世議定書》的145個《中國加入工作組報告》段落組成，只對WTO多邊貿(mào)易協(xié)定的條款做了確認(rèn)，或者對中國的特別承諾做了規(guī)定，其內(nèi)容本身在橫跨多個協(xié)定的同時又不能獨立完整地呈現(xiàn)中國在WTO框架下所有的權(quán)利義務(wù)，必須結(jié)合相應(yīng)的WTO多邊貿(mào)易協(xié)定規(guī)則來解釋和適用。

誠然，實踐中一些加入成員的入世議定書只包含了標(biāo)準(zhǔn)條款，但也有一些加入成員的議定書和加入工作組報告包含了區(qū)別于WTO多邊貿(mào)易協(xié)定的重大實質(zhì)性義務(wù)，形成了加入成員與其他WTO成員之間適用的特殊規(guī)則，中國即是如此。不同加入成員依據(jù)各自的入世議定書承擔(dān)的不同的超WTO義務(wù)與次WTO權(quán)利為加入成員設(shè)置了超出WTO多邊貿(mào)易協(xié)定所要求的義務(wù)或者限制、減損了新成員在多邊貿(mào)易協(xié)定下本應(yīng)享有的權(quán)利。隨著越來越多的成員加入WTO，這些不同的超WTO義務(wù)和次WTO權(quán)利為各新加入成員規(guī)定了各不相同的特殊行為規(guī)則，〔25〕誠如學(xué)者研究成果表明，僅僅在出口限制規(guī)則方面，由于新加入成員入世議定書的規(guī)定不統(tǒng)一，WTO成員的權(quán)利義務(wù)就形成了四個等級，詳見Julia Ya Qin，“Reforming WTO Discipline on Export Duties: Sovereignty over Natural Resources，Economic Development and Environmental Protection”，46( 5) Journal of World Trade 1147，1147－1190 ( 2012)。共同組成了一個不斷擴張和變化的國際條約群。而由于加入成員的入世議定書構(gòu)成《馬拉喀什建立世界貿(mào)易組織協(xié)定》及其附件多邊貿(mào)易協(xié)定的組成部分，隨著越來越多的入世議定書并入《馬拉喀什建立世界貿(mào)易組織協(xié)定》及其附件多邊貿(mào)易協(xié)定，WTO多邊貿(mào)易規(guī)則呈現(xiàn)出碎片化的趨勢，〔26〕關(guān)于WTO規(guī)則“碎片化”現(xiàn)象的分析，See Tokia Yamaoka，“Analysis of China’s Accession Commitments in the WTO: New Taxonomy of More and Less Stringent Commitments，and the Struggle for Mitigation by China”，47( 1) Journal of World Trade 105，113－114 ( 2013)。而這些實質(zhì)性的超WTO義務(wù)和次WTO權(quán)利規(guī)則與WTO多邊貿(mào)易協(xié)定條款的關(guān)系問題、解釋問題，都已經(jīng)在實踐中凸顯出來。

綜上所述，筆者認(rèn)為，作為雙邊協(xié)定的《中國入世議定書》因為《馬拉喀什建立世界貿(mào)易組織協(xié)定》第12條和以第12條為依據(jù)的《中國入世議定書》第1.2條而成為《馬拉喀什建立世界貿(mào)易組織協(xié)定》及其附件多邊貿(mào)易協(xié)定的組成部分，具有了多邊屬性。雖然有學(xué)者質(zhì)疑《中國入世議定書》第1.2條宣稱議定書是《馬拉喀什建立世界貿(mào)易組織協(xié)定》及其附件多邊協(xié)定的組成部分的法律效力，〔27〕See Steve Charnovitz，“Mapping the Law of WTO Accession”，The George Washington University Law School Public Law and Legal Theory Working Paper No.237，Legal Studies Research Paper No.237，http://ssrn.com/abstract =957651，accessed 2014.12.29.同時參見任清:《〈中國加入議定書〉研究的兩個十年——兼論加入議定書的強制執(zhí)行性等問題》，載《上海對外經(jīng)貿(mào)大學(xué)學(xué)報》2014年第2期。但筆者認(rèn)為，盡管《中國入世議定書》作為一個協(xié)定無法規(guī)定它是另一個協(xié)定的組成部分，但由于《馬拉喀什建立世界貿(mào)易組織協(xié)定》第12條授權(quán)WTO與申請加入成員按照議定條件簽署加入?yún)f(xié)定以加入《馬拉喀什建立世界貿(mào)易組織協(xié)定》，就賦予了《中國入世議定書》這一核心議定條件文件成為《馬拉喀什建立世界貿(mào)易組織協(xié)定》組成部分的法律基礎(chǔ)，《中國入世議定書》只是進一步明確將議定書與《WTO協(xié)定》的關(guān)系描述為“組成部分”，且第1.2條本來也是WTO秘書處擬定的標(biāo)準(zhǔn)表述?！吨袊胧雷h定書》第1.2條是《馬拉喀什建立世界貿(mào)易組織協(xié)定》第12條授權(quán)的延伸和具體化，其效力來源于《馬拉喀什建立世界貿(mào)易組織協(xié)定》第12條的規(guī)定。從實踐來看，中國加入的法律文件由多哈部長級會議以協(xié)商一致方式通過，雖然《中國入世議定書》的締約方是中國和WTO這一國際組織，但所有成員方授權(quán)WTO組織談判和接納新成員，并通過部長級會議確認(rèn)同意，其中當(dāng)然也包括同意《中國入世議定書》第1.2條的關(guān)系描述，從而進一步肯定了《中國入世議定書》第1.2條的法律效力。因此筆者認(rèn)為，并非《中國入世議定書》第1.2條獨立將議定書設(shè)定為《馬拉喀什建立世界貿(mào)易組織協(xié)定》及其附件多邊貿(mào)易協(xié)定的組成部分，而是《馬拉喀什建立世界貿(mào)易組織協(xié)定》第12條的授權(quán)賦予了這一規(guī)定以法律基礎(chǔ)，并通過加入程序得到了程序上的確認(rèn)。進而，基于《中國入世議定書》在談判主體和談判過程方面區(qū)別于WTO多邊貿(mào)易協(xié)定談判的諸多特征，《中國入世議定書》在依循《維也納條約法公約》所體現(xiàn)的條約解釋習(xí)慣規(guī)則〔28〕誠如李浩培先生所言，“條約的解釋是指對一個條約的具體規(guī)定的正確意義的剖析明白……更有必要講求條約解釋的正確方法”，參見李浩培:《條約法概論》，法律出版社2003年版，第334頁。DSU第3.2條規(guī)定爭端解決機構(gòu)應(yīng)按照解釋條約的國際習(xí)慣規(guī)則來解釋DSU的適用協(xié)定，上訴機構(gòu)則在美國精煉和常規(guī)汽油標(biāo)準(zhǔn)案和日本酒精飲料稅案中分別確立了《維也納條約法公約》的第31條和第32條為前述條約解釋國際習(xí)慣規(guī)則，并延伸適用到《中國入世議定書》的解釋上，也即按照條約用語依其上下文所具有的通常含義參照條約的目的宗旨善意地解釋，條約的準(zhǔn)備工作和締約情況資料則作為補充解釋資料。進行解釋的同時，還需要與WTO多邊貿(mào)易協(xié)議的解釋有所區(qū)別，例如應(yīng)更多地考慮緘默和不明確措辭背后的談判方意圖來善意解釋，因為其中相當(dāng)部分可能源自經(jīng)驗不足的疏忽，而非簡單的更多權(quán)利放棄或義務(wù)承擔(dān)，也即更多考慮締約過程。又由于《中國入世議定書》是在WTO所有多邊貿(mào)易協(xié)定基礎(chǔ)上的中國入世承諾，其內(nèi)容本身橫跨所有多邊貿(mào)易協(xié)定，但又沒有系統(tǒng)完整地規(guī)定中國在WTO框架下的所有權(quán)利義務(wù)，因此對《中國入世議定書》的解釋和適用就必須結(jié)合相應(yīng)的WTO多邊貿(mào)易協(xié)定規(guī)則，將后者作為解釋的上下文。

(二)《中國入世議定書》特別承諾與多邊貿(mào)易協(xié)定的適用

《馬拉喀什建立世界貿(mào)易組織協(xié)定》第12條是關(guān)于加入的規(guī)定，但第12條沒有規(guī)定新成員的加入議定書與《馬拉喀什建立世界貿(mào)易組織協(xié)定》和多邊貿(mào)易協(xié)定的適用順序?！吨袊胧雷h定書》第1.3條則規(guī)定，“除本議定書另有規(guī)定外，中國應(yīng)履行《馬拉喀什建立世界貿(mào)易組織協(xié)定》所附各多邊貿(mào)易協(xié)定中的、應(yīng)在自該協(xié)定生效之日起開始的一段時間內(nèi)履行的義務(wù)，如同中國在該協(xié)定生效之日已接受該協(xié)定?！币罁?jù)第1.3條，從法理上來講，在處理相同事項時，《中國入世議定書》似乎相對于多邊貿(mào)易協(xié)定應(yīng)優(yōu)先適用?！?9〕參見屠沈寅:《〈中國加入世界貿(mào)易組織議定書〉的解釋研究》，中南大學(xué)2012年碩士學(xué)位論文，第15頁。而《中國入世議定書》中其他條款中的措詞也印證了《中國入世議定書》的義務(wù)相對于WTO多邊貿(mào)易協(xié)定的義務(wù)優(yōu)先適用。如《中國入世議定書》第15條(確定補貼和傾銷時的價格可比性)規(guī)定“GATT 1994第6條、《關(guān)于實施1994年關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定第6條的協(xié)定》(《反傾銷協(xié)定》)以及《SCM協(xié)定》應(yīng)適用于涉及原產(chǎn)于中國的進口產(chǎn)品進入一WTO成員的程序，并應(yīng)符合下列規(guī)定”，這也表明在確定補貼和傾銷時的價格可比性這一問題上，《中國入世議定書》的規(guī)定須優(yōu)先適用。

在WTO爭端解決實踐中，《中國入世議定書》與WTO多邊貿(mào)易協(xié)定規(guī)則直接抵觸的適用實例非常罕見。常見的情況是，申訴方援引《中國入世議定書》中的特別承諾作為請求依據(jù)，專家組和上訴機構(gòu)則直接適用和解釋該特別承諾做出中國相應(yīng)涉訴措施是否符合該具體承諾的結(jié)論。當(dāng)然在這一過程中，專家組和上訴機構(gòu)通常必須結(jié)合相關(guān)多邊貿(mào)易協(xié)定來做解釋。例如中國原材料案中專家組和上訴機構(gòu)結(jié)合了GATT1994第8條、第2條和第11條來解釋《中國入世議定書》第11.3條及一般例外對第11.3條的適用性。反之亦然，在解釋多邊貿(mào)易協(xié)定條款時，也可能需要解釋《中國入世議定書》承諾來做出判斷，例如在美國對來自中國的產(chǎn)品的雙反稅案中，〔30〕United States―Definitive Anti－Dumping and Countervailing Duties on Certain Products from China，WT/DS379.專家組和上訴機構(gòu)在解釋《補貼與反補貼措施協(xié)定》第19.3條和GATT1994第6.5條時則結(jié)合了《中國入世議定書》第15條的次WTO權(quán)利承諾來認(rèn)定“適當(dāng)金額”和雙重救濟。而在二者之間，特別是確定中國在WTO項下的權(quán)利義務(wù)時，如果《中國入世議定書》有特別承諾，專家組和上訴機構(gòu)首先還是適用和解釋該特別承諾的。

由此，筆者認(rèn)為，廣泛用于國內(nèi)法的特別法優(yōu)先原則〔31〕也有學(xué)者專門討論了WTO爭端解決中特別法原則的適用，see Michael Lennard，“Navigating by the Stars : Interpreting the WTO Law”，5( 2) Journal of International Economic Law 17，70－72 ( 2002)。也可以在《中國入世議定書》和WTO多邊貿(mào)易協(xié)定的適用中加以援用。原則上，如果議定書對某一事項有特別規(guī)定時，應(yīng)當(dāng)首先適用議定書，再整體適用對同一事項做了規(guī)定的多邊貿(mào)易協(xié)定，而不限于該議定書條款所提及的多邊貿(mào)易協(xié)定具體條款。

三、以部長級會議或總理事會解釋確定《中國入世議定書》的法律地位

WTO規(guī)則體系和實踐并未明確《中國入世議定書》與WTO多邊貿(mào)易協(xié)定的關(guān)系，但以《中國入世議定書》中特殊承諾為代表的加入特別承諾與WTO行為規(guī)則的統(tǒng)一性之間的不協(xié)調(diào)，已經(jīng)極大地?fù)p害了WTO所倡導(dǎo)的規(guī)則統(tǒng)一性和非歧視原則。因此，明確《中國入世議定書》作為WTO多邊貿(mào)易協(xié)定組成部分和適用關(guān)系對解釋和適用議定書具有基礎(chǔ)意義。

修改《馬拉喀什建立世界貿(mào)易組織協(xié)定》第12條無疑是最直接有效的方法，但根據(jù)現(xiàn)有WTO規(guī)則，幾乎不可能完成對《馬拉喀什建立世界貿(mào)易組織協(xié)定》第12條的修改?！?2〕誠如杰克遜教授所言，WTO各協(xié)定的修改程序至少與GATT的修改程序一樣困難，而在GATT時期，締約方已意識到修改GATT協(xié)定實際是不可能的。See John H.Jackson，The Jurisprudence of GATT and the WTO: Insights on Treaty Law and Economic Relations，Cambridge University Press，2000，p.185.根據(jù)《馬拉喀什建立世界貿(mào)易組織協(xié)定》第10條，任何引起WTO成員權(quán)利義務(wù)變更的修訂需經(jīng)三分之二多數(shù)成員接受后才能生效。這里的接受意味著各成員必須依照其國內(nèi)的法定程序?qū)l約的修訂進行批準(zhǔn)，需要各成員向WTO總干事提交接受書，而對一些成員來說，接受意味著立法機關(guān)的批準(zhǔn)，這是非常困難的。迄今為止，經(jīng)WTO總理事會通過的對WTO多邊貿(mào)易協(xié)定唯一的一次正式修訂是2005年對《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》的修訂，〔33〕Amendment of TPIPS Agreement，8 December 2005，WT/L/641.但由于至今仍未收到三分之二成員的批準(zhǔn)，該修訂尚未正式生效，由此可見修訂多邊貿(mào)易協(xié)定之難。

通過在《中國入世議定書》增加條款以明確議定書的地位及其與WTO多邊貿(mào)易協(xié)定的適用關(guān)系則必然涉及《中國入世議定書》的修改，而《中國入世議定書》并無關(guān)于議定書修改的條款，甚至現(xiàn)有新加入成員的入世議定書都沒有這樣的約定?！恶R拉喀什建立世界貿(mào)易組織協(xié)定》第10條所規(guī)定的修訂要求本身也極難滿足，因此即便《中國入世議定書》條款可以依據(jù)《馬拉喀什建立世界貿(mào)易組織協(xié)定》的修改條款來修改，也基本不可行。

相對而言，依據(jù)《馬拉喀什建立世界貿(mào)易組織協(xié)定》第9.2條，由WTO部長會議和總理事會行使賦予的權(quán)力，通過解釋《馬拉喀什建立世界貿(mào)易組織協(xié)定》第12條和加入成員議定書中將議定書并入《馬拉喀什建立世界貿(mào)易組織協(xié)定》的標(biāo)準(zhǔn)條款，來明確包括《中國入世議定書》在內(nèi)的新成員加入議定書和多邊貿(mào)易協(xié)定的關(guān)系和適用問題，是較為可行的選擇。WTO普遍性規(guī)則是基礎(chǔ)，入世議定書是普遍規(guī)則的具體化，這樣的定位并不改變各成員WTO項下的權(quán)利義務(wù)，只是解決議定書適用過程中的技術(shù)性問題或體系性問題，應(yīng)屬于《馬拉喀什建立世界貿(mào)易組織協(xié)定》第9.2條賦予部長級會議和總理事會的權(quán)力。而由于這種解釋并不需要WTO成員的國內(nèi)批準(zhǔn)程序，只是需要部長級會議或總理事會的通過，操作難度就明顯小于WTO條約修改。

具體而言，部長級會議和總理事會可以通過決議的方式明確包括《中國入世議定書》在內(nèi)的新成員入世議定書作為《馬拉喀什建立世界貿(mào)易組織協(xié)定》的組成部分具有多邊性質(zhì)，與《馬拉喀什建立世界貿(mào)易組織協(xié)定》及其多邊貿(mào)易協(xié)定構(gòu)成新加入成員在WTO項下的權(quán)利義務(wù)整體，在入世議定書規(guī)定事項上優(yōu)先適用;除非入世議定書明確排除《馬拉喀什建立世界貿(mào)易組織協(xié)定》及其多邊貿(mào)易協(xié)定的適用，每一加入議定書條款的適用和解釋必須結(jié)合《馬拉喀什建立世界貿(mào)易組織協(xié)定》及多邊貿(mào)易協(xié)定的相關(guān)條款，后者的普遍規(guī)則可以適用于加入議定書解釋。這樣，就解決了《中國加入議定書》條款過于簡潔，對許多重大權(quán)利義務(wù)，例如援引例外的權(quán)利、普遍最惠國待遇規(guī)則等沒有作出規(guī)定的問題。

(責(zé)任編輯:肖崇俊)