陳楚庭*

(南華工商學院 法律系，廣州 510507)

農村金融是現(xiàn)代農業(yè)經濟的核心，新農村和美麗鄉(xiāng)村建設要發(fā)展現(xiàn)代化農業(yè)，實現(xiàn)農民增收致富，離不開農村金融的大力支持。然而長期以來，我國農村金融存在嚴重的“金融抑制”，資金缺、貸款難、渠道窄已成為制約農村經濟社會發(fā)展的主要瓶頸。目前，銀行貸款依然是農民融資的主要渠道，但銀行對農村放貸數(shù)額少、審核要求嚴。究其原因，是因為銀行貸款屬于信用貸款，銀行借貸的發(fā)生通常有擔保物作擔保，而我國農村土地的抵押物權長期得不到確認，農民可用于擔保物的其他財產又比較少，造成農民融資的現(xiàn)實困境。因此，發(fā)展農村金融，擔保物問題的解決是關鍵，積極探索農村土地承包經營權抵押法律制度來加快農村金融創(chuàng)新迫在眉睫。

西方發(fā)達國家如美國、德國在200多年前就發(fā)展了農地抵押相關制度［1］，中國學者20世紀90年代開始關注，現(xiàn)在已從國外相關制度介紹轉向現(xiàn)實問題研究，其中法律學者們更多關注農地抵押法律制度的構建。我國現(xiàn)階段已有多個地區(qū)試點農地抵押，但是法律限制多，學術界觀點迥異。李昌麒［2］、郭明瑞［3］等支持實行農地抵押，認為用益物權具有流通性，農地和宅基地使用權應該允許用來抵押融資;田虹等認為“農地使用權應屬于法定用益物權，應賦予農地權利人以農地(使用權)抵押權”［4］;而梁慧星［5］認為應該延緩審批土地抵押，理由是土地的社會保障功能和我國農業(yè)保險尚不健全。隨著研究的深化，學界對于農用地使用權的抵押問題，已逐漸達成理論共識，開始重點關注農地使用權抵押的具體落實問題，如對實施過程中面臨的障礙、困難與對策已有初步研究，進一步探討農村金融創(chuàng)新背景下的農地抵押法律制度的完善具有現(xiàn)實意義。

一、農地抵押的立法現(xiàn)狀

在我國農村，土地(包括宅基地和農地)、房屋、農業(yè)生產資料和農產品是農民所擁有的財產，土地主要是指宅基地使用權和土地承包經營權。從價值而言，土地財產權成為農民最大的財產，“土地財產權既是農民獲得土地收益的保障，也是農民實現(xiàn)其他權利的基礎”［6］。土地是“財富之母”，農村土地作為一種稀缺的生產要素，是產生價值的源泉，是很好的抵押品。但在現(xiàn)有的法律制度下，農民的土地(主要是承包地)基本上是不能流動和變現(xiàn)的不動產，幾乎是沒有價值的。鑒于農村土地所有權的特殊性，土地承包經營權能否開放抵押一直是農村土地流轉實踐中最具有爭議性的話題。

(一)《農村土地承包法》《擔保法》關于農村土地承包經營權抵押的界定

《農村土地承包法》將土地承包經營權分為:家庭承包方式取得的土地承包經營權和通過招標、拍賣、公開協(xié)商等方式取得的土地承包經營權兩類?！掇r村土地承包法》規(guī)定的流轉方式為“轉包、出租、互換、轉讓或者其他方式流轉”，并沒有明確規(guī)定“抵押”為流轉方式。因此，有很多人認為“其他方式流轉”包括了“抵押”，適用“法無明文禁止即許可”的法理。而依據(jù)《擔保法》關于抵押物范圍的規(guī)定，“耕地、宅基地”禁止抵押，“自留地、自留山、荒地、鄉(xiāng)(鎮(zhèn))村企業(yè)的土地”可以有條件抵押。在實踐中，“自留地、自留山、荒地”基本通過招標、拍賣、公開協(xié)商等方式取得，“耕地”主要通過家庭承包方式取得?；诖?，擔保法對“四荒”土地(通過招標、拍賣、公開協(xié)商等方式取得)的承包經營權設立抵押是允許的，而對以家庭承包方式取得的土地承包經營權設立抵押則是禁止的。也就是說《農村土地承包法》對土地承包經營權能否抵押的曖昧態(tài)度，得到《擔保法》進一步地肯定。最高人民法院于2005年3月出臺的《關于審理涉及農村土地承包糾紛案件適用法律問題的解釋》對土地承包經營權的抵押也持否定態(tài)度，該司法解釋中“承包方以其土地承包經營權進行抵押或者抵償債務的，應當認定無效”的規(guī)定，在實踐中為法院審理土地承包權抵押案件提供了判決依據(jù)?！斑@不僅從客觀上制約了土地承包經營權的試點，也阻礙了農業(yè)產業(yè)化規(guī)?；洜I和土地融資功能的發(fā)揮?！保?］

(二)《物權法》關于農村土地承包經營權抵押的界定

我國《物權法》從用益物權的角度對“土地承包經營權”進行定位，賦予了土地承包經營權以財產權性質，因而可以在不同權利主體之間流轉，但并沒有明文規(guī)定“抵押”。不少人以《物權法》第128條和第133條為依據(jù)，認為《物權法》秉承了《農村土地承包法》的立法原意，禁止農地的抵押，農民獲得的是一種不完備的私權［6］。但高圣平［7］認為，“根據(jù)《物權法》第180條和第184條，其明令禁止的僅是耕地上設定的土地承包經營權的抵押，其他用途農地上設定的此類土地承包經營權均可抵押。這一規(guī)定表明立法者對于土地承包經營權的抵押與否是有所保留的”。

可見，現(xiàn)行法律框架對土地承包經營權抵押采取了區(qū)別對待的態(tài)度，其表現(xiàn)就是只對通過招標、拍賣、公開協(xié)商等方式取得的“四荒”土地承包經營權開放抵押，而對于以家庭承包方式取得的土地承包經營權的抵押不予以明文認可。對于農戶在農地經營中最重要的財產權區(qū)別對待，實際上否認了土地承包經營權財產屬性的完整性，限制了農地抵押權能的發(fā)揮。

二、法律禁止農民土地承包經營權抵押的原因

鑒于促進農業(yè)發(fā)展，保持農村穩(wěn)定的考慮，立法者對于是否開禁土地承包經營權抵押一直持謹慎態(tài)度，其原因如下:

(一)不利于保護土地承包經營權的集體成員權

20世紀80年代開始全面實行的家庭聯(lián)產承包責任制，是以土地承包經營權為主要內容的，是鄉(xiāng)村集體組織的經營形式。而“目前我國土地經營權的承包限于集體成員，是集體內部分配，它的轉讓對象應限于本集體內部的成員［8］”，“這一身份的限定，其主旨當然在于保障本集體經濟組織成員的基本生計［9］”，使土地承包經營權具有集體成員權的屬性，這有利于保護集體成員的利益，是當時維護了農村社會穩(wěn)定的重要措施;而如果允許對土地承包經營權進行抵押，有可能導致其落入集體經濟組織之外的主體手中，甚至會導致土地產權流動，瓦解集體經濟組織，不利于遏制集體成員的分離傾向。

(二)不利于發(fā)揮土地的社會保障功能

在城鄉(xiāng)二元結構的條件下，我國農村土地的社會功能是為農民提供基本的生活、就業(yè)保障。微觀上看，農村土地的生產收入是農民家庭收入的主要來源，給農民提供基本生活來源;宏觀上看，農村土地解決了農民的就業(yè)問題，維護了農村社會的穩(wěn)定。穩(wěn)定的農村需要穩(wěn)定的土地關系，而穩(wěn)定的土地關系可以保證農民的工作，可以給予農民最低的生活保障，這在當前我國農村社保普遍缺失的情況下更加具有現(xiàn)實意義，因此可以說“土地承包經營權是農民安身立命之本”。假如農民將土地經營權抵押之后，因為不確定因素而導致違約，極有可能失去土地變?yōu)榱髅瘢绊懮鐣姆€(wěn)定。

(三)不利于國家耕地的保護

將土地經營權抵押之后，如果出現(xiàn)風險而導致違約，土地承包經營權的流轉可能會引起農用地轉化為商業(yè)用地的后果，不利于耕地的保護。為了農業(yè)穩(wěn)定，我國強調耕地的重要性，對耕地資源的實行紅線保護政策，實行嚴格的用途管制。但在現(xiàn)實中通過各種途徑變相改變耕地用途的事件時有發(fā)生。如果允許土地承包經營權抵押，土地流轉與吞并的現(xiàn)象就難以避免?；诟氐姆寝r使用可以產生巨額的級差收益，得到土地的人想方設法改變土地的用途，變農用地為商業(yè)用地以使利益最大化，導致農用耕地不斷減少。耕地的減少，會影響給我國糧食生產與供應，改變我國糧食基本自給自足的局面，給社會帶來潛在的威脅。

三、允許土地承包經營權抵押的正當性

農地抵押在現(xiàn)實生活中卻在不斷實踐。農民繞開法律規(guī)定，通過多種方式將土地承包經營權進行抵押，實現(xiàn)了抵押貸款獲得資金。中共十七屆三中全會后，不少地方開始了土地經營權抵押試點工作，取得了不少成績，證明了開放土地承包經營權抵押的實效性，極大地促進了農地金融的發(fā)展。適應新形勢允許土地承包經營權抵押具有正當性。

(一)合法理性——允許農民的土地承包經營權抵押是合乎法理的

我國法律賦予農民的是土地的集體所有權和土地的承包經營權。土地的承包經營權在物權法被定為物權范疇，屬于用益物權，用益物權人可以就其用益物權設定抵押權等，這體現(xiàn)了用益物權的可處分性。農民對其土地承包經營權的抵押就是在利用可處分性，適用用益物權抵押的法律原理。在法律上，土地承包經營權的物權屬性得到法律的承認，表明農民可以將自己的土地承包經營權進行各種形式的流轉，包括了抵押這種形式?？傊?，農民對土地承包經營權進行抵押是農民作為用益物權人處分其權利的一種方式，是合乎法理的，實現(xiàn)土地承包經營權抵押是可行的。

(二)回應性——開禁土地承包經營權抵押是對現(xiàn)實需求的必要回應

隨著農村社會經濟格局的不斷改變，當初立法所考慮的因素必須得到重新審視。農民主體身份已經實現(xiàn)多元化，不少農民具有工人、商人的身份，對土地的依賴性減弱。2009年新型農村合作醫(yī)療制度和社會養(yǎng)老保險制度全面鋪開，“農民社會保障的完善程度也在日益提高，耕地在農村社會中承擔的保障功能已經被弱化了”［10］。在農業(yè)規(guī)模經營的背景下，許多專業(yè)大戶、家庭農場、農民專業(yè)合作社已經突破了集體組織內部的界限，土地承包經營權的成員權性質已經弱化。在當前農村綜合改革不斷深入及對農業(yè)資金需求越來越大的背景下，農民對土地承包經營權的抵押具有強烈需求，在政策導引下，各地紛紛開展試點探索土地承包經營權的抵押貸款，并形成了一系列有地方特色的“抵押制度”。這些“抵押制度”，多是由行政部門或地方政府以行政文件形式加以規(guī)定，僅限于一定范圍之內。但是建立在政策性文件上的土地權利義務關系不具有法律效力，在很多情況下甚至是非法的。作為一種物權制度，土地承包經營權抵押是立法機關立法的范疇，該制度不能由當事人約定，更不能通過行政手段創(chuàng)設。由于缺乏法律的根據(jù)，使建立在地方特色的“抵押制度”的土地承包經營權抵押關系穩(wěn)定性差，易隨形勢改變而變化，難以吸引金融資本在經濟上進行長期投資。

在政策層面上，我國一直在探索建立土地承包經營權抵押的制度。從2008年中共十七屆三中全會到2013年的十八屆三中全會，土地承包經營權抵押問題逐漸明朗。中共十七屆三中全會《決定》指出:“要擴大農村有效擔保物范圍，原則上凡法律沒有禁止、物品權屬清晰、風險可控、可用于貸款抵押擔保的各類動產和不動產都可進行試點?！边@一規(guī)定表明可以開展農村土地承包經營權抵押的試點工作。中共十八屆三中全會《決定》提出“要穩(wěn)定農村土地承包關系并保持長久不變，在堅持和完善最嚴格的耕地保護制度前提下，賦予農民對承包地占有、使用、收益、流轉及承包經營權抵押、擔保權能”，表明農村土地承包經營權的抵押得到了認可，構建我國農村土地承包經營權抵押法律制度擺上了議程。

四、土地承包經營權抵押的法律制度構建

現(xiàn)實表明，在解決農村融資難的問題上，土地的財產權利沒有發(fā)揮任何作用。土地承包經營權的物權屬性已經明確，只有進一步得到法律規(guī)范明確，農民才能享有其作為財產權利的重要權能。因此，重構土地承包經營權抵押制度成為農村發(fā)展農地金融的必然要求。

(一)明確界定土地承包經營權抵押的標的物以實現(xiàn)物權

在債的擔保上，做抵押標的物的可以是“物”也可以是“權利”。在實踐中，適用抵押物的以物居多，以權利甚少。對于土地承包經營權抵押的標的物的認知，即標的物是“物”還是“權利”，影響著對土地承包經營權抵押問題的研判。筆者認為，抵押作為行使處分權的方式，按照土地承包經營權抵押的標的物應是“土地承包經營權”的觀點，假如到期無法償還抵押貸款，引起的后果將是土地的承包人易主，這就變相成為農村土地買賣;而按照土地承包經營權抵押的標的物應為承包土地的經營權的觀點，如果把承包經營權分解為承包權和經營權，承包權作為身份權不許抵押，將經營權作為財產權允許其抵押擔保，這樣即使還不上貸款，引起的后果不過是農民失去若干年的經營收益，并不會使其失去土地。土地經營權的抵押即流轉和交易土地“經營權”，是農民獲得土地財產權益的實現(xiàn)形式;而流轉和交易土地“承包權”則意味著集體經濟組織成員的喪失。土地經營權抵押使土地的財產權屬得以實現(xiàn)。

(二)重構土地所有權的權能以實現(xiàn)土地承包經營權的權利束

土地承包經營權作為用益物權，權利上具有不完整性，即農民對其承包地只能享有占有、使用、收益的權利，并不享有處分權。農民土地承包經營權的權利屬性構成其抵押是否合法的法律障礙，因為抵押就是處分權行使的方式之一。解決這個法律障礙，需要理解用益物權的可處分性和重新構建集體土地所有權的權能。

用益物權具有可處分性，這是物權屬性的必然。對用益物權的處分包括“事實處分及法律處分兩種，事實處分主要是指對物的利用;法律處分主要是指用益物權人對權利的處分，可以就其用益物權設定抵押權等，但沒有所有權的處分權”［11］。所有權是民法上最完整的物權，具有占有、使用、收益和處分四項權能。作為土地權屬的定性，集體土地所有權是“勞動群眾集體對其所有的土地依法享有的占有、使用、收益和處分權利”。目前農民的土地承包經營權僅僅是一種在土地上耕作的權利，是一種生產決定權，農民不能將承包地作為資產抵押獲得貸款來發(fā)展農業(yè)生產，更不能運作承包地獲取財產性收益和經營性收入［12］。今后應該在確保農村土地集體所有制不變的前提下，運用“權利束”的思維，將土地集體所有權分解為所有權、承包權、經營權和收益權，農民承包的土地實行所有權、承包權、經營權“三權分離”原則［13］，即所有權主體、承包權主體與經營權主體可以分離，這樣既可以確保土地承包關系的穩(wěn)定，也可以讓農民真正享用土地財產的價值。所有權是集體組織的權利，作為對土地資源主張權利的根據(jù);承包權是集體組織成員才能享有的權利，農戶取得土地承包權之時，也取得了對土地的經營權，而擁有經營權，就擁有了土地的收益權。

(三)修改相關法律允許土地承包經營權抵押并建立相配套的措施

如前所述，我國的《農村土地承包法》和《擔保法》禁止對土地承包經營權進行抵押，而將其定位為用益物權的《物權法》卻沒有賦予其完整的抵押權利。中共十七屆三中全會后，各地結合實際探索創(chuàng)新農村抵押擔保，不少地方試點開展農地金融創(chuàng)新。“各種試點模式均非完整和徹底的土地承包經營權的抵押貸款形式，其根源即是無法律依據(jù)可尋”，“無論是突破現(xiàn)行法的規(guī)定，還是采取讓與擔保等迂回路徑，在目前的制度背景下，都無法找到其適法地位”［14］。農地金融改革試點的實踐表明，法律制度障礙成為農地金融化的攔路虎，只有修改現(xiàn)行法律才能促進農地金融化。因此，應對《農村土地承包法》《擔保法》和《物權法》中的有關法律法規(guī)條款進行修訂，從法律上明確界定土地承包經營權的抵押范圍和抵押程序，明晰抵押各方的權利義務，使土地承包經營權抵押合法化、市場化、公開化。

五、結語

現(xiàn)階段我國農村的土地承包經營權流轉并未真正釋放其融資功能，在現(xiàn)行的禁止土地承包經營權抵押的法律框架下，土地承包經營權抵押試點基本上是由政府推動的，其影響有限。在依法治國全面推進的背景下，只有在立法層面做好頂層設計，設計一系列的法律制度，放開對土地承包經營權的抵押禁止，發(fā)展土地承包經營權交易市場，才能激活農村土地資本的融資功能，解決當前農村綜合改革出現(xiàn)的農民融資困境，為實現(xiàn)農民富裕、農村發(fā)展和農業(yè)現(xiàn)代化推波助瀾。

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