李 琛

一、作品定義的基本要求

“作品”是著作權(quán)法的核心概念之一，它是著作權(quán)的產(chǎn)生依據(jù)。“創(chuàng)作”、“作者”等其他核心概念必須通過“作品”的概念得以確定，因?yàn)閯?chuàng)作是產(chǎn)生作品的行為，作者是產(chǎn)生作品的人。但是，不少立法文件并不能清晰地表述作品的內(nèi)涵。例如，《法國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法典》規(guī)定:“本法典的規(guī)定保護(hù)一切智力作品的著作權(quán)，而不問作品的體裁、表達(dá)形式、藝術(shù)價(jià)值或功能目的?！贝蠖鄶?shù)的立法文件只規(guī)定作品的外延。核心概念在立法中沒有明確的內(nèi)涵定義，這一現(xiàn)象并不鮮見。內(nèi)涵定義是對(duì)被定義對(duì)象的本質(zhì)屬性的描述，具有高度的抽象性。但是，把握并恰當(dāng)?shù)孛枋鍪挛锏谋举|(zhì)屬性絕非易事，越是一個(gè)學(xué)科的基礎(chǔ)概念，往往越難定義，有的基礎(chǔ)概念本身已經(jīng)屬于哲學(xué)范疇。立法與學(xué)理的功能不同，立法的主要目的是指導(dǎo)實(shí)踐，因此要盡可能地避免分歧?！爱?dāng)我們對(duì)一個(gè)事物沒有足夠深入的了解，不能抓住其本質(zhì)時(shí)，我們往往難以給出該事物的定義。在這種情況下，我們只能通過描述來寬泛地說明事物?！迸c作品的抽象描述相比，規(guī)定作品的具體類型要明確得多。所以，很多立法回避作品的內(nèi)涵定義，只是列舉作品的外延。有的學(xué)者把列舉外延也視為一種定義方法，稱之為“外延定義”?！巴庋佣x就是指被定義的普遍詞項(xiàng)所適用對(duì)象的匯集”?！?〕［美］歐文·M．柯匹、卡爾·科恩:《邏輯學(xué)導(dǎo)論》(第11版)，張建軍、潘天群等譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2007年版，第137頁(yè)。不過，通說認(rèn)為，定義是明確概念內(nèi)涵的邏輯方法。〔2〕郭彩琴編著:《邏輯學(xué)教程》，北京大學(xué)出版社2007年版，第29頁(yè)。列舉并不是一種嚴(yán)格意義上的定義方式。列舉的作品類型不可能窮盡實(shí)踐中的作品，在立法中，作品的列舉通常是非限定性的，當(dāng)新的作品類型出現(xiàn)、涉及對(duì)作品的解釋時(shí)，依然要借助作品的內(nèi)涵定義。如果立法中沒有作品的內(nèi)涵定義，那么作品的內(nèi)涵則主要是通過學(xué)理和司法實(shí)踐來達(dá)成共識(shí)的。通常在法律共同體中存在有關(guān)作品概念的主流意見(同時(shí)存在若干非主流意見)，而對(duì)概念中包含的要件(例如獨(dú)創(chuàng)性)的詮釋，則是通過司法實(shí)踐不斷發(fā)展和演化的。這種不定義作品的立法技巧雖然帶來了不確定性，但同時(shí)也避免了拙劣的定義造成的負(fù)效應(yīng)。

同時(shí)，明確給出作品內(nèi)涵定義的立法亦不乏其例。例如《日本著作權(quán)法》規(guī)定:作品“是指文學(xué)、科學(xué)、藝術(shù)、音樂領(lǐng)域內(nèi)，思想或者感情的獨(dú)創(chuàng)性表現(xiàn)形式?！边@是一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)的“屬加種差”模式的內(nèi)涵定義。我國(guó)現(xiàn)行《著作權(quán)法》雖未規(guī)定作品的內(nèi)涵定義，只是規(guī)定“本法所稱的作品，包括以下列形式創(chuàng)作的文學(xué)、藝術(shù)和自然科學(xué)、社會(huì)科學(xué)、工程技術(shù)等作品”，但在《著作權(quán)法實(shí)施條例》中給出了作品的內(nèi)涵定義和各種具體作品的內(nèi)涵定義?！吨鳈?quán)法》第三次修訂送審稿(以下簡(jiǎn)稱《送審稿》)吸收《著作權(quán)法實(shí)施條例》的相關(guān)規(guī)定并作了修訂。這種立法技術(shù)增強(qiáng)了法律的可預(yù)見性，亦有其優(yōu)勢(shì)。

如果我們選擇明確定義作品的立法模式，為了最大限度地?fù)P長(zhǎng)避短，立法中的作品定義應(yīng)當(dāng)滿足兩個(gè)基本要求。一是合乎邏輯。這是對(duì)定義的表述形式的要求。最主要的是，作品的一般定義包含的限定性表述不得多余，因?yàn)檫@些限定就是作品的法律要件，不必要的限定不應(yīng)成為要件。二是有益實(shí)踐。作品的定義與分類在純粹的邏輯考慮之外，還要服從法律的規(guī)范目的。例如，作品內(nèi)涵定義中“屬”與“種差”的選擇不應(yīng)任意，而應(yīng)當(dāng)具有規(guī)范意義。出于指導(dǎo)實(shí)踐的需要，作品分類標(biāo)準(zhǔn)的一致性可以有少數(shù)例外，某些在規(guī)范上要特殊對(duì)待的作品可以獨(dú)立歸類。此外，立法者應(yīng)當(dāng)關(guān)注理論與實(shí)踐中存在的有關(guān)作品定義的重大分歧，盡量促成法律適用標(biāo)準(zhǔn)的統(tǒng)一性。本文將基于這兩點(diǎn)，對(duì)我國(guó)《著作權(quán)法》修訂中的作品定義進(jìn)行分析評(píng)價(jià)。

二、作品的一般定義

定義的標(biāo)準(zhǔn)邏輯形式是屬加種差。在立法文件中，對(duì)作品定義的屬概念的選擇主要有兩種:智力成果和表達(dá)(表現(xiàn))?！?〕本文重點(diǎn)討論作品的立法定義，而非學(xué)理定義。關(guān)于作品概念的更全面的分析，參見李琛:《著作權(quán)基本理論批判》，知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社2013年版，第112－136頁(yè)。

我國(guó)《著作權(quán)法實(shí)施條例》第2條規(guī)定，“著作權(quán)法所稱作品，是指文學(xué)、藝術(shù)、科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具有獨(dú)創(chuàng)性并能以某種有形形式復(fù)制的智力成果。”“智力成果”一詞只是說明作品是智力活動(dòng)的外在結(jié)果，區(qū)分了產(chǎn)生作品的勞作性質(zhì)，即作品不是體力勞作的成果，但作品作為一種成果本身的特質(zhì)并沒有得到揭示。而且有學(xué)者認(rèn)為，漢語(yǔ)中的“智力成果”也可以是思想?！?〕金渝林:《論版權(quán)理論中的作品概念》，載《中國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)評(píng)論》(第1卷)，商務(wù)印書館2002年版。放下學(xué)理爭(zhēng)論，僅從立法規(guī)范功能的角度評(píng)價(jià)，“表達(dá)”是與“思想”相對(duì)的概念，以“表達(dá)”作為屬概念，暗含了“思想—表達(dá)”二分法，對(duì)實(shí)踐的指引更有針對(duì)性，更具有規(guī)范意義。國(guó)家版權(quán)局公布的《著作權(quán)法》第三次修訂草案的第一稿和第二稿中，對(duì)作品的定義為:“本法所稱的作品，是指文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具有獨(dú)創(chuàng)性并能以某種形式固定的智力成果。”依然選擇了“智力成果”作為屬概念?！端蛯徃濉返?條則改為:“本法所稱的作品，是指文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具有獨(dú)創(chuàng)性并能以某種形式固定的智力表達(dá)?！睆牧⒎ǘx的規(guī)范功能來看，“智力表達(dá)”優(yōu)于“智力成果”。

“文學(xué)、藝術(shù)、科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)”與“獨(dú)創(chuàng)性”作為作品的要件，基本上沒有爭(zhēng)議?！吨鳈?quán)法實(shí)施條例》的作品定義還附加了一個(gè)限定:“并能以某種有形形式復(fù)制的”?！坝行涡问健笔且粋€(gè)贅語(yǔ)，沒有無形的形式，該限定的意思就是作品應(yīng)具有可復(fù)制性。立法定義中的每一個(gè)限定都不得任意引入，必須具有構(gòu)成要件的價(jià)值。換言之，如果這一限定是有法律意義的，意味著在司法實(shí)踐中法院必須在領(lǐng)域限定、思想—表達(dá)二分法和獨(dú)創(chuàng)性判斷之外，檢驗(yàn)涉案表達(dá)是否具有可復(fù)制性。在邏輯上，任何表達(dá)都具有被復(fù)制的可能，思想才是不可復(fù)制的。不可復(fù)制的對(duì)象也不可為他人利用，根本無需法律的保護(hù)。因此，“表達(dá)”就隱含了可復(fù)制性，“并能以某種有形形式復(fù)制的”是一個(gè)多余限定。國(guó)家版權(quán)局的《著作權(quán)法》第三次修訂草案第一、二稿與《送審稿》把“可復(fù)制性”改為“并能以某種形式固定的”?！翱晒潭ㄐ浴毕薅ǖ囊?guī)范意義何在，同樣讓人不解。在美國(guó)法上，作品必須加以固定才能獲得保護(hù)，而我國(guó)采自動(dòng)保護(hù)原則，《送審稿》第5條規(guī)定，“著作權(quán)自作品創(chuàng)作之日起自動(dòng)產(chǎn)生，無需履行任何手續(xù)?！彼浴安⒛芤阅撤N形式固定”之含義只能解釋為“具有固定的可能性”。凡外在的表達(dá)，皆有固定的可能。如果可固定性沒有現(xiàn)實(shí)的規(guī)范意義，就不應(yīng)引入立法定義，否則徒增司法論證的負(fù)擔(dān)。

三、領(lǐng)域限定的法律意義

雖然我國(guó)立法中的作品定義一直包含“文學(xué)、藝術(shù)、科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)”的限定，但理論上和實(shí)踐中對(duì)這一限定的意義均缺乏足夠的重視，在分析作品性時(shí)往往忽略了這一要件。這一限定僅從字面來看，頗令人費(fèi)解。文學(xué)與藝術(shù)的劃分是以符號(hào)媒介為標(biāo)準(zhǔn)的，最狹義的藝術(shù)是指以線條和色彩為媒介的視覺作品(繪畫、雕塑、建筑等)，較廣義的藝術(shù)包含文學(xué)以外的作品(例如音樂藝術(shù)、舞蹈藝術(shù)等)，最廣義的藝術(shù)包含文學(xué)作品。如果這里的“領(lǐng)域”是就符號(hào)媒介而言，并不存在一種獨(dú)立的科學(xué)作品形式，科學(xué)作品可以是文字的、線條色彩的或聲像的。根據(jù)《著作權(quán)與鄰接權(quán)法律術(shù)語(yǔ)匯編》的解釋，科學(xué)作品是“以符合科學(xué)立場(chǎng)要求的方式處理問題的作品”，例如工具書、科普作品等?！?〕世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織編:《著作權(quán)與鄰接權(quán)法律術(shù)語(yǔ)匯編》，劉波林譯，北京大學(xué)出版社2007年版，第231頁(yè)。顯然，這是以作品的功能和目的來劃分的。如果把領(lǐng)域限定理解為“作品的目的功能限定”，則“文學(xué)、藝術(shù)、科學(xué)”不足以窮盡作品的使用目的，還應(yīng)增加“商業(yè)領(lǐng)域”。因?yàn)槲膶W(xué)藝術(shù)的目的功能是純粹的審美，但依據(jù)法律標(biāo)準(zhǔn)，產(chǎn)品說明書、商業(yè)廣告也可以構(gòu)成作品。從法學(xué)角度來看，作品的目的限定是毫無意義的，作品的目的不影響作品的可保護(hù)性。

“領(lǐng)域限定”是作品定義的組成部分，因此，它的意義應(yīng)該在于劃分作品與非作品?！拔膶W(xué)藝術(shù)科學(xué)領(lǐng)域”所修飾的名詞是“表達(dá)”，邏輯的推論是“文學(xué)、藝術(shù)、科學(xué)領(lǐng)域以外的表達(dá)不是作品”。所以，領(lǐng)域限定的法律意義主要在于把“文學(xué)、藝術(shù)、科學(xué)領(lǐng)域外的表達(dá)”排除出著作權(quán)的領(lǐng)域。中山信弘認(rèn)為，“如果說這一要件有實(shí)際意義的話，其意義在于，將實(shí)用性的物品從作品中分離出去，使之成為外觀設(shè)計(jì)、實(shí)用新型等工業(yè)產(chǎn)權(quán)法保護(hù)的對(duì)象?！薄?〕［日］中山信弘:《多媒體與著作權(quán)》，張玉瑞譯，專利文獻(xiàn)出版社1997年版，第19頁(yè)。金渝林教授也認(rèn)為，“在大多數(shù)國(guó)家的版權(quán)法以及兩個(gè)著名的國(guó)際版權(quán)保護(hù)公約中，都把版權(quán)保護(hù)范圍限定在文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)，這一限定的理論依據(jù)正是基于‘實(shí)用—非實(shí)用二分原則’?！薄?〕金渝林:《論版權(quán)理論中的作品概念》，載《中國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)評(píng)論》(第1卷)，商務(wù)印書館2002年版。日本學(xué)者田村善之在解釋作品的領(lǐng)域限制時(shí)指出:“屬于文學(xué)、學(xué)術(shù)、美術(shù)或音樂領(lǐng)域這一要件，成問題的主要是實(shí)用品。”〔8〕［日］田村善之:《日本知識(shí)產(chǎn)權(quán)法》，周超等譯，知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社2011年版，第421頁(yè)。

可見，領(lǐng)域限制的主要目的是劃分著作權(quán)與工業(yè)產(chǎn)權(quán)。工業(yè)產(chǎn)權(quán)(industrial property)的譯法并不十分準(zhǔn)確，“industrial”是“產(chǎn)業(yè)”之義，稱“產(chǎn)業(yè)產(chǎn)權(quán)”更為恰當(dāng)。工業(yè)產(chǎn)權(quán)的對(duì)象被預(yù)設(shè)為在產(chǎn)業(yè)應(yīng)用中實(shí)現(xiàn)價(jià)值，故工業(yè)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)以產(chǎn)業(yè)應(yīng)用為限。作為劃分工業(yè)產(chǎn)權(quán)與著作權(quán)標(biāo)準(zhǔn)的“實(shí)用性”，不同于作為專利法上發(fā)明要件的實(shí)用性，它實(shí)際上是指“應(yīng)用性”，而不是具有技術(shù)效果。因此，外觀設(shè)計(jì)也屬于工業(yè)產(chǎn)權(quán)。外觀設(shè)計(jì)權(quán)僅限于排他地在特定產(chǎn)品(載體)上應(yīng)用裝飾設(shè)計(jì)，而著作權(quán)中的復(fù)制權(quán)不受載體的限制，原因正在于此。所以，在專利法上，使用“制造”的稱謂而非“復(fù)制”?！巴庥^設(shè)計(jì)畢竟還是依附在產(chǎn)品之上，僅就產(chǎn)品而言仍可被稱為制造?？梢姡瑢＠ㄖ械闹圃焓侵干a(chǎn)出具備相應(yīng)實(shí)用功能的產(chǎn)品?！薄?〕劉春田主編:《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法》(第4版)，中國(guó)人民大學(xué)出版社2009年版，第216頁(yè)。作品的“非實(shí)用性(非應(yīng)用性)”，是指作品僅以滿足人們的感知需求為目的，而非以與產(chǎn)品結(jié)合為目的。美國(guó)學(xué)者在解釋地圖、計(jì)算機(jī)程序?yàn)槭裁床粚儆趯?shí)用品時(shí)指出(盡管在日常用語(yǔ)意義上這些對(duì)象是有用的而非審美的):因?yàn)樗鼈儍H僅傳達(dá)信息(convey information)?！?0〕Stephen M．Mcjohn，Intellectual Property，中信出版社2003年影印版，第40頁(yè)。當(dāng)人們感知到作品，傳達(dá)信息的目的就已實(shí)現(xiàn)。所以，著作權(quán)的本質(zhì)就是控制對(duì)作品的傳播(控制作品的感知范圍)，無論傳播的媒介為何。

近幾年，我國(guó)發(fā)生了一系列涉及計(jì)算機(jī)字庫(kù)的案件，對(duì)于計(jì)算機(jī)字庫(kù)中的單字是否構(gòu)成作品，學(xué)術(shù)界有較大分歧，法院也作出了結(jié)論不一的裁判。大多數(shù)討論都直奔獨(dú)創(chuàng)性，而很少討論字庫(kù)單字能否進(jìn)入著作權(quán)領(lǐng)域。〔11〕參見專題評(píng)述:“評(píng)方正公司訴寶潔倩體字侵權(quán)案”，《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2011年第5期。在近期作出的“北京北大方正電子有限公司訴上海躍興旺貿(mào)易有限公司等侵害著作權(quán)糾紛案”的判決中，〔12〕參見北京市第三中級(jí)人民法院(2014)三中民(知)初字第09233號(hào)民事判決書。法院指出:“毋庸諱言，從計(jì)算機(jī)字庫(kù)字體產(chǎn)品的創(chuàng)作過程和最終目的的角度可以認(rèn)為其是一種規(guī)范化和實(shí)用性的工業(yè)產(chǎn)物，但并不能因此認(rèn)為計(jì)算機(jī)字庫(kù)中的單字只是工業(yè)產(chǎn)品而非藝術(shù)作品……不能因?yàn)橛?jì)算機(jī)字庫(kù)中的單字具有工業(yè)用途而否認(rèn)其具有可以受到著作權(quán)法保護(hù)的可能性。也就是說，計(jì)算機(jī)字庫(kù)中的單字具有一般意義上的可版權(quán)性，但對(duì)于特定單字能否具有著作權(quán)，則應(yīng)當(dāng)按照著作權(quán)法關(guān)于作品構(gòu)成要件的相關(guān)規(guī)定進(jìn)一步進(jìn)行分析和判斷?！苯酉聛恚袥Q書從以下角度進(jìn)行了“字庫(kù)中的單字可版權(quán)性”論證:具有獨(dú)創(chuàng)性;具有可復(fù)制性;具有美感。這三點(diǎn)與作品的領(lǐng)域限定相關(guān)的只有第三點(diǎn)。但是，“具有美感”并不足以論證作品性，因?yàn)橥庥^設(shè)計(jì)也具有美感。現(xiàn)代日用產(chǎn)品幾乎大多數(shù)都具有一定的美感。關(guān)鍵是，這種美感是否達(dá)到具有獨(dú)立感知價(jià)值的程度?依據(jù)一般社會(huì)觀念，字庫(kù)中的單字如果不是作為文字處理工具的組成部分，是否會(huì)被當(dāng)做字帖供人賞析?對(duì)這一點(diǎn)的論證并不充分。

領(lǐng)域要件的判定，對(duì)利益關(guān)系的影響重大。凡使特定表達(dá)為公眾所感知的行為(傳播行為)，原則上都受著作權(quán)控制，而工業(yè)產(chǎn)權(quán)只是控制表達(dá)與特定產(chǎn)品結(jié)合的行為。著作權(quán)包含人格權(quán)，而工業(yè)產(chǎn)權(quán)無此內(nèi)容，且著作權(quán)的保護(hù)期比工業(yè)產(chǎn)權(quán)長(zhǎng)得多。有一種對(duì)象處于臨界狀態(tài)，即實(shí)用藝術(shù)作品。當(dāng)一種以產(chǎn)業(yè)應(yīng)用為目的的表達(dá)達(dá)到相當(dāng)程度的美感時(shí)，會(huì)具有獨(dú)立的感知價(jià)值。日本學(xué)者認(rèn)為，“在判斷是否屬于文藝、學(xué)術(shù)、美術(shù)或者音樂范圍的作品時(shí)，經(jīng)常適用是否被視為純粹的美術(shù)作品這一標(biāo)準(zhǔn)?！薄?3〕［日］田村善之:《日本知識(shí)產(chǎn)權(quán)法》，周超等譯，知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社2011年版，第422頁(yè)。所謂視為純美術(shù)品，就是可以具有獨(dú)立的感知價(jià)值。是否具有獨(dú)立的感知價(jià)值，是一種主觀判斷，有可能存在模糊區(qū)。如果獨(dú)立的感知價(jià)值并不明顯，社會(huì)公眾極有可能將其視為工業(yè)產(chǎn)權(quán)的對(duì)象，基于前述利益關(guān)系的分析，予以著作權(quán)保護(hù)會(huì)使社會(huì)公眾動(dòng)輒得咎?！?4〕在“漢儀公司訴笑巴喜”案中，江蘇省南京市中級(jí)人民法院認(rèn)定漢儀字庫(kù)中的“笑”、“喜”是作品，而“巴”字不是作品。參見江蘇省南京市中級(jí)人民法院(2011)寧知民初字第60號(hào)民事判決書。在“北大方正公司訴上海躍興旺貿(mào)易公司”案中，法院認(rèn)定被告使用“之”字不侵權(quán)，而使用“自”、“然”、“子”三字侵權(quán)。不難看出，筆畫少的字就可能被認(rèn)定為沒有獨(dú)創(chuàng)性。社會(huì)公眾很難判斷同一字庫(kù)中的字筆畫多到什么程度就變成“作品”。字庫(kù)單字可以成為“著作人格權(quán)”對(duì)象，將會(huì)產(chǎn)生諸多問題。字庫(kù)使用者不能輕易改動(dòng)文字處理的結(jié)果，否則可能侵害“作品”的完整性。使用者的“署名”義務(wù)，更是不可思議。因此，在價(jià)值取向上，凡與實(shí)用功能相結(jié)合的表達(dá)，認(rèn)定其構(gòu)成作品應(yīng)當(dāng)格外謹(jǐn)慎，如果對(duì)作品性有較大爭(zhēng)議時(shí)，以否定其可版權(quán)性為宜。德國(guó)學(xué)者認(rèn)為，對(duì)實(shí)用藝術(shù)品而言，著作權(quán)保護(hù)的要求高于純藝術(shù)作品，“必須明顯超出平均水平許多?！薄?5〕［德］雷炳德:《著作權(quán)法》，張恩民譯，法律出版社2005年版，第143頁(yè)。這種表述不合邏輯。如果同屬著作權(quán)的范疇，獨(dú)創(chuàng)性的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該是同一的。這種“高要求”實(shí)際上是對(duì)“是否屬于藝術(shù)領(lǐng)域”的判斷，反映了對(duì)領(lǐng)域判斷的一種價(jià)值取向:對(duì)實(shí)用品的形式不輕易認(rèn)定為作品。我國(guó)若干判決對(duì)字庫(kù)單字的作品性認(rèn)定，是不謹(jǐn)慎的，與應(yīng)有之價(jià)值取向背道而馳。

《送審稿》把實(shí)用藝術(shù)作品單獨(dú)歸類，定義為:“指玩具、家具、飾品等具有實(shí)用功能并有審美意義的平面或者立體的造型藝術(shù)作品?！边@個(gè)定義所列舉的“玩具、家具、飾品”恰恰并非典型的實(shí)用藝術(shù)作品，這三類對(duì)象中的大多數(shù)不具有獨(dú)立的賞析價(jià)值，因此這種列舉起不到指引實(shí)踐的規(guī)范功能，不應(yīng)該納入立法定義。送審稿規(guī)定實(shí)用藝術(shù)作品的保護(hù)期為25年，這在一定程度上會(huì)減小司法界的不謹(jǐn)慎所造成的負(fù)效應(yīng)。如果某種實(shí)用性表達(dá)被不恰當(dāng)?shù)卣J(rèn)定為作品，至少保護(hù)的期限較短，對(duì)社會(huì)公共利益的影響要小一些。不過，法院也可能因此認(rèn)為，判斷為作品不會(huì)有太大影響，從而不夠謹(jǐn)慎，助長(zhǎng)司法認(rèn)定的隨意性。其實(shí)，明確“把實(shí)用品的外形認(rèn)定為作品應(yīng)格外謹(jǐn)慎”這一價(jià)值取向，比立法單獨(dú)規(guī)范實(shí)用藝術(shù)作品更加重要。如果實(shí)踐中只對(duì)有明顯的獨(dú)立感知價(jià)值的實(shí)用性表達(dá)給予著作權(quán)保護(hù)，即使保護(hù)程度與一般作品相同，也不會(huì)有不良后果。

四、立法中具體作品的列舉與定義

列舉作品的具體類型，是很多法域采用的立法技術(shù)。這種列舉并不完全等于邏輯上的劃分，邏輯劃分必須采用同一標(biāo)準(zhǔn)，而立法中的作品分類采用的標(biāo)準(zhǔn)并不完全統(tǒng)一?；痉诸惙椒ㄊ墙梃b美學(xué)分類，兼顧法律的規(guī)范目的。藝術(shù)理論認(rèn)為，“……最常用、最具有實(shí)踐意義的分類方法，就是以創(chuàng)造藝術(shù)形態(tài)的材料和技法為依據(jù)，分為美術(shù)、音樂、舞蹈、文學(xué)、戲劇、影視、攝影、曲藝、雜技、建筑和園林等?！薄?6〕王宏建主編:《藝術(shù)概論》，文化藝術(shù)出版社2000年版，第114頁(yè)。不難發(fā)現(xiàn)，著作權(quán)法的分類與此基本吻合。有些作品在純粹的表現(xiàn)形式上并無特殊之處，但考慮到保護(hù)規(guī)則的特殊性因而予以單列，例如在美術(shù)作品之外單列實(shí)用藝術(shù)作品，這是兼顧法律規(guī)范目的的體現(xiàn)。

《著作權(quán)法實(shí)施條例》對(duì)具體作品的定義，顯得過于任意，沒有準(zhǔn)確地反映出分類的標(biāo)準(zhǔn)。有的作品定義依據(jù)的是“表現(xiàn)形式”。例如，文字作品被定義為“以文字形式表現(xiàn)”的作品;口述作品被定義為“以口頭語(yǔ)言形式表現(xiàn)”的作品;舞蹈作品被定義為“通過連續(xù)的動(dòng)作、姿勢(shì)、表情等表現(xiàn)”的作品。而有的作品定義依據(jù)的是作品功能。例如，音樂作品是“能夠演唱或者演奏的”;戲劇作品是“供舞臺(tái)演出的”。還有的作品定義強(qiáng)調(diào)的是創(chuàng)作方法。例如，攝影作品是“借助器械在感光材料或者其他介質(zhì)上記錄客觀物體形象的藝術(shù)作品”;電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品，是“攝制在一定介質(zhì)上，由一系列有伴音或者無伴音的畫面組成，并且借助適當(dāng)裝置放映或者以其他方式傳播的作品”。

參照美學(xué)標(biāo)準(zhǔn)的作品分類并沒有獨(dú)立的法律意義，只是為了讓社會(huì)公眾更直觀地了解作品范圍。如果沒有規(guī)范上的特別需求，或是起到更為明晰的效果，立法沒有必要采取這種標(biāo)準(zhǔn)不一的定義方式，而是應(yīng)當(dāng)盡可能地借鑒美學(xué)的定義，并且盡量采用統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，原則上應(yīng)以表現(xiàn)形式為據(jù)。當(dāng)前的立法技術(shù)非但不明晰，反而增加了適用的困惑。例如，著作權(quán)法意義上的戲劇、音樂等表演藝術(shù)作品，究竟是不是表演本身，學(xué)術(shù)界一直存在爭(zhēng)議。在《著作權(quán)法實(shí)施條例》中，音樂作品、戲劇作品和曲藝作品都被定義為“供表演”的作品，而舞蹈作品則是“通過連續(xù)的動(dòng)作、姿勢(shì)、表情等表現(xiàn)思想情感的作品”。這種表述的差異究竟是任意的還是有意的?表演就是以動(dòng)作、姿勢(shì)、表情等表現(xiàn)思想情感的行為，舞蹈作品是“供表演”的還是表演本身?

以創(chuàng)作手法定義作品則帶來更大的問題。從邏輯上說，作品是一種結(jié)果，定義應(yīng)該直接描述結(jié)果自身的特質(zhì)，不同的創(chuàng)作手法可能形成同樣的結(jié)果。而且，用創(chuàng)作方法定義作品，很容易與技術(shù)的發(fā)展脫節(jié)?！吨鳈?quán)法實(shí)施條例》把攝影作品定義為“借助器械在感光材料或者其他介質(zhì)上記錄客觀物體形象的藝術(shù)作品”，這一定義在字面上并沒有排除活動(dòng)的物體形象，在表述上涵蓋了錄像。而“攝制在一定介質(zhì)上，由一系列有伴音或者無伴音的畫面組成，并且借助適當(dāng)裝置放映或者以其他方式傳播的作品”的定義方式，則已經(jīng)不符合視聽作品創(chuàng)作的發(fā)展，視聽作品可以采用電腦合成等方式，不一定要“攝制”?！端蛯徃濉吩诰唧w作品定義方面，對(duì)表述角度多重、凌亂的問題整體上未作大的修正，但在個(gè)別之處有所改進(jìn)。例如，把視聽作品的定義改為“是指由一系列有伴音或者無伴音的連續(xù)畫面組成，并且能夠借助技術(shù)設(shè)備被感知的作品，包括電影、電視劇以及類似制作電影的方法創(chuàng)作的作品”。這一定義的角度已經(jīng)從“創(chuàng)作方法”轉(zhuǎn)為“表現(xiàn)形式”。

綜上，我國(guó)著作權(quán)法中的作品定義還需進(jìn)一步完善，合乎邏輯的要求與指導(dǎo)實(shí)踐的需求，是作品的立法定義應(yīng)顧及的兩大重點(diǎn)。學(xué)理與司法中關(guān)于作品的重大爭(zhēng)議，也是立法修訂應(yīng)當(dāng)重視的資源。