管育鷹

一、引言

我國《著作權法》中雖無法定許可之定義，但明確列舉了幾種法定許可使用的情形，而幾乎所有關于知識產(chǎn)權或著作權的教科書都把法定許可作為必然述及的基礎概念。由于法定許可與合理使用一樣無須事先征得權利人許可而直接使用作品，學界通常將二者同列為“著作權限制”而進行論述。通說認為，法定許可是指根據(jù)法律的直接規(guī)定，以某些方式使用他人已經(jīng)發(fā)表的作品可以不經(jīng)著作權人的許可，但應當向著作權人支付使用費，并應當注明作者姓名、作品名稱和出處的一種制度?！?〕參見鄭成思:《伯爾尼公約與我國著作權法的權利限制》，載《法律科學(西北政法學院學報)》1992年第5期;吳漢東等:《知識產(chǎn)權基本問題》，中國人民大學出版社2005版，第313－318頁;劉春田主編:《知識產(chǎn)權法》(第4版)，中國人民大學出版社2009年版，第131頁。法定許可的概念并非我國獨創(chuàng)，世界知識產(chǎn)權組織(WIPO)在其早期公開出版物《著作權及鄰接權法律術語專業(yè)詞典》中即已對“法定許可”(statutory license)作出了闡釋，并專門在關于“強制許可”(compulsory license)的解釋中指出了其與法定許可的不同?！?〕參見 WIPO Glossary of Terms of the Law of Copyrightand Neighboring Rights，第248 頁、第50 頁，WIPO PUBLICATION No．828，ISBN 92－805－0071 －6，1983。不過，在某種意義上，我國的法定許可是一個特有概念，因為《著作權法》列舉的幾種情形中除了播放之外，權利人均可聲明不得適用法定許可?！?〕參見我國《著作權法》關于法定許可的條款:第23、34、40、43、44條;其中前三條允許著作權人聲明不許使用，即可以拒絕適用法定許可(“opt－out”機制)。正如學者指出的:“中國版權法……一般無需權利人同意，只需向權利人付酬;但權利人在發(fā)表作品時已聲明不許使用的，則不得使用。這既是一種‘法定許可’制度，又給了權利人表示自愿與否的機會。在其他國家，這種制度并不多見”?！?〕鄭成思:《中國知識產(chǎn)權法:特點、優(yōu)點與缺點》，載《中國社會科學院研究生院學報》1994年第1期。事實上，我國法定許可制度的特殊性除了《著作權法》相關條款明文規(guī)定著作權人可以事先聲明不得對自己的作品適用法定許可外，還體現(xiàn)在將義務教育目的的法定許可情形(第23條)與合理使用諸情形(第22條)一起歸入“權利的限制”部分，而其他法定許可情形則散見于鄰接權部分關于作品傳播者權利義務的規(guī)定中?！?〕參見《著作權法》第四章:出版、表演、錄音錄像、播放。

那么，我國《著作權法》對法定許可的具體情形作出這些特殊規(guī)定的原因、成效如何?盡管學界對著作權限制、尤其是合理使用制度作過系統(tǒng)研究，并在利益平衡、公平正義、成本效益等多學科理論的基礎上論述了合理使用制度的合理性;〔6〕參見吳漢東:《著作權合理使用制度研究》，中國政法大學出版社1996年版;王清:《著作權限制制度比較研究》，人民出版社2007年版。但是，對具有中國特色的著作權法定許可制度，自1990年我國《著作權法》通過實施至今，實務和理論界對其做出的探討還不夠充分。已有討論要么只是針對法定許可某一情形應如何理解適用等具體問題進行分析;要么理不清各國立法以及國際公約中法定許可與強制許可的概念和關系，從而無法通過比較研究對我國法定許可制度做出恰當評價并提出有效改進意見。目前，我國《著作權法》正處于新一輪立法修訂中，同時值得我們關注的是，黨的十八大以來中國已經(jīng)進入全面深化改革、建設法治中國的歷史進程，實施創(chuàng)新驅(qū)動發(fā)展戰(zhàn)略要求加強包括版權在內(nèi)的知識產(chǎn)權保護、激勵科技和文化創(chuàng)新。在此背景下，對法定許可制度需要做出理論反思以期為下一步的修法提供參考。

二、我國設立著作權法定許可制度的緣由

(一)法定許可及相關概念的內(nèi)涵

考察我國《著作權法》設立特殊的法定許可制度之緣由，首先需要從法定許可與強制許可這兩個非自愿許可之概念的聯(lián)系與區(qū)別入手。我國著作權上的法定許可概念，可以回溯到《保護文學和藝術作品伯爾尼公約》(以下簡稱《伯爾尼公約》)的相關規(guī)定，即各成員國在某些特殊情況下可以對著作權人行使權利設置一定條件?！?〕參見《伯爾尼公約》第9條第2款、第11條之二第2款、第13條第1款。盡管《伯爾尼公約》強調(diào)所設置條件的效力嚴格限于對此作出規(guī)定的國家，且在任何情況下這些條件均不應有損于作者的精神權利和獲得合理報酬的權利，但《伯爾尼公約》并未明確指出成員國對著作權人行使權利進行此類限制的目的和要求;換言之，《伯爾尼公約》對法定許可僅劃定了底限，其目的、適用條件、程序等具體問題則留給了成員國自由決策。與此同時，《伯爾尼公約》還包括了針對發(fā)展中國家的強制許可概念，并明確要求強制許可除了必須事先申請和告知權利人外，還要遵循復雜的條件和程序?！?〕《伯爾尼公約》的附錄規(guī)定在特定條件下，允許符合條件的發(fā)展中國家為了教育和科研目的而實施翻譯和復制的強制許可，該附錄條款同時對強制許可做出了詳細規(guī)定。對此，有學者指出，“伯爾尼公約上的強制許可目的在于給予科學文化處于落后狀態(tài)的發(fā)展中國家一定的優(yōu)惠，使其有可能接觸、使用本國發(fā)展所急需的科學文化知識。從發(fā)揮的功能來看，由于頒發(fā)強制許可的條件過于苛刻，發(fā)展中國家援用強制許可使用外國作品的實例非常少，作用十分有限”?！?〕鄭成思:《知識產(chǎn)權論》(修訂本)，法律出版社2001年版，第533、534頁。

從西方發(fā)達國家的國內(nèi)立法進程來看，非自愿許可之規(guī)則早在20世紀初即已設立。美國向來主張“自由市場”和嚴格的私權保護，但為了應對機械錄制新技術對“授權使用”(authorized exploitation)之版權基本原則的挑戰(zhàn)，在1909年通過立法確立了最早的錄音強制許可制度，以防止唱片公司對音樂作品進行機械錄制的壟斷;〔10〕Oman R，．“Compulsory License Redux:Will it Survive in a Changing Marketplace?”，5 The Cardozo Arts＆Entertainment Journal37(1986)．其后立法陸續(xù)允許在有線電視系統(tǒng)、衛(wèi)星信號傳播等現(xiàn)代大規(guī)模傳輸技術容易導致版權交易市場失靈時依法頒發(fā)二次傳輸強制許可證，以及自動點唱機和公益性公共廣播的強制許可證?！?1〕Jay Dratler，Licensing of Intellectual Property，Law Journal Press，1994，Chapter 3:Involuntary Licensing．在強調(diào)作者權保護的大陸法系國家，私人、教育等目的的使用向來屬于明文的合理使用情形，但針對復制傳播技術的難以控制性，逐漸通過修法引入法定許可來應對已超出原有合理使用范圍的大規(guī)模私人復制問題;比如德國經(jīng)過十多年的訴訟和討論于1965年引入了對聲像設備征收版稅的法定許可制度，〔12〕Katerina Gaita＆ Andrew F Christie，Principle or Compromise?Understanding the Original Thinking behind Statutory License and Levy Schemes for Private Copying，Intellectual Property Research Institute of Australia，Working Paper series No．04/04，Melbourne，Vic．，2004。后來版稅征收擴大到空白聲像帶，而且這一制度逐漸為歐洲各國及受大陸法系影響的日本和我國臺灣地區(qū)所采用。值得注意的是，因復制傳播技術一直處于領先地位而率先設立各類非自愿許可制度的美國并未嚴格區(qū)分法定許可與強制許可;只是在1988年的《衛(wèi)星電視家庭收視法案》之后，美國國會才開始采用“法定許可”的術語替代“強制許可”，〔13〕D．Nimmer，Nimmer on Copyright，Matthew Bender ＆ Company，Inc．，2014，§ 8．18．而且迄今為止其法定許可證頒發(fā)和強制許可證一樣須輔以法定的行政審議程序并接受嚴格的司法審查。〔14〕參見李明德:《美國知識產(chǎn)權法》，法律出版社2014年版，第330、331頁。另一方面，大陸法系各國因成文法傳統(tǒng)，對法定許可這一著作權限制制度的適用則必須具有法律的明文規(guī)定(statutory)才可為之，因此傾向于采用“statutory license”的概念，其實質(zhì)也相當于美國法中的“compulsory license”?！?5〕Florian P?tzlberger，“Google and the Thumbnail Dilemma—‘Fair Use’in German Copyright Law?”9(1)I/S:A Journal of Law and Policy for the Information Society 158，F(xiàn)ootnote 111(2013)。

可見，從非自愿許可這一著作權授權機制的例外之角度考察，無論是英美法系采用強制許可的概念還是大陸法系采用的法定許可概念，其內(nèi)涵基本相同:即在法律規(guī)定的特定情形下無須權利人許可而使用作品，但必須向權利人支付合理報酬(使用費、補償金)。通常，按照著作權交易的基本規(guī)則，使用人必須與權利人通過自由協(xié)商方可使用，而權利人可以通過談判實現(xiàn)利益最大化;因此，特定情形下根據(jù)法律規(guī)定采取非自愿許可方式必然在實際上給權利人帶來一定的損害。為了避免任意適用可能帶來的不利后果，在著作權或版權法相對完善的國家，法律上為法定許可或強制許可的條件、適用和救濟謹慎地設定具體規(guī)則?！?6〕典型的例如日本《著作權法》，針對教學目的使用、著作權人不明作品使用、廣播使用、錄音制作使用等法定許可情形，專門制定了“根據(jù)裁定使用作品”和“補償金”的章節(jié)，以嚴格的程序要求防止法定許可的濫用。參見楊和義譯:《日本知識產(chǎn)權法》，北京大學出版社2014年版，第36、37、52 －56 頁。各國因國情不同采用事先通告或者事后嚴格按規(guī)定程序、設立專門行政或準司法機構對權利人進行救濟、集體管理制度的完善等配套措施，都是為了最大限度地彌補因?qū)嵤┓亲栽冈S可給權利人帶來的損害;至于是直接依法適用還是需要行政機關按程序?qū)徟?，是采用法定許可還是強制許可概念等問題并不是重點，怎么保證使用人“必須支付”的義務以及什么是“合理報酬”才是法定許可或強制許可制度要解決的核心問題。

(二)我國著作權法定許可制度的特殊性

應當說，我國在經(jīng)濟改革開放之初不得不應對外來壓力建立知識產(chǎn)權法律制度，國內(nèi)普遍缺乏知識產(chǎn)權保護意識;尤其是在著作權領域，新聞出版等大量使用他人作品的機構并非產(chǎn)業(yè)化的市場競爭者，而更多是承擔了文化傳播和國家意識形態(tài)管制重要事業(yè)的單位，因此保護個體私權以激勵創(chuàng)作的制度價值并不如方便傳播者的利用重要。我國《著作權法》不采取強制許可而是法定許可的概念來設立合理使用之外的著作權限制制度，并將諸多西方國家法律中關于強制許可或法定許可的程序和救濟措施相關條款切割出去，又再加上權利人可以聲明不適用的立法方案，〔17〕有學者稱之為“準法定許可”，參見沈仁干:《關于對著作權的限制》，載《中華人民共和國著作權法講析》，中國國際廣播出版社1991年版，第207頁。反映了中國立法一貫的粗放性和靈活性:這樣既沒有違反國際公約要求，又可以基于當時的中國國情以法律的強制性規(guī)范免除使用者須事先征得權利人許可的義務，以此鼓勵、扶持出版者、錄制者、廣播者傳播事業(yè)的發(fā)展?？梢?，1990年的中國《著作權法》在不違反擬加入國際公約之承諾的前提下，在合理使用之外通過法定許可制度對著作權保護進一步進行限制，更多的是個務實地應對國內(nèi)外情勢之策，而不是建立在充足理論基礎上的科學的立法選擇。

不過，在1990年《著作權法》通過之后，著作權保護力度逐漸加強與新興的互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)急于擺脫侵權風險之際，我國學界開始關注法定許可的理論探討。其中，將著作權人、使用者和公眾間的利益關系抽象為公共利益，并將法定許可制度的設立理由與合理使用一樣歸因于法律對公共利益維系之考量的觀點具有相當?shù)拇硇?尤其是，很多觀點都強調(diào)著作權隨著網(wǎng)絡技術發(fā)展而不斷擴張，因此需要放寬法定使用制度以達成權利人、使用人和公眾三者之間的利益平衡?！?8〕參見陶鑫良:《網(wǎng)上作品傳播的“法定許可”適用探討》，載《知識產(chǎn)權》2000年第5期;張平:《網(wǎng)絡環(huán)境下著作權法的作用》，載《科技與法律》2000年第1期;張今:《數(shù)字環(huán)境下恢復著作權利益平衡的基本思路》，載《科技與法律》2004年第4期;馮曉青:《網(wǎng)絡環(huán)境下著作權保護、限制及其利益平衡》，載《社會科學》2006年第11期。相對權利平衡理論而言，筆者更同意法定許可制度的目標設定受經(jīng)濟學上交易成本理論的影響，即從挽救市場失靈的反壟斷決策過渡到降低交易成本以追求經(jīng)濟效益，正如波斯納所言:“版權保護首先需要權衡限制獲取作品以激勵創(chuàng)作的成本，如何恰當平衡作品獲取與激勵是版權法的核心問題”。〔19〕William Landes ＆ Richard Posner，“An Economic Analysis of Copyright Law”，18 The Journal of Legal Studies326(1989)．不過，筆者在前文已指出，我國著作權確立非自愿許可的法定許可制度主要是一種務實之舉，理論上并無充足的依據(jù)，也談不上具有維護市場競爭秩序的公共利益因素的考量?！?0〕盡管有觀點認為法定許可是為了防止著作權人濫用權利而通過公權力從本屬于著作權人的權利中劃出一部分由他人行使，為社會文化發(fā)展利益和傳媒市場競爭秩序維護也是公共利益價值取向;參見李永明、曹興龍:《中美著作權法定許可制度比較研究》，載《浙江大學學報》2005年第4期。事實上，在我國著作權法律制度建立之初，社會各界，包括著作權人自己都對權利的專有性質(zhì)不甚了解，更談不上會濫用著作權妨礙信息傳播而造成公共利益失衡。應該說，我國當初選擇著作權法定許可制度之目的，更多的考慮是盡量減少因建立著作權保護制度而給原有的新聞出版?zhèn)髅绞聵I(yè)帶來不利影響;畢竟這些日常需要大量使用作品的機構還承擔者國家文化宣傳的任務，而且其國有或官方背景使得其在整個社會處于強勢地位，要求其即刻改變免費使用作品的思維慣性來運行是不現(xiàn)實的。中國立法者將目光投向《伯爾尼公約》中語焉不詳?shù)姆ǘㄔS可正可謂不二之選。

我國《著作權法》規(guī)定了法定許可的幾種情形:(1)該法第23條所規(guī)定的為實施九年制義務教育和國家教育規(guī)劃而編寫出版教科書而使用已經(jīng)發(fā)表的作品;(2)該法第33條所規(guī)定的報刊轉(zhuǎn)載或作為文摘、資料刊登其他報社、期刊社已刊登的作品;(3)該法第40條所規(guī)定的錄音制作者使用他人已經(jīng)合法錄制為錄音制品的音樂作品制作錄音制品;(4)該法第43、44條所規(guī)定的廣播電臺、電視臺播放他人已發(fā)表的作品和錄音制品?？梢?，我國的著作權法定許可制度的要件包括:(1)僅限于法律明確規(guī)定的四種情形;(2)僅限于已經(jīng)發(fā)表的作品;(3)必須支付報酬;(4)必須以著作權人沒有聲明不許使用為前提。這些規(guī)定看起來比較完備，但一直以來法定許可制度在我國存在著一定爭議。不論當時立法是否迫于外來壓力而模糊處理，也不論之后以何種理論來支撐和闡釋，我國著作權法定許可制度是具有中國特色的。報刊轉(zhuǎn)載法定許可是我國特有的;對于其他幾種世界各國也設立的法定許可來說，我國從條文到具體操作以及社會效果都有不同，這些內(nèi)容下文將詳細論述。這里，我們先著重討論一下我國《著作權法》自1990年以來未作變動的前三種法定許可制度中的一個突出的特殊之處，即著作權人可以選擇“選擇退出”(opt－out)。

盡管我國《著作權法》的法定許可制度自始即以“選擇退出”相配套，但知識產(chǎn)權法學界直到近些年來才開始討論此機制，〔21〕參見梁志文:《版權法上的“選擇退出”制度及其合法性問題》，載《法學》2010年第6期;趙銳:《論孤兒作品的版權利用——兼論著作權法修改草案第25條》，載《知識產(chǎn)權》2012年第6期;管育鷹:《歐美孤兒作品問題解決方案的反思與比較——兼論我國著作權法相關條款的修改》，載《河北法學》2013年第6期。而且顯然此主題在學界的討論是受美國谷歌圖書計劃的版權爭議、孤兒作品保護等問題的影響。其實，“選擇退出”機制來源于北歐國家的“延伸集體授權”(extended collective License，ECL)實踐經(jīng)驗?！?2〕1960年代起北歐國家為廣播組織使用作品建立了ECL;參見Thomas Riis，Jens Schovsbo，“Extended Collective Licenses and the Nordic experience:It’s a Hybrid but is it a Volvo or a Lemon?”，33 Columbia Journal of Law and the Arts471(2010)．與其他旨在解決海量交易高成本的法律制度如法定或強制許可相比，ECL的優(yōu)勢正是可以由集體管理組織與使用者進行談判取得高于法定或強制許可版稅費率的報酬，且權利人可以“選擇退出”，〔23〕Johan Axhamn，Lucie Guibault，“Cross－ Border Extended Collective Licensing:A Solution to online Dissemination of Europe’s Cultural Heritage?”，F(xiàn)inal report prepared for Europeana Connect，Universiteit van Amsterdam，the Netherlands，2011，p．43．為此，就連在版權制度建設方面一直自信的美國也對其進行研究。〔24〕美國在其孤兒作品方案停滯后近期將目光投向了ECL制度，參見Maria A．Pallante，“The Next Great Copyright Act”，36(3)Columbia Journal of Law＆ the Arts315(2013)．不過，1990年我國《著作權法》還沒有關于集體管理的規(guī)定，從這個角度可以說，我國是直接以立法確定“法定許可+選擇退出”版權授權機制的首創(chuàng)者。

筆者認為，盡管法定許可制度在很大程度上(主要是在報酬收轉(zhuǎn)方面)依賴于集體管理機制，但二者并不能簡單地畫等號;將適用于ECL的選擇退出機制嫁接在法定許可上，本身即有邏輯上的矛盾:從法理上說，“法定”、“強制”都是不可選擇的;而且隨著權利人版權意識的提高，越來越多的權利人寧愿采取自愿許可因此都做出聲明不得適用法定許可，這種可選性的法定許可制度將形同虛設(這也是各國強制或法定許可并沒有“選擇退出”的原因)。另一方面，我國《著作權法》的“法定許可+選擇退出”機制在二十多年的實踐中并無實效(其實支付報酬機制也無實效，下文將述);盡管在很多作品發(fā)表時都附有著作權人“不得使用”的聲明，但這種聲明從未起到退出法定許可的作用。事實上，我國學界并不乏反對這種“不倫不類”之中國式法定許可制度的聲音;〔25〕參見王清:《著作權限制制度比較研究》，人民出版社2007年版，第279頁。中外研究者均有人提出:與“不得使用”之類的禁止性聲明相反，權利人可在作品上附加“授權使用(一般附有具體條件)”的積極性聲明才可納入(opt－in)法定許可。〔26〕參見張今:《數(shù)字環(huán)境下恢復著作權利益平衡的基本思路》，載《科技與法律》2004年第4期;Tyrone Berger，“Copyright in Standards:Open or Shut Case”，Copyright Reporter，29(3)Journal of the Copyright Society of Australia 106 －112(2011)．筆者認為，法定許可即是法律按國家利益需要明文規(guī)定的強制性許可，既不必“選擇進入”(opt－in)，也不能“選擇退出”，因為這兩種方案是默示許可(非自愿許可的一種)而非法定許可;當然，前提是法定許可制度的設計必須基于公共利益需要并遵循嚴格的程序條件，而即使在具有相對完備法定許可制度的法域，某種使用行為是否可以設立法定許可制度本身就是一件需要慎重考慮并經(jīng)多方論證的難題?！?7〕美國的谷歌(Google)圖書計劃版權糾紛相關當事人擬定的包括無主作品的使用在內(nèi)、權利人可以opt－out的和解協(xié)議被法官認為是一種事實上的法定許可，必須通過立法而非和解協(xié)議來達成;參見美國法院Authors Guild v．Google，Inc．(2011)案裁決，來源:http://www．nysd．uscourts．gov/cases/show．php?db=special＆id=115，2015 年3 月1 日訪問。

三、我國著作權法定許可具體情形及實效分析

(一)教科書使用法定許可

為教育目的而設立的法定許可在世界各國是通例，因此我國《著作權法》設立此項法定許可在理論上并無太多爭議;根據(jù)立法機關的解釋，這一規(guī)定是考慮到教育事業(yè)關系國家經(jīng)濟、文化和科學事業(yè)的發(fā)展，借鑒了德國、日本著作權法的相關規(guī)定，將法定許可制度應用到了教育目的的使用之上?！?8〕參見《中華人民共和國著作權法釋義》，來源:http://www．npc．gov．cn/npc/flsyywd/minshang/2002 －07/15/content_297591．htm，2015年3月1日訪問。但是，在實踐中，我國的教科書法定許可制度存在著付酬程序無法操作、適用范圍不明確、版稅率確定不科學、支付和收轉(zhuǎn)無法落實等關鍵問題。直到二十多年后的2012年3月，國家版權局在《著作權法》(修改草案第一稿)修改說明中才公開承認，“從著作權法定許可制度二十年的實踐來看，基本沒有使用者履行付酬義務，也很少發(fā)生使用者因為未履行付酬義務而承擔法律責任，權利人的權利未得到切實保障，法律規(guī)定形同虛設”;可見，我國長期以來缺乏有效付酬和法律救濟機制的教科書法定許可制度是失敗的。由著作權集體管理組織承擔這一機制運作是目前較為理想的做法;〔29〕比如建立使用者向著作權集體管理組織備案制度是一種選擇，參見張洪波:《確保教科書法定許可制度下作者獲酬》，載《中國新聞出版報》2013年12月9日。但是，法定許可制度有賴于集體管理制度有效運行，而我國的著作權集體管理制度本身又存在一定問題，如何完善也是《著作權法》第三次修改中十分重要的疑難問題，在此不再展開論述。值得肯定的是，2013年12月1日我國通過實施了《教科書法定許可使用作品支付報酬辦法》，邁出了完善此項制度的重要一步。之后，如何向著作權人支付報酬以及支付標準的確立等還需要進一步研究。目前文字作品方面進展較快，比如與時俱進的提高付酬標準，〔30〕國家版權局與發(fā)改委頒布的《使用文字作品支付報酬辦法》已于2014年11月1日起施行。使用其他領域作品的相關規(guī)定還需盡快出臺。

其他與此項法定許可適用密切相關的問題還包括如何界定適用法定許可的教科書范圍?來自司法界的觀點認為，“教科書的使用范圍僅指學生課堂用書，教科書的編著須經(jīng)國家教育行政管理機構授權，教科書須經(jīng)國家教委或者省級教育行政部門教材審定委員會審定，須為列入國家教育行政管理機構確定的中小學教學用書目錄的學生用書?！薄?1〕江蘇省南通市中級人民法院民三庭:《適用法定許可的教科書的認定》，載《人民司法》2005年第3期。筆者認為，教科書僅指課堂教學所用的正式教材，即為實施九年制義務教育和國家教育規(guī)劃而編寫出版的教科書，不包含教學參考書、輔導叢書、輔導材料等;也就是說，僅正式的國家規(guī)劃教材才適用法定許可，其他書籍資料的編寫仍需事先獲得著作權人的許可。合法的教科書本身就構成匯編作品，具有著作權;這樣，在教科書與教科書所采用的作品片段等內(nèi)容之間，又產(chǎn)生不同的著作權關系。目前，由于教輔市場需求大、利潤高，各類教科書及其配套資料的授權關系復雜難判，教輔市場難免成為著作權侵權糾紛發(fā)生的重災區(qū)。因此，哪些情形屬于法定許可還需結合具體案情加以判斷。此外，教材的使用還需要區(qū)別于試題使用、商業(yè)性使用，我國相關司法經(jīng)驗也已經(jīng)說明，高考試題等使用作品屬于“執(zhí)行公務”的合理使用、而民間培訓機構使用試題匯編出版則不能適用法定許可而構成侵權?！?2〕參見(2007)海民初字第16761號(高考試題案)(2003)高民終字第1393號(新東方案)。還需指出的是，隨著網(wǎng)絡技術在教育事業(yè)上的應用，現(xiàn)行《信息網(wǎng)絡傳播權保護條例》第8條已將教科書法定許可延伸到了網(wǎng)絡遠程教育中。這里需要明確的是:如何控制使用者的范圍、用戶認證、下載量限制等技術措施是法定許可網(wǎng)上適用的必要手段。

此外，《信息網(wǎng)絡傳播權保護條例》第7條為圖書館等公共文化機構復制和在館舍內(nèi)提供絕版作品復制件設立了合理使用豁免。筆者認為，隨著網(wǎng)絡技術的發(fā)展和信息傳播的需要，擁有豐富文化資源的公共文化機構應當與學校內(nèi)的資料圖書館一樣為教育和文化傳播發(fā)揮更大的作用。因此，可以考慮增設公共文化機構向注冊用戶通過網(wǎng)絡傳播前述條例第7條所稱復制件的法定許可。

(二)報刊轉(zhuǎn)載法定許可

正如鄭成思所說的:“在一般情況下，作者的作品能夠被更廣泛地傳播(即被多家報刊轉(zhuǎn)載)，自己也能夠獲得更多的報酬，他們是不會反對的”;〔33〕鄭成思:《知識產(chǎn)權法》(第2版)，法律出版社2003年版，第356頁。這也是我國著作權法規(guī)定報刊雜志轉(zhuǎn)載法定許可的初衷。但是，從這么多年來的實踐看，這一制度弊大于利，在某種程度上造成了作者、首發(fā)報刊和轉(zhuǎn)載者之間利益關系的失衡。有學者指出:“在許多國家，除報刊上的時事文章外，轉(zhuǎn)載現(xiàn)象并不多見。轉(zhuǎn)載報刊文章，不是需要經(jīng)過作者同意，就是需要報刊社同意。自《著作權法》1990年頒布以來，對轉(zhuǎn)摘條款的批評一直存在?！秾嵤﹪H著作權條約的規(guī)定》造成了我國著作權法對國人的保護水平低于外國人的荒唐局面。更令人遺憾的是，我國著作權法雖然在2001年做了修訂，但在轉(zhuǎn)載的問題上依然故我。有必要對轉(zhuǎn)摘條款加以修改，重新協(xié)調(diào)作者、首發(fā)報刊、轉(zhuǎn)摘報刊三方的關系?！薄?4〕劉白駒:《報刊轉(zhuǎn)載文章的著作權問題》，載《中國社會科學院院報》2003年1月28日。

筆者認為，文摘類報刊的成功很大程度上與我國《著作權法》報刊轉(zhuǎn)載法定許可制度的執(zhí)行困難有關系:作為同業(yè)競爭者的其他原創(chuàng)性報刊，在優(yōu)秀作品的產(chǎn)出上需要投入大量成本、冒大量風險，而摘編者的成本極低或甚至為零——法定許可要求的支付報酬僅針對作者而非首次刊登作品的報刊，而且即使是作者的稿酬也往往無法落實(作者通常因為種種原因而沒有向這些摘編復印者主張權利)。當然，文摘類的報刊在我國是有市場需求的，尤其在信息大爆炸時代，很多文摘體現(xiàn)了編者在選擇編排方面的獨創(chuàng)性，有特殊而準確的市場定位，節(jié)約了消費者大量的時間，甚至創(chuàng)造出了全國著名的文摘類報刊。不過，有市場并不是適用法定許可限制著作權的理由，允許報刊文摘任意互相轉(zhuǎn)載的法定許可制度使得文摘類報刊處于一種競爭上的優(yōu)勢地位，因其無需像需要事先取得許可而首先刊登原創(chuàng)性作品的同業(yè)者那樣付出相應成本，大量“剪刀+漿糊”炮制的文萃、摘編類報刊雜志充斥市場，極大擠占了原創(chuàng)者的利益空間，打擊了著作權人的創(chuàng)新精神，這是不符合公平競爭原則的。微博、微信等新媒體的迅速發(fā)展和介入內(nèi)容產(chǎn)業(yè)，使得問題更加復雜化。〔35〕比如近年來引起各界關注的“今日頭條”事件，參見趙征南:《閻曉宏:規(guī)范版權保護，推動媒體融合發(fā)展》，載《文匯報》2014年9月16日。在我國提出創(chuàng)新驅(qū)動發(fā)展的今天，隨著文化體制改革的持續(xù)推進，非時政新聞類媒體參與市場競爭成為必然。因此，在法律制度的設置上，我們應當考慮更恰當?shù)摹⒂欣谖幕ㄔO和創(chuàng)新激勵的機制。此外，筆者認為在《著作權法》第三次修訂的時候，為了法律體系的統(tǒng)一完整，應該同時取消造成中外權利人不平等待遇的《實施國際著作權條約的規(guī)定》;但是，我們并不能取消該《規(guī)定》中的國際承諾，〔36〕《實施國際著作權條約的規(guī)定》第13條:報刊轉(zhuǎn)載外國作品，應當事先取得著作權人的授權;但是，轉(zhuǎn)載有關政治、經(jīng)濟等社會問題的時事文章除外。因此只能選擇提高對中國作品的保護，即取消針對所有作品的報刊轉(zhuǎn)載法定許可制度;至于公眾獲取信息自由的問題，可以適用個人使用、適當引用、新聞報道、執(zhí)行公務、教學科研等各類合理使用;此外還有教育目的的教科書、課件、遠程教育、公共廣播等法定許可(本文后面詳述)使用和有關政治、經(jīng)濟等社會問題的時事文章的自由轉(zhuǎn)載，足以保證公眾信息獲取的自由。

關于報刊轉(zhuǎn)載是否適用于網(wǎng)絡轉(zhuǎn)載，在我國曾有過幾番爭論。有學者認為，網(wǎng)絡空間里要取得事前“海量授權”和“海量許可”絕非易事，甚至是不可操作的;網(wǎng)上傳播作品若適用法定許可，能夠保護甚至增大著作權人獲得相應報酬的權益和機會，而且能夠促進我國科技、經(jīng)濟、文化信息的傳播與交流……“與其一味強調(diào)‘授權許可’而作繭自縛，倒不如合理選擇‘法定許可’而廣種多收，得其實惠?！薄?7〕陶鑫良:《網(wǎng)上傳播國內(nèi)一般作品應當適用“法定許可”》，載《法學》2000年第8期。正是在這種觀點支持下，2000年及2003年的最高人民法院《關于審理涉及計算機網(wǎng)絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》一度將網(wǎng)絡轉(zhuǎn)載視為法定許可(法釋〔2000〕48號、法釋〔2004〕1號)。但另一方面，反對的意見認為，我國著作權法規(guī)定的現(xiàn)行法定許可制度只應限制適用于傳統(tǒng)情形下，而不能照搬至網(wǎng)絡環(huán)境，網(wǎng)絡環(huán)境下設置法定許可制度應當比傳統(tǒng)情形更為謹慎;另外，利用著作權集體管理組織能大大簡化作品上網(wǎng)傳播的授權手續(xù)，“海量許可”不再是困擾，數(shù)字圖書館的發(fā)展只是暫時受到影響?！?8〕參見張離:《網(wǎng)絡環(huán)境下著作權的合理使用與法定許可》，載《西南政法大學學報》2003年第2期。所幸的是，隨著《信息網(wǎng)絡傳播條例》的頒布和實施，司法解釋專門刪除了網(wǎng)上轉(zhuǎn)載法定許可制度(法釋〔2006〕11號)。

鑒于筆者已經(jīng)傾向于取消報刊轉(zhuǎn)載法定許可的意見，對網(wǎng)上轉(zhuǎn)載之法定許可當然也不贊同。如果互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)都沉浸在互相轉(zhuǎn)載的海量信息里，等待尚未發(fā)育成熟的著作權集體管理組織或版權代理機構去收費分配，那將是對原創(chuàng)性作品權利人權益的極大損害，不利于我國文化實力的整體提升。至于新聞或時事性文章，則現(xiàn)行《著作權法》有合理使用制度對著作權予以限制，所以并不會造成信息交流的不暢。

(三)音樂作品制作錄音法定許可

音樂作品制作錄音法定許可是《著作權法》第三次修改中社會關注最多的議題;為此，國家版權局最終提交審議的《著作權法(修改草案送審稿)》刪除錄音法定許可制度。事實上，筆者認為，社會公眾、尤其是音樂作品權利人之所以反應激烈，一是因為對音樂作品制作錄音法定許可制度不了解，二是因為對著作權集體管理組織不信賴。

關于音樂作品制作錄音法定許可，我國學界討論不多。有學者認為《著作權法》規(guī)定制作錄音制品法定許可，是為了防止音樂著作權人與唱片公司簽訂專有許可協(xié)議而壟斷唱片市場、提高唱片價格;但此項法定許可規(guī)定的“但書”使“法定許可”喪失了其存在價值，應當在《著作權法》修改時刪除?！?9〕參見王遷:《論“制作錄音制品法定許可”及在我國著作權法中的重構》，載《東方法學》2011年第6期。

筆者認為，錄音制品法定許可是世界各國通用的以限制音樂作品著作權人復制權(包括機械復制和數(shù)字復制)的方式，防止強勢唱片公司壟斷錄音制品市場、妨礙公眾獲取音樂作品的制度，我國《著作權法》還添加了“選擇退出”機制，實際上比其他國家的法定許可寬松(當然，我國法定許可普遍缺乏有效實施機制的詬病除外)。仔細分析，音樂作品制作錄音法定許可的適用范圍事實上是較為狹窄的，其一，其要求使用對象僅限于音樂作品。根據(jù)我國著作權保護客體的分類，音樂作品指歌曲、交響樂等能夠演唱或者演奏的帶詞或者不帶詞的旋律;其他的比如文學故事、詩歌朗誦等文字作品及戲劇、曲藝等其他舞臺表演作品，即使已被合法制作為錄音制品，再使用來制作錄音制品時還要經(jīng)著作權人許可。其二，使用他人已合法錄制的音樂作品，不能將他人已錄制的錄音制品一部分或全部復制到自己的錄音制品上，而只能使用該詞曲，由制作者另請演員重新演唱、重新制作為錄音制品;實踐中各類以“剪輯”等方式為名直接翻錄他人已錄制的錄音制品會構成對著作權人、表演者、錄音制作者權利的侵犯。其三，音樂作品制作錄音法定許可不適用于對音樂作品表演的錄像。音樂作品表演實況的錄制發(fā)行與著作權人、表演者的經(jīng)濟權利息息相關，因此在任何情形下錄像制作者要使用他人音樂作品制作錄像制品，都應當事先取得相關權利人許可并支付報酬。盡管如此，由于《著作權法》第三次修改中此項制度引起了音樂作品權利人的不解、質(zhì)疑和強烈反對，另考慮錄音制品制作的壟斷很難形成(事實上其他國家在實踐中通常由音樂作品集體管理組織和使用者達成使用協(xié)議，基本沒有啟動過法定或強制許可授權程序)，即使形成也可以求助于其他法律救濟方式，筆者認為，國家版權局在最終提交國務院法制辦公室的修改草案送審稿中索性刪除了此項制度也并無不妥。

(四)廣播組織播放法定許可

這里首先要明確的是“廣播組織”的定義。筆者認為，由于著作權法受復制傳播技術發(fā)展影響十分明顯，一再針對各種新興的具體復制傳播行為創(chuàng)設新權項的立法思路不夠靈活且不能滿足實際需要，此次修法應當考慮對著作權經(jīng)濟權利的整合問題。與法定許可相關條款“宜粗不宜細”的粗放型立法模式恰好相反，我國現(xiàn)行《著作權法》以不封閉的立法模式，列舉了十余項著作權經(jīng)濟權利以及獲得報酬的權利。筆者同意鄭成思教授的觀點:著作權包括復制權、發(fā)行權、傳播權和演繹權等類型;〔40〕參見鄭成思:《知識產(chǎn)權法》(第2版)，法律出版社2003年版，第32頁。為此，可以結合目前技術現(xiàn)狀，將“廣播權”并入傳播權項下，〔41〕另參見王遷:《我國著作權法中“廣播權”與“信息網(wǎng)絡傳播權”的重構》，載《重慶工學院學報(社會科學版)》2008年第9期。涵蓋“以無線、有線及其他方式通過任何播放和接收設備向公眾單向傳輸包含作品內(nèi)容的信息”的各種行為;相應地，廣播組織是指通過載有聲音、圖像的信號而單向傳播節(jié)目的廣播電臺、電視臺、衛(wèi)星廣播組織、有線廣播組織、網(wǎng)絡播放組織等。

考察我國現(xiàn)行的廣播組織播放法定許可制度，筆者認為需要注意以下幾點。其一，《著作權法》第43條第2款的法定許可與該法第44條的法定許可所涉及的范圍有所不同:前者針對的是普通作品(理論上包括所有類型的受我國著作權法保護的作品)的播放，而后者針對的是錄音制品的播放;無論是哪一種情況，廣播組織法定許可使用都僅是對播放者與被播出作品的著作權人(而非表演者、制作者)的法律關系，是對作品著作權人的傳播權作出的限制。〔42〕按現(xiàn)行《著作權法》，播放涉及著作權人的表演權、廣播權;筆者同意將表演、廣播與交互式傳送(即目前的信息網(wǎng)絡傳播之概念)等向公眾傳播作品的使用方式整合為“傳播權”;參見李明德、管育鷹、唐廣良:《著作權法專家意見稿說明》，法律出版社2012年版，第227、228頁。其二，與教科書使用、報刊轉(zhuǎn)載和錄音制品制作的法定許可均明確說明著作權人可以“聲明不許用”的限制方式不同，法律一方面對普通作品的播放法定許可使用沒有附加任何限制，另一方面對錄音制品的法定許可使用則設置了“當事人另有約定的除外”之限制條款。其三，關于《著作權法》第44條法定許可明確了“具體辦法由國務院規(guī)定”(盡管《廣播電臺電視臺播放錄音制品支付報酬暫行辦法》直到2010年1月1日起才施行)，但該法第43條第2款沒有提到付酬方式。其四，我國《著作權法》從1990年規(guī)定廣播電臺播放錄音制品屬于合理使用到2001年改為法定許可，再到2010年明確法定許可使用付酬辦法，體現(xiàn)了著作權保護意識的不斷提高。有研究者評述:“長期以來廣播電臺、電視臺以法定許可方式使用作品并未付酬這一客觀事實，在一定范圍內(nèi)使廣播電臺、電視臺背負了惡名，也在一定程度上妨礙了我國廣播電臺、電視臺同境外廣播電臺、電視臺的合作與交流。制定和出臺《付酬辦法》能夠為廣播電臺、電視臺向著作權人支付報酬提供法律依據(jù)，有利于解決廣播電臺、電視臺與著作權人在付酬問題上的糾紛，樹立廣播電臺、電視臺尊重知識產(chǎn)權的良好形象?！薄?3〕參見劉曉霞、何平:《廣播電臺電視臺播放錄音制品支付報酬暫行辦法解讀》，載《電視研究》2010年第4期。

筆者認為，我國的播放法定許可制度需要從法律邏輯和制度合理性兩個方面進行修正。一方面，第44條錄音制品播放法定許可存在兩個問題。其一，類似“選擇退出”的“當事人另行約定除外”機制幾乎無實踐操作性;比如，當事人是誰，錄音制品當事人約定如何能對廣播者產(chǎn)生約束力，關于這一點本文同意此除外條款極可能損害著作權人利益的觀點?！?4〕有學者對現(xiàn)行法第44條針對播放錄音制品法定許可之“當事人另有約定的除外”表示質(zhì)疑:“即使可以約定，由于廣電部門所處的強勢談判地位，著作權人被迫放棄獲酬權的可能性更大。該法定許可極有可能在版權實務中造成損害著作權人的公平獲酬權的后果;參見王清:《著作權限制制度比較研究》，人民出版社2007年版，第287、288頁。其二，與該法第43條第2款有邏輯矛盾:第44條所指的著作權人，按照我國《著作權法》不是音樂作品表演者或錄制者而是音樂作品的作曲作詞者，而錄音制品的出版無疑表明其中的音樂作品已經(jīng)公開發(fā)表;這樣，既然有了可以適用涵蓋所有已發(fā)表作品播放法定許可的第43條第2款，第44條顯得多余，而“另行約定除外”條件也是語焉不詳。

值得注意的是，受音樂著作權人強烈反對錄音法定許可的影響，已經(jīng)提交國務院法制辦公室的《中華人民共和國著作權法》(修訂草案送審稿)在取消錄音法定許可的同時也取消了第44條的錄音制品播放法定許可。〔45〕《著作權法》(修訂草案送審稿)第49條規(guī)定:“廣播電臺、電視臺依照本法第五十條規(guī)定的條件，可以不經(jīng)著作權人許可，播放其已經(jīng)發(fā)表的作品;但播放視聽作品，應當取得著作權人的許可。”筆者認為，由于現(xiàn)行《著作權法》及其修訂草案送審稿均未賦予錄音制作者廣播權，〔46〕現(xiàn)行《著作權法》第42條規(guī)定:“錄音錄像制作者對其制作的錄音錄像制品，享有許可他人復制、發(fā)行、出租、通過信息網(wǎng)絡向公眾傳播并獲得報酬的權利;權利的保護期為五十年，截止于該制品首次制作完成后第五十年的12月31日;《著作權法》(修訂草案送審稿)修改為第39條:錄音制作者對其制作的錄音制品享有下列權利:(1)許可他人復制其錄音制品;(2)許可他人發(fā)行其錄音制品;(3)許可他人出租其錄音制品;(4)許可他人以無線或者有線方式向公眾提供其錄音制品，使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得該錄音制品”。若要設立廣播組織播放法定許可，則無論廣播組織自己找人表演播放，還是直接播放他人的錄音制品，均可適用該法第43條第2款針對所有作品的法定許可播放音樂作品;因此，取消《著作權法》第44條的錄音制品法定許可對廣播組織并沒有影響。

另一方面，筆者要強調(diào)的是:我國著作權法上針對所有已經(jīng)發(fā)表作品的播放法定許可制度需要重建。正如本文前面所述，廣播組織在我國著作權制度建立之初屬于半公半私的社會經(jīng)濟角色，隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展和文化體制改革的深入，這一沒有限定適用作品類別的播放法定許可制度爭議日盛，尤其是“支付報酬”沒有事實上的可操作性使得這一法定許可成了給廣大著作權人廣播權開出的空頭支票。2001年修改《著作權法》時，我國立法機關考慮到“我國電臺、電視臺的性質(zhì)和任務并沒有改變，1990年制定著作權法時的某些客觀情況依然存在”〔47〕參見《中華人民共和國著作權法釋義》，網(wǎng)址:http://www．npc．gov．cn/npc/flsyywd/minshang/2002 －07/15/content_297585．htm，2015年3月1日訪問。，現(xiàn)行《著作權法》第43條第2款仍保留了廣播組織播放他人已發(fā)表作品的法定許可制度。這一條款實際上在現(xiàn)實中造成了很多問題。比如，各類著作權人的法律保護不均等:現(xiàn)行法第43條第1款對未發(fā)表的作品不適用法定許可、第44條針對錄音制品法定許可有“當事人另有約定的除外”限制、第46條明確規(guī)定視聽作品不適用法定許可。又比如，《實施國際著作權條約的規(guī)定》第16條規(guī)定“表演、錄音或者廣播外國作品，適用伯爾尼公約的規(guī)定;有集體管理組織的，應當事先取得該組織的授權”，〔48〕事實上，從其他法域的實踐看，立法給予廣播組織的法定許可遠不如我國現(xiàn)行《著作權法》的播放法定許可寬泛。比如，在美國限制版權人公開表演或公開展示權的播放強制許可中，只有具有公眾教育等非營利目的公共廣播組織(《美國版權法》第118條)才可直接使用(首播)或二次傳送(轉(zhuǎn)播)已發(fā)表作品，有線和衛(wèi)星廣播組織的法定許可都僅針對轉(zhuǎn)播。因此《著作權法》第43條第2款的法定許可使得中國著作權人受到的保護不及外國著作權人。筆者認為，賦予廣播組織過多的法定許可之便利不符合國際規(guī)則，不利于著作權保護，我國《著作權法》第三次修改時應取消關于廣播組織對所有已經(jīng)發(fā)表作品享有播放法定許可之規(guī)定，僅保留“為非營利性學校教育目的”播放已經(jīng)發(fā)表作品(包括中外作品)〔49〕筆者認為《實施國際著作權條約的規(guī)定》相關條款可以整合進《著作權法》中，我國《著作權法》第三次修改后也應當廢除該規(guī)定以消除中外權利人不平等保護。的法定許可。

(五)遠程教育法定許可

我國2006年7月1日實施的《信息網(wǎng)絡傳播權保護條例》將義務教育目的法定許可從《著作權法》的教科書編寫延伸到了信息網(wǎng)絡傳播?！?0〕《信息網(wǎng)絡傳播權保護條例》第8條規(guī)定:“為通過信息網(wǎng)絡實施九年制義務教育或者國家教育規(guī)劃，可以不經(jīng)著作權人許可，使用其已經(jīng)發(fā)表作品的片斷或者短小的文字作品、音樂作品或者單幅的美術作品、攝影作品制作課件，由制作課件或者依法取得課件的遠程教育機構通過信息網(wǎng)絡向注冊學生提供，但應當向著作權人支付報酬?！惫P者認為，盡管從法理上說，對著作權進行限制應當由《著作權法》做出明確規(guī)定，《條例》作為下位法直接設立法定許可突破了上位法的規(guī)定，且其使用報酬究竟由什么政府部門制定也沒有相關配套規(guī)定，這明顯屬于立法技術上的缺陷;但是，從實體規(guī)則來說，互聯(lián)網(wǎng)技術正深刻地改變著人們的生產(chǎn)生活，遠程教育將成為實施公共教育事業(yè)必不可少的手段，因此網(wǎng)絡遠程教育法定許可制度本身是需要設立的，其內(nèi)容可以融入《著作權法》關于教育目的法定許可中并予以保留。

四、我國著作權法定許可制度完善建議

綜上，筆者認為我國法定許可制度設立的初衷是為了降低這些情形下作品使用的交易成本，以促進相關作品廣泛、迅速地傳播。但一直以來，除了義務教育目的的教科書法定許可使用外，其他幾種爭議較大，主要原因是法定許可制度無需事先獲得其許可，而在操作時使用人事后是否支付、如何支付報酬長久以來都是未知數(shù)，最好的情況是參照國家相關規(guī)定中的最低標準、扣除相關機構管理費用后支付給權利人的微薄稿酬，權利人對此基本上沒有討價還價的余地?？梢姡覈闹鳈喾ǘㄔS可制度在作品著作權人和非公益性使用人之間產(chǎn)生了某種利益失衡。根據(jù)本文前面部分的分析，筆者提出以下建議。

(一)保留和完善教育和公共文化機構的法定許可

人才的培養(yǎng)和文化的傳承關系到重大的公共利益，世界各國對教育和公共文化機構可以獲得為信息收集、整理、保留和提供而復制傳播作品的法定許可并無異議。我國《著作權法》應保留一直無太多爭議的義務教育教科書編寫法定許可，并將《信息網(wǎng)絡傳播權保護條例》第8條的義務教育遠程教學法定許可整合進來，同時取消現(xiàn)行法相關條款中的“選擇退出”規(guī)定。具體而言，《著作權法》(修訂草案送審稿)第47條可進一步修改為:“為實施國家義務教育，依照本法第五十條規(guī)定的條件，可以不經(jīng)著作權人許可，編寫出版教科書使用已經(jīng)發(fā)表的短小的文字作品或作品片段、音樂作品或者單幅的美術作品、攝影作品、圖形作品，或者使用上述作品制作課件并由制作課件或者依法取得課件的遠程教育機構通過信息網(wǎng)絡向注冊學生提供?！蓖瑫r，為使非營利性圖書館等公共文化機構為教育和文化傳播發(fā)揮更大的作用，可將其通過網(wǎng)絡向注冊用戶在線提供絕版作品復制件的行為并入教育目的使用的法定許可，即“圖書館、檔案館、紀念館、博物館、美術館等通過信息網(wǎng)絡向注冊用戶提供本館收藏的合法出版的數(shù)字作品和依法為陳列或者保存版本的需要以數(shù)字化形式復制的作品的，適用前款規(guī)定?！?/p>

(二)取消報刊轉(zhuǎn)載法定許可、錄音制品制作和播放法定許可

報刊轉(zhuǎn)載法定許可不符合國際慣例，不利于激勵原創(chuàng)作品著作權人，修法時應當取消，網(wǎng)絡海量使用問題可以采取集體管理方式降低交易成本。錄音制作法定許可原本可以保留，但鑒于從域外經(jīng)驗看錄音制品制作法定許可實際上未見啟用實例，而我國《著作權法》(修訂草案送審稿)已應音樂作品著作權人的呼吁取消了此項法定許可，我國《著作權法》宜取消。錄音制品播放法定許可并無獨立存在的實質(zhì)意義，應當取消。

(三)重構播放法定許可

應將現(xiàn)行《著作權法》第43條第2款中無任何目的限制的播放法定許可制度，改為學校和公共廣播組織為教育和文化傳播目的的播放法定許可。此項法定許可須注意其適用要件:

1．主體:將使用人限定在非營利的學校、公共文化機構、公共廣播組織，這些主體的性質(zhì)需要結合文化體制改革的總體設立和成果來判斷，并非所有自稱學校、圖書館、美術館、檔案館、紀念館、博物館、公共廣播電臺電視臺及網(wǎng)絡播放室的都是這里所指的非營利教育和公共文化傳播機構);

2．客體(使用對象):受到我國《著作權法》保護的各類作品;

3．使用方式:任何形式的非交互式播放行為，比如文字和口述作品的誦讀或手稿、作品復制件的直接拍攝和展示，音樂、戲劇、影視類作品的播放，美術、建筑、攝影、圖形等作品的拍攝和展示，錄音錄像制品的播放等等;

4．使用目的:為教育、掃盲、扶貧等傳播公共知識的目的;

5．程序要求:須按照《著作權法》(修訂草案送審稿)第50條規(guī)定的條件。

(四)關于孤兒作品的使用

孤兒作品的使用是否設立、如何設立法定許可制度在歐美國家討論了十來年，至今未有定論。鑒于歐洲文化傳承和傳播的緊迫性，歐盟于2012年9月20日頒布了《歐洲議會與歐盟理事會關于孤兒作品許可使用特定問題的指令》，〔51〕歐盟孤兒作品指令參見歐盟網(wǎng)站:http://ec．europa．eu/internal_market/copyright/orphan_works/index_en．htm，2015年3月1日訪問。但僅限于公共教育和文化機構對歐盟境內(nèi)發(fā)表、實物載體存放在這些機構的孤兒作品之法定許可使用(孤兒作品指令通過后也有一些成員國制定或修訂國內(nèi)法采用ECL方式而非法定許可來實施該指令);此外，孤兒作品狀態(tài)須滿足以“勤勉搜索”等程序和條件?！?2〕參見管育鷹:《歐美孤兒作品問題解決方案的反思與比較》，載《河北法學》2013年第6期。我國目前的著作權法制環(huán)境還遠未到為商業(yè)使用者設立孤兒作品法定許可的時候;而從理論上說，為學校教育和公共文化傳播目的，可以適用上文筆者主張重構的第(一)、(三)兩種法定許可使用孤兒作品。當然，由于孤兒作品著作權人不明，適用這兩種法定許可產(chǎn)生的使用費需要留存在管理相應作品類型的集體管理組織并由其在權利人出現(xiàn)時轉(zhuǎn)付，這就需要同時建立孤兒作品認定登記等配套機制和著作權集體管理的延伸制度。因此，筆者認為，我國是否設立孤兒作品法定許可使用，前提在于是否有比較完善的著作權集體管理制度;鑒于此問題在目前我國《著作權法》修訂中爭議極大，本文不再展開論述。

五、結語

經(jīng)過二十多年實踐的經(jīng)驗教訓，我國《著作權法》的法定許可制度已完成其階段性任務，應當逐步退場，由使用人按照商業(yè)慣例與權利人協(xié)商訂立作品使用合同的自愿授權制度取代。實際上，即使在法定許可或強制許可制度相對完善的國家，此制度作為公權介入私權的手段，其存廢一直存在爭議;并無證據(jù)表明該制度對降低著作權交易成本有效，相反其被指責為一種耗費各方資源、不利于保護激勵創(chuàng)新的制度。〔53〕Robert S．Lee，“An Economic Analysis of Compulsory Licensing in Copyright Law”，55Western New England Law Review 203(1982 －1983)．當然，由于網(wǎng)絡時代的來臨，考慮到著作權交易成本，權利人直接授權的自愿許可難度會越來越大，通過著作權集體管理組織的運作來實現(xiàn)著作權的運用和保護將扮演重要角色。近年來，我國也有學者指出，“著作權法定許可存在的意義，在于通過弱化權利排他性的方式降低作品利用的交易成本。然而已有的立法實踐證明，著作財產(chǎn)權排他性的弱化雖然能夠降低交易成本，但同時也剝奪了著作權人對交易條件的決定權，直接導致定價效率的喪失。因此，降低著作權市場的交易成本，必須以維持著作財產(chǎn)權的排他性為前提，一方面逐步淘汰法定許可制度，另一方面完善著作權集體管理制度，使定價機制建立于權利人自由協(xié)商的基礎上?！薄?4〕熊琦:《著作權法定許可的正當性解構與制度替代》，載《知識產(chǎn)權》2011年第6期。鑒于我國著作權集體管理制度的完善是個非常重大的研究議題，本文不再展開論述。

筆者認為，我國各界應認識到有市場競爭力的文藝和科學作品乃是當今文化和科技產(chǎn)業(yè)發(fā)展之動力源泉，加強著作權的保護是事關國家文化建設事業(yè)長遠發(fā)展的重大決策。在《著作權法》修訂過程中，應注重保護整個版權產(chǎn)業(yè)鏈賴以運行和發(fā)展的源泉，即作品創(chuàng)作者及著作權人的利益;對涉及著作權人切身利益的制度設計應當進行謹慎全面的考慮，合理調(diào)和相關產(chǎn)業(yè)的利益訴求。在信息時代，一方面擁有網(wǎng)絡技術和新興商業(yè)模式等優(yōu)勢的互聯(lián)網(wǎng)業(yè)者，正積極地介入新聞、出版發(fā)行、廣播影視傳媒等傳統(tǒng)版權產(chǎn)業(yè)領域;另一方面?zhèn)鹘y(tǒng)版權產(chǎn)業(yè)也在積極拓展網(wǎng)絡環(huán)境下的發(fā)展機遇以應對挑戰(zhàn)。在這一過程中，除了產(chǎn)業(yè)界自發(fā)形成相應對策和行為規(guī)則外，著作權法律制度，無論是立法還是執(zhí)法、司法也需要做出回應和調(diào)整。考察歷史上新技術發(fā)展從未降低版權保護標準的經(jīng)驗和我國版權產(chǎn)業(yè)剛起步的國情，在修改《著作權法》時調(diào)整相關規(guī)則不應當簡單地減損著作權人利益，而是建立起便利著作權人與作品使用者交易的機制、保障著作權人的精神和經(jīng)濟權利。為此，完善著作權集體管理制度比增加強制性的法定許可制度更有利于平衡著作權人與商業(yè)性作品使用者的利益關系。