肖永平 張 弛

2010年10月28日《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》(以下簡稱《法律適用法》)的頒布，堪稱中國國際私法立法史上的里程碑。該法第4條第一次就強制性規(guī)定的適用做了明確規(guī)定:“中華人民共和國法律對涉外民事關(guān)系有強制性規(guī)定的，直接適用該強制性規(guī)定?！弊罡呷嗣穹ㄔ涸?012年12月10日公布的《關(guān)于適用〈中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法〉若干問題的解釋(一)》(以下簡稱《司法解釋(一)》)第10條規(guī)定:“有下列情形之一，涉及中華人民共和國社會公共利益、當(dāng)事人不能通過約定排除適用、無需通過沖突規(guī)范指引而直接適用于涉外民事關(guān)系的法律、行政法規(guī)的規(guī)定，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為涉外民事關(guān)系法律適用法第4條規(guī)定的強制性規(guī)定:(1)涉及勞動者權(quán)益保護(hù)的;(2)涉及食品或公共衛(wèi)生安全的;(3)涉及環(huán)境安全的;(4)涉及外匯管制等金融安全的;(5)涉及反壟斷、反傾銷的;(6)應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為強制性規(guī)定的其他情形?！蔽覈碚摻绾蛯崉?wù)界對實體法領(lǐng)域的哪些強制性規(guī)定屬于《法律適用法》第4條所規(guī)定的“強制性規(guī)定”還沒有形成共識。本文旨在利用法律解釋學(xué)方法，從法院地強制性規(guī)定的法律淵源、調(diào)整對象、實體法標(biāo)準(zhǔn)和沖突法標(biāo)準(zhǔn)等4個方面來解讀強制性規(guī)定的內(nèi)涵。

一、法律淵源:“中華人民共和國法律”

(一)中國法律

依《法律適用法》第4條的規(guī)定，能直接適用的必須是“中華人民共和國法律”中的強制性規(guī)定。由此而來的第一個問題是，“法律”這一措辭是否僅指全國人民代表大會及其常務(wù)委員會制定的全國性法律文件?例如，《中華人民共和國合同法》(以下簡稱《合同法》)共在17處使用了“法律”這一措辭，所指皆為全國人民代表大會及其常務(wù)委員會制定的法律文件。在我們看來，《法律適用法》第4條規(guī)定的是沖突法制度，其措辭的內(nèi)涵須在沖突法語境下來理解。因此，這里的“中華人民共和國法律”強調(diào)的是“中華人民共和國”，而不是“法律”，其所指應(yīng)理解為“中華人民共和國”的有關(guān)法律制度，而這些具體法律規(guī)范的位階并不是立法者所強調(diào)的。換言之，這一措辭本身不應(yīng)構(gòu)成對強制性規(guī)定所在淵源的位階上的限制。

(二)法律與行政法規(guī)

如果不能僅僅根據(jù)強制性規(guī)定的位階來限制其適用，是否意味著所有法律形式中的強制性規(guī)定都可以直接適用呢?我們認(rèn)為，從法律選擇方法角度來看，國際強制性規(guī)定與多邊沖突規(guī)范的根本區(qū)別在于:國際強制性規(guī)定以自身的適用范圍，而不是法律關(guān)系的性質(zhì)，作為法律選擇的基礎(chǔ)。因此，強制性規(guī)定所在淵源的位階限制，須從該規(guī)范所屬法律制度即“中華人民共和國法律”中去尋找。

以我國的合同法律制度為例，其主要限制與合同效力的判定有關(guān)。例如，1985年《中華人民共和國涉外經(jīng)濟(jì)合同法》第9條規(guī)定:“違反中華人民共和國法律或者社會公共利益的合同無效?！?986年《中華人民共和國民法通則》第58條規(guī)定:“下列民事行為無效:……(五)違反法律或者社會公共利益的;(六)經(jīng)濟(jì)合同違反國家指令性計劃的”?！?〕所引條文中兩處“法律”系我國早期的民事立法中的用法，其并不特指全國人大及其常委會制定的法律，而是涵蓋了行政法規(guī)、地方性法規(guī)等其他法律淵源。1987年《中華人民共和國技術(shù)合同法》第21條規(guī)定:“下列技術(shù)合同無效:(一)違反法律、法規(guī)〔2〕此處的“法規(guī)”同時包括行政法規(guī)與地方性法規(guī)?；蛘邠p害國家利益、社會公共利益的”。1999年《合同法》第52條規(guī)定:“有下列情形之一的，合同無效:……(五)違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定?！薄?〕對于該規(guī)定，最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(一)》第4條特別強調(diào):“合同法實施以后，人民法院確認(rèn)合同無效，應(yīng)當(dāng)以全國人大及其常委會制定的法律和國務(wù)院制定的行政法規(guī)為依據(jù)，不得以地方性法規(guī)、行政規(guī)章為依據(jù)?！庇纱丝梢?，從“法律、法規(guī)、規(guī)章、行政指令”到“法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定”，我國法律中能影響合同效力的強制性規(guī)定在范圍上經(jīng)歷了逐步縮小的過程。

我國《合同法》第52條規(guī)定的能導(dǎo)致合同無效的強制性規(guī)定被限制在法律與行政法規(guī)范圍內(nèi)。這一法律位階上的限制，在國際上很少見。例如，《德國民法典》第134條規(guī)定:“違反法律禁止性規(guī)定的法律行為無效，除非法律另有規(guī)定?！痹摋l所稱“法律”包括法律、法規(guī)、規(guī)章及其他各式法源，并無位階上的限制?！?〕參見《德國民法施行法》第2條。這種法源上的寬松也被其他許多國家的民法典采用。我國《合同法》對強制性規(guī)定法源的特殊限制，是在我國行政權(quán)力過分干預(yù)私法自治的特殊背景下采取的非常舉措。因為我國的地方性法規(guī)與行政規(guī)章數(shù)量極其龐大。曾有一段時間，我國法院根據(jù)這些法律文件判定法律行為的效力，導(dǎo)致大量合同無效，不僅造成合同訂立、履行與糾紛解決費用的增加，更導(dǎo)致公民對合同自治產(chǎn)生信仰危機，誘生欺詐與背信者的僥幸心理。〔5〕王衛(wèi)國:《論合同的無效制度》，載《法學(xué)研究》1995年第3期。因此，《合同法》的上述限制，是對公權(quán)力過分干預(yù)的回應(yīng)。由于上述限制，能依《法律適用法》第4條導(dǎo)致合同無效的強制性規(guī)定只能來自法律與行政法規(guī)。

但是，根據(jù)最高人民法院《司法解釋(一)》第10條的規(guī)定，《法律適用法》第4條所規(guī)定的強制性都應(yīng)來自“法律與行政法規(guī)”。這種限定在合同以外的其他領(lǐng)域是否適當(dāng)值得探討。

(三)地方法規(guī)與行政規(guī)章

接下來的問題是:最高人民法院的《司法解釋(一)》第10條明確其是“法律、行政法規(guī)的規(guī)定”，是否意味著我國法院在處理國際私法案件時，法律與行政法規(guī)以外法源中的強制性規(guī)定都沒有用武之地呢?其實不然。以有關(guān)涉外合同的部門規(guī)章為例，法院至少可通過兩個途徑考慮其效力?！?〕值得注意的是，這兩個途徑的前提條件是:法律與行政法規(guī)中缺乏可援引的強制性規(guī)定。在某些案件中，違反行政規(guī)章與地方性法規(guī)的合同也可能同時違反法律與行政法規(guī)的強制性規(guī)定。在此情況下，法院直接援引法律與行政法規(guī)的強制性規(guī)定即可。第一個途徑是合同準(zhǔn)據(jù)法是我國法律時，依《合同法》第52條第4項的“社會公共利益”條款，可對違反部門規(guī)章的情形予以考慮，進(jìn)而判斷合同效力。〔7〕也有學(xué)者對純國內(nèi)民事案件的處理作此建議。參見王利明:《關(guān)于無效合同確認(rèn)的若干問題》，載《法制與社會發(fā)展》2002年第5期。之所以要通過該項規(guī)定對違反行政規(guī)章與地方性法規(guī)的情形予以考慮，是因為我國很多法律在轉(zhuǎn)型期都有“另行規(guī)定”的立法例，而“另行規(guī)定”常因行政立法能力有限等原因遲遲不能出臺。在“立法不作為”的情況下，很多部門規(guī)章實際上扮演了行政法規(guī)的角色，起著矯正市場失靈、促進(jìn)社會整體福祉的作用?！?〕謝鴻飛:《論法律行為生效的適法規(guī)范——公法對法律行為效力的影響及其限度》，載《中國社會科學(xué)》2007年第6期。因此，當(dāng)合同準(zhǔn)據(jù)法為我國法律時，法院可視情況依《合同法》第52條第4項對這些法律文件予以考慮。但在此情形下，法院僅僅是“考慮”而非“適用”這些文件，其裁決依據(jù)仍然應(yīng)該援引第52條第4項的“社會公共利益”條款。第二個途徑是當(dāng)準(zhǔn)據(jù)法是外國法時，我國法院可依《法律適用法》第5條(公共秩序)排除外國法的適用，接著援引《合同法》第52條第4項的規(guī)定，具體適用思路同上。

(四)規(guī)范性文件

如果部門規(guī)章可作為社會公共利益的“參照系”加以考慮，對于我國涉外行政部門制定的部門規(guī)章以下的規(guī)范性文件，又該如何看待呢?這些規(guī)范性文件本質(zhì)上是行政行為，不論是《中華人民共和國憲法》(以下簡稱《憲法》)，《中華人民共和國立法法》(以下簡稱《立法法》)，還是我國法理學(xué)界的通說，都沒有將此類規(guī)范性文件作為中國法律的淵源。但在實踐中，我國商務(wù)部、農(nóng)業(yè)部、文化部、衛(wèi)生部、國家質(zhì)量監(jiān)督檢驗檢疫總局(以下簡稱國家質(zhì)檢總局)、海關(guān)總署、中國人民銀行與國家外匯管理局等部門的規(guī)范性文件，對我國調(diào)整國際經(jīng)貿(mào)往來與文化交流具有重要作用。例如，在日本福島核泄漏事件后，國家質(zhì)檢總局先后兩次發(fā)布公告，禁止部分日本食品農(nóng)產(chǎn)品向我國出口，〔9〕國家質(zhì)量監(jiān)督檢驗檢疫總局《關(guān)于禁止部分日本食品農(nóng)產(chǎn)品進(jìn)口的公告》，總局2011年第35號公告;國家質(zhì)量監(jiān)督檢驗檢疫總局《關(guān)于進(jìn)一步加強從日本進(jìn)口食品農(nóng)產(chǎn)品檢驗檢疫監(jiān)管的公告》，總局2011年第44號公告。相似的規(guī)范性文件還有國家質(zhì)量監(jiān)督檢驗檢疫總局《關(guān)于進(jìn)一步加強進(jìn)口臺灣食品、食品添加劑及相關(guān)產(chǎn)品檢驗監(jiān)管的公告》，2011年第79號公告。這一舉措對維護(hù)我國食品安全具有重要意義。在比較國際私法上，進(jìn)出口禁令是典型的國際強制性規(guī)定。但由于《合同法》第52條的限制，這些規(guī)范性文件不能通過《法律適用法》第4條得以適用。盡管如此，我國法院仍可通過前段所述兩個途徑“考慮”這些文件，〔10〕訴諸這兩個途徑的前提條件依然是法律與行政法規(guī)中缺乏可援引的強制性規(guī)定。例如，對于進(jìn)口食品安全問題，法院應(yīng)首先考慮《中華人民共和國食品安全法》第6章(食品進(jìn)出口)有無可援引的規(guī)定。即第一，當(dāng)合同準(zhǔn)據(jù)法為我國法律時，通過解釋《合同法》第52條第4項的“社會公共利益”考慮規(guī)范性文件中的強制性規(guī)定，前段已有論述，在此不贅述。第二，當(dāng)準(zhǔn)據(jù)法是外國法時，可通過適用《法律適用法》第5條的公共秩序條款排除其適用后，再按第一種途徑適用。事實上，在我國的實踐中，國際公共秩序的界定確已涉及規(guī)范性文件的解釋問題。例如，在邦基農(nóng)貿(mào)新加坡私人有限公司申請承認(rèn)和執(zhí)行英國仲裁裁決案中，被申請人即以我國質(zhì)檢總局的進(jìn)口禁令為依據(jù)之一，提出執(zhí)行該裁決將違反我國公共秩序的抗辯?！?1〕參見最高人民法院《關(guān)于邦基農(nóng)貿(mào)新加坡私人有限公司申請承認(rèn)和執(zhí)行英國仲裁裁決一案的請示的復(fù)函》，［2006］民四他字第41號。在該案中，申請人(新加坡賣方)與被申請人(中國買方)于2004年3月4日簽訂了向中國出口巴西大豆的合同。合同約定，被申請人不遲于2004年6月5日開立即期信用證;若被申請人未按合同約定開立信用證，申請人有權(quán)索賠合同價與市場價之間的價差。被申請人在約定的期限內(nèi)沒有開立信用證。申請人于2004年6月10日通知被申請人開證，被申請人依然未開任何符合約定的信用證。2004年6月14日，國家質(zhì)檢總局發(fā)出第71號公告，為保護(hù)國內(nèi)消費者健康，暫停多家公司向我國出口巴西大豆(申請人位列其中)，但公告發(fā)布前已啟運在途的大豆，符合進(jìn)境檢驗檢疫要求的準(zhǔn)予入境。申請人于6月15日宣布被申請人違約。雙方隨后就合同履行產(chǎn)生糾紛，并將爭議提交倫敦的國際油、油籽和油脂協(xié)會仲裁。仲裁庭裁定被申請人應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)違約責(zé)任。裁決作出后，申請人向我國陽江市中級人民法院申請執(zhí)行裁決，被申請人提出3項抗辯:(1)仲裁庭的組成和仲裁程序違反仲裁規(guī)則;(2)該裁決違反中國社會公共利益;(3)該裁決未生效。對于公共秩序抗辯，被申請人援引質(zhì)檢總局第71號公告作為依據(jù)之一。陽江市中級人民法院對公共秩序抗辯沒有分析，而是以裁決未生效為由，拒絕執(zhí)行，同時將處理意見報廣東省高級人民法院審查。廣東省高級人民法院認(rèn)為，“盡管2004年6月14日國家質(zhì)檢總局發(fā)出71號公告，暫停申請人向中國出口巴西大豆的資格，但公告的內(nèi)容并沒有直接針對該仲裁裁決項下的貨物，本案適用公共秩序保留原則缺乏足夠依據(jù)。因此，不宜認(rèn)定該仲裁裁決在中國的承認(rèn)和執(zhí)行違反了中國社會公共利益”。遂以仲裁裁決尚未生效為由，同意陽江市中級人民法院的處理意見，并將審查意見報告最高人民法院。最高人民法院最后以仲裁程序違反仲裁規(guī)則為由，認(rèn)為該裁決不應(yīng)執(zhí)行。對于被申請人的公共秩序抗辯，最高人民法院沒有發(fā)表意見。

二、調(diào)整對象:“涉外民事關(guān)系”

依《法律適用法》第4條，能直接適用的強制性規(guī)定須以“涉外民事關(guān)系”為調(diào)整對象。對此措辭，主要有兩個問題需要分析。

(一)“涉外”

在《法律適用法》的審議過程中，參與審議的部分全國人大常委曾建議對此予以明確，〔12〕參見《一些常委委員分組審議時提出對“涉外民事關(guān)系”應(yīng)界定》，載《法制日報》2010年8月25日第7版;《應(yīng)明確界定涉外民事關(guān)系》，載《法制日報》2010年10月27日第7版。沈春耀等委員提出，《法律適用法》所稱“涉外民事關(guān)系可以考慮以下幾個情形:一是民事主體的一方是外國人，包括外國的公民、法人和其他組織;二是民事法律關(guān)系的財產(chǎn)，或者說標(biāo)的位于國外或者境外，或者是與境外發(fā)生某種聯(lián)系;三是法律行為或者后果發(fā)生在境外，或者與境外有某種聯(lián)系;四是法律事實發(fā)生在境外或者與境外有某種聯(lián)系;五是法律文書涉外，比如繼承關(guān)系中，假如立了一個遺囑，遺囑是在中國立的就沒有問題，如果在外國立的，可能就有涉外民事法律問題。所以，‘涉外民事關(guān)系’應(yīng)該是在法律主體、標(biāo)的、行為等方面，至少有一個涉外因素，同國外或者境外發(fā)生一定聯(lián)系的?！钡斗蛇m用法》最終沒有對此做出界定。我國學(xué)界通說為“法律關(guān)系三要素說”，即只要民事關(guān)系的主體、客體、法律事實至少有一個外國因素，即為“涉外”?！?3〕例見《示范法》第2條第2款與《民法典(草案)》第九編第1條。司法實踐中，我國法院對“涉外”理解很不一致。例如，最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》第178條規(guī)定:“凡民事關(guān)系的一方或者雙方當(dāng)事人是外國人、無國籍人、外國法人的;民事關(guān)系的標(biāo)的物在外國領(lǐng)域內(nèi)的;產(chǎn)生、變更或者消滅民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的法律事實發(fā)生在外國的，均為涉外民事關(guān)系?！边@一界定也被我國其他司法解釋采納。這種方式?jīng)]有考慮外國住所與外國經(jīng)常居所地，〔14〕為與《法律適用法》用語一致，本文通篇以“經(jīng)常居所地”指代“慣常居所”。容易導(dǎo)致法院在個案中的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不一。例如，在王鳳魁訴中國大連航運集團(tuán)海運總公司運輸合同人身損害賠償糾紛案中，〔15〕大連海事法院(2005)大海商外初字第21號民事判決書。雖然原告長期居住在日本，法院并未認(rèn)可該案的涉外性。相反，在閆向陽與勞文離婚上訴案中，〔16〕沈陽市中級人民法院(2004)沈民四權(quán)終字第1號民事判決書。一方中國當(dāng)事人長居國外，法院據(jù)此認(rèn)定該案具有涉外因素。上述《意見》導(dǎo)致的問題可見一斑。當(dāng)前，我國的國際民商事交往日益頻繁，民事關(guān)系的“涉外”方式日趨復(fù)雜多樣。因此，最高人民法院的《司法解釋(一)》第1條對“涉外”的含義作了寬泛解釋，沒有局限于傳統(tǒng)的“法律關(guān)系三要素說”?！?7〕肖永平:《國際私法原理》，法律出版社2007年版，第3頁。它規(guī)定:“民事關(guān)系具有下列情形之一的，人民法院可以認(rèn)定為涉外民事關(guān)系:(1)當(dāng)事人一方或雙方是外國公民、外國法人或者其他組織、無國籍人;(2)當(dāng)事人一方或雙方的經(jīng)常居所地在中華人民共和國領(lǐng)域外;(3)標(biāo)的物在中華人民共和國領(lǐng)域外;(4)產(chǎn)生、變更或者消滅民事關(guān)系的法律事實發(fā)生在中華人民共和國領(lǐng)域外;(5)可以認(rèn)定為涉外民事關(guān)系的其他情形。”此外，由于參照涉外案件辦理涉港澳案件是我國長期以來的司法政策，《法律適用法》第4條的“涉外”標(biāo)準(zhǔn)同樣適用于區(qū)際案件。

(二)“民事關(guān)系”

《法律適用法》的立法史表明，考慮到商事法律沖突的復(fù)雜性和與有關(guān)法律的銜接與修改問題，立法者特意沒有就海商法、公司法、合伙企業(yè)法、保險法等商事領(lǐng)域的法律適用問題做出規(guī)定?！?8〕全國人民代表大會法律委員會《關(guān)于〈中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法〉(草案)主要問題的匯報》，載《全國人民代表大會常務(wù)委員會公報》2010年第7期，第645頁。由此是否可以推論，商事沖突法不在《法律適用法》的調(diào)整范圍內(nèi)，也就不屬于第4條的調(diào)整范圍呢?這種推論難以成立。因為《法律適用法》第2條規(guī)定:“涉外民事關(guān)系適用的法律，依照本法確定。其他法律對涉外民事關(guān)系法律適用另有特別規(guī)定的，依照其規(guī)定。本法和其他法律對涉外民事關(guān)系法律適用沒有規(guī)定的，適用與該涉外民事關(guān)系有最密切聯(lián)系的法律?！焙苊黠@，該條第2句旨在為《海商法》、《票據(jù)法》等其他法律中的具體規(guī)定做出銜接?！?9〕全國人民代表大會法律委員會《關(guān)于〈中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法〉(草案)主要問題的匯報》，載《全國人民代表大會常務(wù)委員會公報》2010年第7期，第645頁。該規(guī)定的潛在邏輯是，《法律適用法》為一般法，其他法律為特殊法。換言之，前者的適用范圍涵蓋了后者，否則就沒有必要作上述銜接規(guī)定。進(jìn)一步的推論應(yīng)該是，商事法律關(guān)系屬于《法律適用法》的調(diào)整范圍，〔20〕據(jù)此，依第2條的規(guī)定，對于某一涉外商事關(guān)系，其他法律有特別規(guī)定的，依其規(guī)定;其他法律無特別規(guī)定而《法律適用法》無具體規(guī)定的，依最密切聯(lián)系規(guī)則確定其準(zhǔn)據(jù)法。自然也屬于該法第4條的調(diào)整范圍。因此，第4條規(guī)定的強制性規(guī)定所調(diào)整的法律關(guān)系涉及寬泛的民商事關(guān)系。

三、實體法標(biāo)準(zhǔn):“強制性”

《法律適用法》第4條規(guī)定的強制性規(guī)定在實體法層面應(yīng)該具有“強制性”。下面分別分析“強制性”在此層面的含義和效力。

(一)“強制性”的界定

第4條所謂的“強制性”，是就具體爭訴問題而言，不能為當(dāng)事人所排除或變更的規(guī)范。它與任意性相對，涵蓋禁止性與狹義的強制性。對于實體法上強制性的判定，我國學(xué)者已有不少探討。特別是對“強制或任意”的二分法，〔21〕該二分法從臺灣引進(jìn)。參見史尚寬:《民法總論》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第329－331頁。我國學(xué)術(shù)界近年來提出了不少質(zhì)疑，并對法律規(guī)范作了更細(xì)致的劃分?！?2〕如有學(xué)者將民法規(guī)范分為任意性規(guī)范、倡導(dǎo)性規(guī)范、授權(quán)第三人的規(guī)范、半強制性規(guī)定與強制性規(guī)定。參見王軼:《民法原理與民法學(xué)方法》，法律出版社2009年版，第60頁以下。另有學(xué)者將民法規(guī)范劃分為任意性規(guī)范、授權(quán)一方當(dāng)事人、授權(quán)特定第三人的規(guī)范、半強制性規(guī)定與強制性規(guī)定。參見鐘瑞棟:《強制性規(guī)定——公法與私法“接軌”的規(guī)范配置問題》，法律出版社2009年版，第22頁以下。另見許中緣:《民法強行性規(guī)范研究》，法律出版社2010年版，第146頁以下。這些劃分在認(rèn)識論上無疑具有積極意義。但實踐中常常需要確定的是:某一規(guī)范對個案中的具體爭訴問題是否具有強制性。例如，《中華人民共和國消費者權(quán)益保護(hù)法》(以下簡稱《消費者權(quán)益保護(hù)法》)第49條規(guī)定:“經(jīng)營者提供商品或者服務(wù)有欺詐行為的，應(yīng)當(dāng)按照消費者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償?shù)慕痤~為消費者購買商品的價款或者接受服務(wù)的費用的一倍?！庇械膶W(xué)者將此類規(guī)定稱為“半強制性規(guī)定”。理由是，若經(jīng)營者承諾給予“假一罰十”的賠償而非該條規(guī)定的雙倍賠償，該許諾應(yīng)為有效，這反映了該規(guī)范任意性的一面?！?3〕鐘瑞棟:《強制性規(guī)定——公法與私法“接軌”的規(guī)范配置問題》，法律出版社2009年版，第46頁。相似觀點另見陳自強:《民法講義II契約之內(nèi)容與消滅》，法律出版社2004年版，第48頁。這固然有一定道理，但在個案中，如果爭訴的問題是“商家能否給予消費者低于雙倍的賠償”，第49條就具有強制性?！斗蛇m用法》第4條所稱的“強制性”，在實體法層面應(yīng)作此理解。

(二)“強制性”的效力

以強制性規(guī)定對合同效力的影響為例，盡管《合同法》第52條第5項將導(dǎo)致合同無效的強制性規(guī)定的位階限定在“法律與行政法規(guī)”，是否意味著只要違反了法律與行政法規(guī)中的強制性規(guī)定，合同就一律無效呢?如果不是這樣，究竟違反法律與行政法規(guī)中的哪些強制性規(guī)定，合同才應(yīng)認(rèn)定無效?下面以對外擔(dān)保的登記制度為例進(jìn)行探討。〔24〕依中國人民銀行《境內(nèi)機構(gòu)對外擔(dān)保管理辦法》等文件的規(guī)定，對外擔(dān)保是指中國境內(nèi)機構(gòu)(作為擔(dān)保人，境內(nèi)外資金融機構(gòu)除外)以保函、備用信用證、本票、匯票等形式出具對外保證，以《中華人民共和國擔(dān)保法》第34條規(guī)定的財產(chǎn)對外抵押或者以《中華人民共和國擔(dān)保法》第四章第一節(jié)規(guī)定的動產(chǎn)對外質(zhì)押和第二節(jié)第75條規(guī)定的權(quán)利對外質(zhì)押，向中國境外機構(gòu)或者境內(nèi)的外資金融機構(gòu)(作為債權(quán)人或者受益人)承諾，當(dāng)債務(wù)人(作為被擔(dān)保人)未按照合同約定償付債務(wù)時，由擔(dān)保人履行償付義務(wù)。對外擔(dān)保包括融資擔(dān)保、融資租賃擔(dān)保、補償貿(mào)易項下的擔(dān)保、境外工程承包中的擔(dān)保以及其他具有對外債務(wù)性質(zhì)的擔(dān)保。擔(dān)保人不得以留置或者定金形式出具對外擔(dān)保。對境內(nèi)外資金融機構(gòu)出具的擔(dān)保視同對外擔(dān)保。此外，為境外機構(gòu)向境內(nèi)債權(quán)人提供擔(dān)保也屬對外擔(dān)保。

根據(jù)《中華人民共和國外匯管理條例》(以下簡稱《外匯管理條例》)，〔25〕《外匯管理條例》第19條規(guī)定:“提供對外擔(dān)保，應(yīng)當(dāng)向外匯管理機關(guān)提出申請，由外匯管理機關(guān)根據(jù)申請人的資產(chǎn)負(fù)債等情況作出批準(zhǔn)或者不批準(zhǔn)的決定;法律規(guī)定其經(jīng)營范圍需經(jīng)有關(guān)主管部門批準(zhǔn)的，應(yīng)當(dāng)在向外匯管理機關(guān)提出申請前辦理批準(zhǔn)手續(xù)。申請人簽訂對外擔(dān)保合同后，應(yīng)當(dāng)?shù)酵鈪R管理機關(guān)辦理對外擔(dān)保登記?！痹摋l例于1996年由國務(wù)院頒布，1997年與2008年先后兩次修訂?，F(xiàn)行相關(guān)的規(guī)章有《外債統(tǒng)計監(jiān)測暫行規(guī)定》(國家外匯管理局，1987年)、《境內(nèi)機構(gòu)對外擔(dān)保管理辦法》(中國人民銀行，1996年)與《境內(nèi)機構(gòu)對外擔(dān)保管理辦法實施細(xì)則》(國家外匯管理局，1997年)等。申請人簽訂對外擔(dān)保合同后，應(yīng)當(dāng)?shù)酵鈪R管理機關(guān)辦理對外擔(dān)保登記。對于未登記的擔(dān)保合同的效力，《外匯管理條例》沒有明確規(guī)定。2000年最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國擔(dān)保法〉若干問題的解釋》(以下簡稱《〈擔(dān)保法〉解釋》)第6條規(guī)定，未經(jīng)登記的對外擔(dān)保合同無效?！?6〕該解釋第6條規(guī)定:“有下列情形之一的，對外擔(dān)保合同無效:……(一)未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)或者登記對外擔(dān)保的;(二)未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)或者登記，為境外機構(gòu)向境內(nèi)債權(quán)人提供擔(dān)保的”。此解釋常被我國法院援引作為判定對外擔(dān)保合同無效的依據(jù)。〔27〕例見中國銀行股份有限公司澳門分行、大豐銀行有限公司訴珠海華電洪灣柴油機發(fā)電有限公司、力合股份有限公司借款、抵押擔(dān)保糾紛案，最高人民法院(2005)年民四終字第00018號民事判決書，以及最高人民法院(2005)年民四終字第00019號民事判決書。但該解釋不無問題。因為合同無效是對合同效力最嚴(yán)重的負(fù)面評價，國際上的立法經(jīng)驗表明，不論基于何種法定事由，唯有合同在實質(zhì)上威脅或有損社會公共利益，且在其他法律責(zé)任(如刑事、行政、無效以外的民事責(zé)任等)不能認(rèn)定時，才有必要認(rèn)定合同無效?！?8〕劉凱湘、夏小雄:《論違反強制性規(guī)定的合同效力——歷史考察與原因分析》，載《中國法學(xué)》2011年第1期。而《外匯管理條例》的登記要求具有明顯的管理性質(zhì)，其主要目的是外債統(tǒng)計與監(jiān)測。因為依我國外匯管理的有關(guān)規(guī)定，已經(jīng)外匯管理部門批準(zhǔn)或無需批準(zhǔn)的對外擔(dān)保，其登記手續(xù)可以補辦?！?9〕國家外匯管理局《關(guān)于外債、對外擔(dān)保補登記有關(guān)問題的通知》［匯資函(1999)77號］第1條第2款。可見，即便是外匯管理部門，對登記手續(xù)的要求并不苛刻，因為在某些情況下，未辦登記手續(xù)甚至不會影響外債的統(tǒng)計。〔30〕如境內(nèi)債務(wù)人借外債時登記了一次，以自身資產(chǎn)提供擔(dān)保時再辦理登記，實際上等于對同一債務(wù)進(jìn)行了兩次登記。何況，對于不履行登記義務(wù)的責(zé)任人，法律已規(guī)定了行政處罰措施，〔31〕前引《國家外匯管理局關(guān)于外債、對外擔(dān)保補登記有關(guān)問題的通知》第2條。除非特別必要，實在沒有理由再否定合同的效力。

最高人民法院顯然意識到《〈擔(dān)保法〉解釋》的問題。在2006年星花投資服務(wù)有限公司、杭州金馬房地產(chǎn)有限公司、杭州未來世界游樂有限公司債務(wù)及擔(dān)保合同糾紛案(以下簡稱星花公司等對外擔(dān)保案)中，〔32〕最高人民法院(2004)民四終字第21號民事判決書。該案收入《涉外商事海事審判指導(dǎo)》，對各級法院有很大影響。參見萬鄂湘主編:《涉外商事海事審判指導(dǎo)》(2006年第1輯，總第12輯)，人民法院出版社2006年版，第110－121頁。對于該案中未經(jīng)登記的對外擔(dān)保合同，最高人民法院認(rèn)為，未經(jīng)登記僅應(yīng)受到相應(yīng)的行政處罰，但擔(dān)保合同應(yīng)認(rèn)定為有效。〔33〕判決原文為:“未來世界公司與星花公司簽訂擔(dān)保書后，并未辦理擔(dān)保登記手續(xù)，但該行為不屬于違反我國法律禁止性規(guī)定的行為，僅應(yīng)受到相應(yīng)的行政處罰，對該擔(dān)保合同效力應(yīng)認(rèn)定有效?！贝颂幱嘘P(guān)“禁止性規(guī)定”的推理是牽強的。如下文所述，正確的推理應(yīng)為:要求登記的規(guī)定不屬于“效力性強制性規(guī)定”。進(jìn)一步的突破體現(xiàn)在2009年最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(二)》(以下簡稱《〈合同法〉解釋(二)》)，〔34〕法釋［2009］5號。該解釋第14條規(guī)定:“《合同法》第五十二條第(五)項規(guī)定的‘強制性規(guī)定’，是指效力性強制性規(guī)定?！睋Q言之，只有違反“效力性強制性規(guī)定”的合同才無效。最高人民法院的上述最新判例表明，對外擔(dān)保必須登記這一強制規(guī)定屬于管理性規(guī)定，而非效力性規(guī)定。因此，未經(jīng)登記的對外擔(dān)保合同不能僅僅因為未登記而無效。

事實上，在中國的國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易法律法規(guī)中，存在大量有關(guān)審批、登記及其他行政管理性質(zhì)的強制規(guī)范。因此，正確解讀《〈合同法〉解釋(二)》第14條，具有重要的實踐意義。對于何為“效力性強制性規(guī)定”，該條并未界定。但可以肯定的是，違反法律與行政法規(guī)中強制性規(guī)定的合同，不能一律認(rèn)定為無效，由此賦予受案法院充分的裁量權(quán)。在此意義上，該解釋的思路近似于某些外國民法的“但書式規(guī)定”。如《意大利民法典》第1418條規(guī)定:“與強制性規(guī)定抵觸的契約無效，法律另有規(guī)定的除外”。〔35〕相似的還有《德國民法典》第134條:“違反法律禁止性規(guī)定的法律行為無效，除非法律另有規(guī)定?！焙螢椤胺闪碛幸?guī)定”，取決于法官的解釋。就《合同法》第52條第5項而言，“效力性強制性規(guī)定”的界定可根據(jù)2010年最高人民法院《關(guān)于當(dāng)前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》(法發(fā)［2009］40號，以下簡稱“《指導(dǎo)意見》”)。該《指導(dǎo)意見》第16條規(guī)定，如果“強制性規(guī)定”針對的是合同本身，即只要該合同行為發(fā)生即絕對地?fù)p害社會公共利益，該規(guī)定即為效力性規(guī)定，違反該規(guī)定的合同無效。例如，中國《文物保護(hù)法》第51條第1項規(guī)定，公民、法人與其他組織原則上不得買賣國有文物。該規(guī)定即為效力性強制性規(guī)定，違反該規(guī)定擅自跨境買賣國有文物的合同無效。與效力性強制性規(guī)定相對的是管理性強制性規(guī)定，二者的形式區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)為是否直接禁止合同本身，實質(zhì)區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)為是否直接維護(hù)社會公共利益?！?6〕參見王軼:《管理性禁止性規(guī)定與效力性禁止性規(guī)定的識別與判斷》，載崔建遠(yuǎn)主編:《民法九人行》，法律出版社2010年版，第214頁。境內(nèi)機構(gòu)對外擔(dān)保的批準(zhǔn)登記規(guī)定以及其他具有類似監(jiān)管性質(zhì)的外經(jīng)貿(mào)規(guī)定并不禁止經(jīng)貿(mào)合同本身，而旨在維護(hù)外匯管理秩序，其并不直接涉及社會公共利益，因而屬管理性強制性規(guī)定。依《指導(dǎo)意見》第15條，違反管理性強制性規(guī)定的合同，“應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體情形認(rèn)定其效力”。

總結(jié)該《指導(dǎo)意見》的精神可以看出，對于違反管理性強制性規(guī)定的合同，法律與行政法規(guī)對其效力有明確規(guī)定的，從其規(guī)定;若無明確規(guī)定，不能僅以違反此類規(guī)定為由認(rèn)定合同無效，而應(yīng)根據(jù)被違反規(guī)定的重要性，賦予合同以無效以外的效力形態(tài)(如有效、未生效)，具體效力形態(tài)可在合同類型化的基礎(chǔ)上予以判斷。這一主張在我國的司法實踐中已有所體現(xiàn)。依2010年最高人民法院《關(guān)于審理外商投資企業(yè)糾紛案件若干問題的規(guī)定(一)》(法釋［2010］9號)第13條第2款，外商投資企業(yè)股東與債權(quán)人的股權(quán)質(zhì)押合同，即便未經(jīng)外商投資企業(yè)審批機關(guān)批準(zhǔn)，也仍然有效。依2010年最高人民法院《關(guān)于審理金融資產(chǎn)管理公司利用外資處置不良債權(quán)案件涉及對外擔(dān)保合同效力問題的通知》(法發(fā)［2010］25號)第2條規(guī)定，金融資產(chǎn)管理公司在2005年1月1日以后利用外資處置不良債權(quán)的，外國投資者受讓債權(quán)之后辦理資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓備案登記時，向有關(guān)部門提交的材料中未列明擔(dān)保情況的，視為擔(dān)保未登記;若當(dāng)事人在一審?fù)マq終結(jié)前向有關(guān)部門補交了注明擔(dān)保情況的資料，則不能以未登記為由認(rèn)定擔(dān)保合同無效。由此可見，未登記的擔(dān)保合同視同未生效，而非自始無效。

區(qū)分“效力性強制性規(guī)定”與“管理性強制性規(guī)定”，表明只有部分實體法上的強制性規(guī)定可以在處理國際私法案件中得到直接適用。合同并不僅僅因違反管理性強制性規(guī)定而無效，卻仍然要受到公序良俗條款的規(guī)制;如果合同有損社會公共利益，仍應(yīng)認(rèn)定其無效，從而在交易安全與公益維護(hù)之間求得平衡。

與此同時，“效力性強制性規(guī)定”與“管理性強制性規(guī)定”的區(qū)分，旨在判斷某一規(guī)范在實體法層面的強制性，它不是判斷該規(guī)范是否具有沖突法強制性(即能否“直接適用”)的標(biāo)準(zhǔn)?！爸苯舆m用”解決的是實體法強制性規(guī)定如何適用的問題，“效力性”與“管理性”的區(qū)分是在強制性規(guī)定的適用問題已經(jīng)解決的前提下，解決該規(guī)范在實體法層面的效力問題。前者是沖突法問題，后者是實體法問題，二者不可混淆。另一方面，某一規(guī)范的實體法強制性(體現(xiàn)為違反該規(guī)范的民事關(guān)系的效力形態(tài))，確實可以作為判斷該規(guī)范沖突法強制性的參考因素。該思路不僅適用于合同問題，對其他問題同樣適用。

四、沖突法標(biāo)準(zhǔn):“直接適用”

《法律適用法》第4條規(guī)定的強制性規(guī)定必須具有“直接適用”的特性。所謂“直接適用”，就是無須沖突規(guī)范的指引，而通過功能主義方法，根據(jù)強制性規(guī)定自身的性質(zhì)、目的以及后果直接適用。《法律適用法》的立法史表明，第4條主要借鑒了歐洲國際私法有關(guān)強制性規(guī)定的立法?！?7〕在《法律適用法》的起草過程中，有關(guān)強制性規(guī)定的規(guī)定最早出現(xiàn)于2010年1月在北京中苑賓館討論的“北京稿”。該稿第5條規(guī)定:“本法的規(guī)定不影響中華人民共和國法律的強制性規(guī)定的適用。根據(jù)本法確定涉外民事關(guān)系的法律適用時，可以適用與案件有密切聯(lián)系的一國法律中的強制性規(guī)定。適用強制性規(guī)則時，應(yīng)該考慮強制性規(guī)則的性質(zhì)、目的以及后果”。該條主要借鑒了《比利時國際私法法典》，也與《羅馬條例I》第9條相似。而歐洲國際私法關(guān)于強制性規(guī)定的適用思路與美國的功能主義方法的最大區(qū)別在于:歐洲國際私法以多邊主義為原則，功能主義為例外，而該例外限于國際強制性規(guī)定;與此不同，美國沖突法將該方法適用于案件的每個爭訴問題的法律選擇。因此，《法律適用法》的立場應(yīng)與其借鑒的歐洲立法一致，以現(xiàn)行多邊沖突規(guī)范為原則，第4條為例外。換言之，僅當(dāng)多邊沖突規(guī)范所指準(zhǔn)據(jù)法為外國法而我國強制性規(guī)定又必須“直接適用”時，才有必要援引《法律適用法》第4條的規(guī)定。

那么，哪些強制性規(guī)定才可依第4條“直接適用”呢?借鑒歐洲國際私法的經(jīng)驗，我國強制性規(guī)定的直接適用應(yīng)符合比例原則，以維護(hù)我國重要的政治、經(jīng)濟(jì)與文化利益為限?！?8〕關(guān)于這個問題的詳細(xì)論述，詳見肖永平、龍威狄:《論中國國際私法中的強制性規(guī)定》，載《中國社會科學(xué)》2012年第10期。為了具體闡釋比例原則，可采取類型化方法，將不同領(lǐng)域的強制性規(guī)定分為三類。第一類規(guī)范雖然會對民事法律關(guān)系產(chǎn)生影響，但其最主要、最直接的目的在于維護(hù)我國公共利益，可稱為“管制型規(guī)范”。第二類規(guī)范雖然涉及我國的重要政策，但其首要目的在于保護(hù)民事關(guān)系一方當(dāng)事人的利益，可稱為“半管制型規(guī)范”。第三類規(guī)范旨在平衡民事法律關(guān)系雙方當(dāng)事人的利益，并不涉及我國的社會公共政策，可稱為“衡平型規(guī)范”。很顯然，衡平型規(guī)范的適用必須經(jīng)過沖突規(guī)范的指引。例如，《合同法》有關(guān)訴訟時效的規(guī)定，必須在準(zhǔn)據(jù)法為中國法時才能適用。下面分別探討管制型規(guī)范與半管制型規(guī)范的直接適用問題。

(一)管制型規(guī)范

此類強制性規(guī)定旨在維護(hù)我國在經(jīng)貿(mào)投資、食品安全、文化財產(chǎn)、環(huán)境保護(hù)、金融安全、公共衛(wèi)生等公共領(lǐng)域的重大利益，大部分來自行政法，并通過民商法的轉(zhuǎn)介條款對民事關(guān)系產(chǎn)生效力?！?9〕轉(zhuǎn)介條款又稱引致條款，即賦予公法以民法上效力的條款，如前引《合同法》第52條第5項。以合同領(lǐng)域的強制性規(guī)范為例，我國與歐洲大陸的司法實踐較為一致，即當(dāng)合同糾紛屬于規(guī)范的適用范圍，但沖突規(guī)范指向外國法時，無一例外地直接適用此類規(guī)范。換言之，此類規(guī)范的直接適用被先驗地認(rèn)定為符合比例原則。在我國，此類規(guī)范雖然能直接適用，但對合同效力的實質(zhì)影響受制于前述兩個重要限制:第一，這些規(guī)范必須來自法律與行政法規(guī);第二，其必須為“效力性強制性規(guī)定”。《〈合同法〉解釋(二)》提出“效力性規(guī)定”這個概念以來，已有法院將外匯管制法的登記規(guī)定以及外資企業(yè)法有關(guān)資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的審批規(guī)定視為管理性規(guī)定而非效力性規(guī)定，而認(rèn)定違反這些規(guī)定的合同有效?！?0〕例見崔學(xué)杰、何云:《論對涉及違反管理性強制性規(guī)定的合同所作出的外國仲裁裁決的承認(rèn)與執(zhí)行——利夫糖果(上海)有限公司申請承認(rèn)和執(zhí)行新加坡國際仲裁中心仲裁裁決案評析》，載《北京仲裁》2010年第2期。由是觀之，我國法院趨向于不斷縮小涉外合同法律法規(guī)中效力性規(guī)定的范圍。

值得注意的是，第4條規(guī)定的強制性規(guī)定的直接適用，僅限于其規(guī)制的爭訴問題。換言之，其只能排除準(zhǔn)據(jù)法中對應(yīng)規(guī)定的適用，而不應(yīng)全盤否定準(zhǔn)據(jù)法，否則就有違比例原則的要求。實踐中，我國法院常常忽略此點。例如，在銅川鑫光鋁業(yè)有限公司與中國銀行(香港)有限公司擔(dān)保合同糾紛上訴案中，〔41〕廣東省高級人民法院(2004)粵高法民四終字第6號民事判決書。對于未經(jīng)登記的對外擔(dān)保合同，當(dāng)事人選擇適用香港法作為合同準(zhǔn)據(jù)法。廣東省高院認(rèn)為，內(nèi)地審批登記的規(guī)定具有直接適用的效力，并根據(jù)該規(guī)定認(rèn)定合同無效。法院進(jìn)而認(rèn)為，“合同無效后當(dāng)事人應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任是一種基于內(nèi)地法律規(guī)定的必然結(jié)果，該責(zé)任承擔(dān)問題仍應(yīng)由內(nèi)地法律予以確定?！痹诖耍瑫呵也徽撛撛簩贤瑹o效的認(rèn)定問題。對于合同無效的后果，法院本應(yīng)盡可能尊重當(dāng)事人的意思自治，適用當(dāng)事人選擇的合同準(zhǔn)據(jù)法即香港法。與此相反，它全部代之以內(nèi)地法律，從而“直接適用”了內(nèi)地法律有關(guān)合同無效的后果的規(guī)定，但這些規(guī)定并不屬于強制性規(guī)定?？傊覈ㄔ阂馈斗蛇m用法》第4條適用強制性規(guī)定時，應(yīng)避免這種搭售式做法?！?2〕詳見肖永平、龍威狄:《論中國國際私法中的強制性規(guī)定》，載《中國社會科學(xué)》2012年第10期。

(二)半管制型規(guī)范

對于此類規(guī)范的適用，可以先梳理一下歐洲的有關(guān)學(xué)說與實踐。在德國，并非所有保護(hù)勞動者的實體法規(guī)范都能認(rèn)定為強制性規(guī)定。對于哪些規(guī)范屬于強制性規(guī)定，學(xué)者們的意見也不一致，但多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，勞動法中與德國公共政策無密切聯(lián)系的規(guī)范不能強制直接適用。在20世紀(jì)90年代，德國聯(lián)邦勞動法院就認(rèn)為，《德國民法典》一項有關(guān)企業(yè)并購中維護(hù)雇員權(quán)利的規(guī)定〔43〕Bundesarbeitsgericht， 29．10．1992．被援引的《德國民法典》第613a條規(guī)定:“(1)企業(yè)或者企業(yè)的一部分因法律行為轉(zhuǎn)讓給另一所有權(quán)人時，該所有權(quán)人即參加到自轉(zhuǎn)讓之時起成立的勞動關(guān)系所產(chǎn)生的權(quán)利和義務(wù)中來。如果上述權(quán)利和義務(wù)是通過一項工資協(xié)定條款或者一項企業(yè)協(xié)議來調(diào)整的，則該條款或者協(xié)議構(gòu)成新的所有權(quán)人與雇員之間的勞動關(guān)系內(nèi)容，并且不得在轉(zhuǎn)讓年終了前作不利于雇員的變更。如果上述權(quán)利和義務(wù)是由新的所有權(quán)人通過另一項工資協(xié)定條款或者另一項企業(yè)協(xié)議來調(diào)整，不適用本款第2句的規(guī)定。如果工資協(xié)定或者企業(yè)協(xié)議不再適用，或者在另一項工資協(xié)定有效范圍內(nèi)缺少相互受工資協(xié)定的約束時，新的所有權(quán)人與雇員已約定其適用范圍的，不得在本條第2款規(guī)定的期限屆滿前變更上述權(quán)利和義務(wù)。(2)只要本條第1款規(guī)定的義務(wù)是在轉(zhuǎn)讓當(dāng)時成立并且在轉(zhuǎn)讓后一年內(nèi)到期的，原雇主與企業(yè)新的所有權(quán)人對此項義務(wù)作為連帶債務(wù)人負(fù)責(zé)。此項義務(wù)在轉(zhuǎn)讓后到期的，原雇主僅在符合轉(zhuǎn)讓當(dāng)時確定期限已過去的部分范圍內(nèi)負(fù)責(zé)。(3)法人或者人合商業(yè)公司因變更而消滅的，不適用本條第2款的規(guī)定。(4)由原雇主，或者因企業(yè)或者企業(yè)的一部分轉(zhuǎn)讓而由新的所有權(quán)人對雇員的勞動關(guān)系發(fā)出的預(yù)告解約通知無效。因其他原因?qū)趧雨P(guān)系發(fā)出預(yù)告解約通知的權(quán)利不受影響。(5)原雇主或者新的所有人在轉(zhuǎn)讓前必須通知有關(guān)雇員以下事項:轉(zhuǎn)讓的時間或者計劃轉(zhuǎn)讓的時間;轉(zhuǎn)讓的原因;轉(zhuǎn)讓對雇員在法律上、經(jīng)濟(jì)上和社會上的后果;對雇員將來會采取的措施。(6)雇員可以根據(jù)第5條在得知轉(zhuǎn)讓事項后一個月內(nèi)書面反駁勞動關(guān)系轉(zhuǎn)讓。反駁可以向原雇主或者新的所有人提出。”不屬于國際強制性規(guī)定。2005年德國聯(lián)邦最高法院在另一案件中進(jìn)一步認(rèn)為，〔44〕Bundesgerichtshof，13．12．2005．雖然某些維護(hù)一方當(dāng)事人權(quán)利的規(guī)定間接涉及公共利益，但這些規(guī)范不屬于國際強制性規(guī)定。

法國最高法院在2007年的一個案件中，〔45〕Case Lex No．FR:2007:41(English translation)．在該案中，一家法國公司B將一個項目發(fā)包給一家德國公司，德國公司后將該項目轉(zhuǎn)包給法國公司A。隨后，德國公司未向法國公司A支付項目報酬即宣告破產(chǎn)。法國公司A直接向法院起訴發(fā)包的法國公司B，要求其支付報酬。依合同準(zhǔn)據(jù)法德國法，公司A對發(fā)包公司無直接求償權(quán)。但依法國《1975年12月31日轉(zhuǎn)(分)包法》第12條，轉(zhuǎn)承包商有權(quán)向發(fā)包商直接求償。法國最高院將該規(guī)定認(rèn)定為國際強制性規(guī)定加以直接適用。將法國法中一條旨在保護(hù)轉(zhuǎn)承包商的特殊直接求償權(quán)規(guī)定視作國際強制性規(guī)定，加以直接適用。相似地，丹麥、芬蘭、挪威與意大利的法院也在個別案件中認(rèn)定保護(hù)一方當(dāng)事人的規(guī)范構(gòu)成國際強制性規(guī)定。

總結(jié)上述實踐可以發(fā)現(xiàn)一個共同特點:它們雖然以某一類當(dāng)事人為保護(hù)對象，但都體現(xiàn)了本國的重要社會政策，因而屬于本文所稱的半管制型規(guī)范。在個別案件中，荷蘭法院甚至在判決中明確表示其決定是否適用本國規(guī)范時，衡量了本國與準(zhǔn)據(jù)法所屬國適用各自規(guī)范的利益。在它看來，只有依沖突規(guī)范指引的準(zhǔn)據(jù)法與本國強制性規(guī)定存在真實沖突時，才有必要適用本國強制性規(guī)定，而這種功能主義思路一直為部分瑞士與瑞典學(xué)者所倡導(dǎo)。

上述比較法經(jīng)驗至少有兩點值得關(guān)注。第一，對于半管制型規(guī)范的直接適用性，沒有放之四海而皆準(zhǔn)的先驗分類與標(biāo)準(zhǔn)。因此，對于此類規(guī)范的直接適用性，須以本國社會公共政策予以考量。即便在同一國家的法律制度內(nèi)，不同種類的半管制型規(guī)范，其直接適用性也不會完全相同。第二，強制性規(guī)定的功能主義方法在決定半管制型規(guī)范的適用時作用尤為明顯。

依循上述兩點，下面以海商法為例，探討我國法律中此類規(guī)范的適用。在實踐中，我國有關(guān)海商法強制性規(guī)定的分歧明顯，這些具有爭議的強制性規(guī)定來自第四章?！?6〕《海商法》第2條規(guī)定:“本法所稱海上運輸，是指海上貨物運輸和海上旅客運輸，包括海江之間、江海之間的直達(dá)運輸。本法第四章海上貨物運輸合同的規(guī)定，不適用于中華人民共和國港口之間的海上貨物運輸?！睋Q言之，第四章適用于國際貨物運輸。本文僅以《中華人民共和國海商法》(以下簡稱《海商法》)第71條為例進(jìn)行分析?！?7〕該條規(guī)定:“提單，是指用以證明海上貨物運輸合同和貨物已經(jīng)由承運人接收或者裝船，以及承運人保證據(jù)以交付貨物的單證。提單中載明的向記名人交付貨物，或者按照指示人的指示交付貨物，或者向提單持有人交付貨物的條款，構(gòu)成承運人據(jù)以交付貨物的保證?！币涝摋l規(guī)定，即使承運人簽發(fā)的是記名提單，也必須在記名收貨人出示正本提單后才能交付貨物。承運人向未持有記名提單的收貨人交付貨物，須承擔(dān)責(zé)任。然而，各國對于無單放貨是否需要承擔(dān)責(zé)任，立場并不相同。因此，如果運輸合同約定的外國準(zhǔn)據(jù)法允許無單放貨，《海商法》第71條是否具有“直接適用”性，就成為影響案件處理結(jié)果的關(guān)鍵。在美國總統(tǒng)輪船公司與菲達(dá)電器廠、菲利公司、長城公司無單放貨糾紛再審案中，〔48〕最高人民法院(1998)交提字第3號案判決書。該判決被載入2002年第5期《人民法院公報》與2002年第2卷《中國涉外商事海事審判指導(dǎo)與研究》，對各級法院具有較大影響。大體案情為:涉案貨物為中國買方與外國賣方買賣合同標(biāo)的物。貨物在中國裝上船之后，承運人簽發(fā)了記名提單。承運船舶抵達(dá)提單記載的卸貨港新加坡后，承運人在沒有收回其簽發(fā)的記名正本提單的情況下，將提單項下的貨物交付給了提單記名的收貨人。但該批貨物的賣方并沒有收到貨款，仍持有全套正本提單。最高人民法院認(rèn)為，提單首要條款對美國法的選擇“不違反中華人民共和國的公共利益”，應(yīng)認(rèn)定為有效。而依《美國海上貨物運輸法》，承運人只要將貨物交付給記名提單載明的收貨人，即履行了義務(wù)。最高人民法院據(jù)此認(rèn)定被告無需承擔(dān)無單放貨的責(zé)任?！?9〕相似的法律適用思路與判決結(jié)果，見廣州市兆鷹五金有限公司訴北京康捷空貨運代理有限公司廣州分公司等海上貨物運輸無提單交付貨物案，廣東省高級人民法院(2005)粵高法民四終字第184號民事判決書。與此相反，在江蘇省紡織品進(jìn)出口集團(tuán)股份有限公司與華夏貨運有限公司無單放貨糾紛案中，〔50〕上海海事法院(2003)滬海法商初字第299號民事判決書，上海高級人民法院上訴審。大體案情為:原告將裝在一個40英尺集裝箱內(nèi)的紡織品交給被告華夏貨運從上海出運。被告華夏貨運簽發(fā)了正本提單，提單抬頭為華夏貨運，托運人為原告，收貨人為RAFAEL MORALES，裝貨港為中國上海港，目的地為美國拉雷多港。提單背面條款載明:“無論運輸是從美國開始或者到美國的，承運人的責(zé)任必須根據(jù)美國《1936年海上貨物運輸法》”。上海高級人民法院判決概要，參見楊弘磊:《“直接適用規(guī)則”及其司法實踐評價——兼評對外擔(dān)保合同有效性判斷之法律適用》，載《人民司法》2010年第10期。同樣是記名提單無單放貨，上海市高級人民法院卻認(rèn)為，當(dāng)事人雖約定適用美國法，但《美國海上貨物運輸法》有關(guān)無單放貨責(zé)任的規(guī)定，違反了《海商法》的強制性規(guī)定，因而提單選擇美國法的條款無效，進(jìn)而適用《海商法》認(rèn)定承運人應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任?！?1〕法院援引的是《海商法》第44條:“海上貨物運輸合同和作為合同憑證的提單或者其他運輸單證中的條款，違反本章規(guī)定的，無效。此類條款的無效，不影響該合同和提單或者其他運輸單證中其他條款的效力。將貨物的保險利益轉(zhuǎn)讓給承運人的條款或者類似條款，無效?！?/p>

那么，《海商法》第71條究竟能否無需沖突規(guī)范的指引而“直接適用”呢?該條以及《海商法》第四章其他有關(guān)承運人責(zé)任的規(guī)定，無疑對發(fā)貨人與收貨人具有重要意義。目前，英、美、法等國的海商法，都強制適用本國有關(guān)提單問題的規(guī)定。然而，在這些國家海商法的發(fā)展史上，對這些規(guī)定的直接適用性也并非沒有爭議?！?2〕在歷史上，J．H．C．Morris與A．Mann曾就英國《1971年海上貨物運輸法》有關(guān)承運人責(zé)任的規(guī)定能否強制適用，展開過辯論。該法將《海牙—維斯比規(guī)則》納入其中，該《規(guī)則》第3條第8款與前引我國《海商法》第44條表述相似，其規(guī)定:“Any clause，covenant，or agreement in a contract of carriage relieving the carrier or the ship from liability for loss or damage to，or in connection with，goods arising from negligence，fault，or failure in the duties and obligations provided in thisarticle or lessening such liability otherwise than as provided in these Rules，shall be null and void and of no effect．A benefitof insurance in favor of the carrier or similar clause shallbe deemed to be a clause relieving the carrier from liability”。法院最后采納了Morris的意見，認(rèn)為《1971年海上貨物運輸法》的規(guī)定不能為當(dāng)事人的準(zhǔn)據(jù)法所排除。See J．G．Collier，“Conflict of Laws Carriage of Goods by Sea － Hague－ Visby Rules － Contracting Out”，41(2)The Cambridge Law Journal 253 －255(Nov．，1982)．因此，我國《海商法》的有關(guān)規(guī)定能否直接適用，取決于其是否以及在多大程度上體現(xiàn)了我國的特殊海事政策，取決于《海商法》第四章有關(guān)承運人責(zé)任的規(guī)定是否屬于我國的特殊海事政策范疇?！?3〕這需要對我國海運現(xiàn)狀作實證分析，而需要考慮的事實包括但不限于:目前進(jìn)出中國港口的外國承運人印制的提單，不僅沒有把中國法規(guī)定為提單的準(zhǔn)據(jù)法，而且?guī)缀蹙谔釂蔚摹笆滓獥l款”或法律適用條款中明確要求適用承運人本國法或某外國法。此外，有人粗略統(tǒng)計后稱，進(jìn)出中國港口的貨物已有近80%的份額由外輪承運。參見李海:《關(guān)于最高院1998交提字第3號民事判決的思考》，載《中國海商法年刊》2003年第14卷，第330頁。此外，我國航運業(yè)的發(fā)展也是需要考慮的因素。若是，那么有關(guān)規(guī)定的適用是需考慮個案情況，還是要依功能主義方法根據(jù)個案確定?對此問題，我國臺灣地區(qū)《海商法》第77條是運用功能主義方法的典型。該條規(guī)定:“載貨證券之裝載港或卸貨港為臺灣港口者，載貨證券之法律關(guān)系依涉外民事法律適用法所定應(yīng)適用法律。但依本法臺灣收貨人或托運人保護(hù)較優(yōu)者，應(yīng)適用本法之規(guī)定。”在我們看來，這一備受爭議的條款，是對功能主義與比例原則的很好詮釋。

以上探討只是一個初步嘗試。我們相信，對我國社會法的不同領(lǐng)域中的半管制型規(guī)范作分門別類的實證分析是正確界定《法律適用法》第4條“強制性規(guī)定”的有效方法。

五、結(jié)論

總結(jié)上面的分析，可以得到以下結(jié)論。

第一，盡管《法律適用法》第4條所謂的“法律”沒有明確要求“強制性規(guī)定”必須來自法律與行政法規(guī)，但最高人民法院的司法解釋要求其來自“法律、行政法規(guī)的規(guī)定”。

第二，盡管導(dǎo)致合同無效的強制性規(guī)定必須來自法律與行政法規(guī)，但我國法院可利用以下兩個途徑考慮地方性法規(guī)、行政規(guī)章和規(guī)范性文件中的強制性規(guī)定:第一個途徑是合同準(zhǔn)據(jù)法為我國法律時，依《合同法》第52條第4項的“社會公共利益”條款，可對違反部門規(guī)章的情形予以考慮，進(jìn)而判斷合同效力;第二個途徑是當(dāng)準(zhǔn)據(jù)法為外國法時，我國法院可依《法律適用法》第5條(公共秩序)排除外國法的適用，然后援引《合同法》第52條第4項的規(guī)定，判斷合同的效力。

第三，第4條規(guī)定的強制性規(guī)定所調(diào)整的法律關(guān)系不僅包括民事關(guān)系，還包括商事關(guān)系，其“涉外性”的判斷也非常寬泛。

第四，中國最高人民法院的司法實踐表明:強制性規(guī)定可分為“效力性強制性規(guī)定”和“管理性強制性規(guī)定”;對于違反管理性強制性規(guī)定的合同，法律與行政法規(guī)對其效力有明確規(guī)定的，從其規(guī)定;沒有明確規(guī)定的，不能僅以違反此類規(guī)定為由認(rèn)定合同無效。

第五，對于效力性強制性規(guī)定，根據(jù)其目的和保護(hù)的主要利益可以分為“管制型規(guī)范”、“半管制型規(guī)范”和“衡平型規(guī)范”。管制型規(guī)范應(yīng)該直接適用;衡平型規(guī)范的適用必須經(jīng)過沖突規(guī)范的指引;半管制型規(guī)范只有涉及社會公共利益時，才能直接適用。