朱曉喆

一、引言

19世紀(jì)偉大的德國法學(xué)家耶林(Jhering)在《不同發(fā)展階段的羅馬法精神》的開篇談到羅馬法對于當(dāng)代世界的意義時，就法律繼受提出過著名的“金雞納霜”比喻:“繼受異域法制不是一個民族性的問題，而僅是一個簡單的合目的性和需求的問題。在自家中有同樣好的或更好的東西時，沒有人愿意再從遠處獲取之;但只有傻子才會因為金雞納霜不是生長于自己園圃中而棄之不用?！薄?〕Jhering，Geist des r?mischen Rechts auf den verschiedenen Stufen seiner Entwicklung，Erster Theil，2．Aufl．，1866，S．8-9．

耶林是將羅馬法與當(dāng)代法律世界作一種歷史的縱向比較。20世紀(jì)的比較法學(xué)家一再借用這個比喻來說明，制定法律應(yīng)盡可能借鑒國外好的法制經(jīng)驗，不能因為它是“外國的”就基于民族國家情結(jié)而加以拒絕。〔2〕Rabel，Die Aufgabe und Notwendigkeit der Rechtsvergleichung，der Hochschulbuchhandlung Max Hueber，München 1925，S．10．［德］茨威格特、克茨:《比較法總論》，潘漢典等譯，法律出版社2003年版，第24頁。［日］大木雅夫:《比較法》，范愉譯，法律出版社1999年版，第74頁?？梢?，不論是歷史比較還是國別比較，繼受異域法制的合理因素，反思本國法治建設(shè)并促進其迅速發(fā)展，是比較法的基本功能。就理論而言，比較法對于當(dāng)代中國法治建設(shè)的意義，各路學(xué)者、諸種流派，自是洋洋灑灑、難以盡書。要而言之，可述三端。其一，在知識論上，比較法提供國外法制文明經(jīng)驗，增進對異域法律的了解，使我們認識到本土法制的局限以及法律文化的多樣性。其二，在立法上，通過比較法認識國外同類問題的規(guī)范模式，于制定法典中予以借鏡，可達事半功倍之效。翻閱當(dāng)下中國各種民法典草案以及全國人大法工委組織撰寫的各民事法律的注釋書，各國相關(guān)民法條文的對比參照是一個重要的部分。其三，在司法中，如涉及繼受法律的解釋適用，比較法有助于追根溯源、澄清法律條文在其繼受母國法的本意，便于裁判機構(gòu)準(zhǔn)確理解與適用。暫且不論比較法對于法律統(tǒng)一化的作用，站在中國本土法治建設(shè)的立場思考，一言以蔽之，“洋為中用”是比較法在當(dāng)代中國的根本意義。

二、重申一個立場:比較法與法教義學(xué)

1925年德國法學(xué)家恩斯特·拉貝爾(Ernst Rabel)在其宏文《比較法的任務(wù)及必要性》中即已提出比較法研究的三種進路:教義學(xué)或體系式的比較、歷史的比較、總論式或法哲學(xué)的比較，并且指出，當(dāng)務(wù)之急是教義學(xué)的法律比較?！?〕Rabel，Die Aufgabe und Notwendigkeit der Rechtsvergleichung，der Hochschulbuchhandlung Max Hueber，München 1925，S．2-3．然而在我國，名為“比較法”的研究大多注重后兩種進路，而對前者尚未達到清醒的認識和自覺。盡管在法學(xué)研究中如何運用外國法并無定式，但研究者需要警醒，怎樣查明和處理一項外國法資料、怎樣用它來說明自己的觀點。實際上，研究路徑取決于研究者選擇的立場。筆者認為，致力于比較法的研究者須從如下兩個角度自我辨識和取舍。

首先，比較法研究不是簡單的外國法制介紹。如果僅就國外的典章制度、法律規(guī)定及其實踐作介紹和評述，不作分析比較，或僅作形式的對比，那只是一種“描述性比較法”。這樣的比較法研究源于缺乏本土的問題意識，沒有現(xiàn)實的目的指向，其研究成果也只是增加了我們關(guān)于某法域的信息儲備而已。例如“某某法系研究”或“某某洲法研究”即屬此類。如果研究者定位于純粹的外國法制研究或?qū)д撌胶喗?，亦無不可——既然僅求知識介紹，不需比較，問題意識亦可有可無。至于形式上比較或?qū)⒉豢杀容^之物進行比較，雖然看似比較，但比較的意義不明確。例如，如果將中國古代的《唐律》與《法國民法典》對比分析，得出結(jié)論認為前者是一部刑主的法典，后者是一部民法典，則比較的目的何在呢。意大利比較法學(xué)家薩科(Rodolfo Sacco)稱這種“平行地對不同國家的資料的表述”是“最為粗糙和不太科學(xué)的一種比較”?！?〕［意］羅道爾夫·薩科:《比較法導(dǎo)論》，費安玲等譯，商務(wù)印書館2014年版，第22、23頁。

比較法研究不是單純地搜集和了解外國法制狀況，而是要解決實踐問題。盡管各國社會體制不同，但總有些問題同樣都要面對，尤其是在普遍理性程度較高的私法領(lǐng)域，例如，買賣標(biāo)的物的所有權(quán)和價金風(fēng)險何時發(fā)生轉(zhuǎn)移，違約責(zé)任如何承擔(dān)、純粹經(jīng)濟損失是否賠償?shù)?，都是任何市場?jīng)濟國家都必須要解決的法律問題。只不過不同國家的法律制度可能以不同的方式處理這些相同或類似的問題。因此，以法律事實所提出的問題為切入點，拋開各國法律規(guī)定的概念和條文的表面區(qū)別，從制度的功能確立比較的“關(guān)聯(lián)項”，探尋法律問題的解決方案——這種由拉貝爾在20世紀(jì)20年代提出的功能主義方法論仍是當(dāng)今世界比較法研究的根基和主流?！?〕［德］茨威格特、克茨:《比較法總論》，潘漢典等譯，法律出版社2003年版，第46頁。［日］大木雅夫:《比較法》，范愉譯，法律出版社1999年版，第86-90 頁。Ralf Michaels，“The Functional Method of Comparative Law”，in Reimann/Zimmermann eds．，The Oxford Handbook of Comparative Law，Oxford University Press，2006，pp．339-382．

當(dāng)然，功能主義比較法學(xué)家有時為服務(wù)于法律統(tǒng)一化目的，強調(diào)各國法律的相似性，隱含著歐洲中心主義和法律進化論思想，因而受到諸多批評和質(zhì)疑?！?〕See Dannemann，“Comparative Law Study of Similarities or Differences?”in Reimann/Zimmermann eds．，TheOxford Handbook of Comparative Law，Oxford University Press，2006，pp．389-396．Markesinis，Comparative Law in the Courtroom and Classroom:The Story of the Last Thirty-Five Years，Hart Publishing，2003，pp．38-45．朱淑麗:《掙扎在理想和現(xiàn)實之間——功能主義比較法90年回顧》，載《中外法學(xué)》2011年第6期。高鴻鈞:《比較法研究的反思》，載《中國社會科學(xué)》2009年第6期。事實上，各民族國家的法律如同其文化語言，存在巨大的差異，追求完全一致是不可能的任務(wù)。當(dāng)代比較法研究已經(jīng)發(fā)現(xiàn):在不同的法律規(guī)定或判例下面可能隱藏著相同或相似的答案，也有可能在相同的條文或規(guī)定之下實際的運作結(jié)果卻迥然有異。各國法制相似性與差異性的并存是比較法研究面臨的實際狀況。因此，有學(xué)者建議可以根據(jù)自己研究目的需要，關(guān)注各國法制的相似性或差異性。例如，如果為實現(xiàn)統(tǒng)一法的目的，更需要尋求普遍認可的法則;如果為解決立法和司法中的個別問題，比較法上或許可得到相同的答案，但如果為革新本國制度，則更傾向于考察國外不同的法制;如果純粹為了獲取外國法制的知識，則研究者既要考察相似性，也要注意到差異性。〔7〕Dannemann，“Comparative Law Study of Similarities or Differences?”in Reimann/Zimmermann eds．，The Oxford Handbook of Comparative Law，Oxford University Press，2006，pp．401-406．此外還有更為超脫的立場，例如，薩科認為比較法學(xué)僅僅是為了獲取理論知識，至于借鑒外國法、改良本國法，則是對其進一步的利用，與比較法研究本身沒有關(guān)系，因此，比較法不僅應(yīng)捕捉不同國家法律間的共同內(nèi)核，也應(yīng)捕捉各個法律體系的獨特之處?！?〕［意］羅道爾夫·薩科:《比較法導(dǎo)論》，費安玲等譯，商務(wù)印書館2014年版，第25、29頁。法律的地方差異性是客觀存在的事實，不因是否采用功能主義而受影響，研究者應(yīng)根據(jù)研究需要關(guān)注相似性與差異性。

總之，比較法研究應(yīng)采取功能主義方法，對各國法制可比較的關(guān)聯(lián)項進行比較分析，避開不可能或無意義的比較，于比較中尋求較優(yōu)的問題解決方案，助益本國法治發(fā)展，但同時允許保留各國法制的差異性，循序漸進以圖法律統(tǒng)一。至于尋找何種有意義的比較關(guān)聯(lián)項，則可從宏觀的社會體制背景或具體法律制度分析入手作業(yè)。

其次，我們進入第二層面的立場選擇問題:即宏觀比較還是微觀比較。〔9〕［德］茨威格特、克茨:《比較法總論》，潘漢典等譯，法律出版社2003年版，第6-8頁。［日］大木雅夫:《比較法》，范愉譯，法律出版社1999年版，第63、64頁。前者著重研究不同國家法律秩序的一般精神或樣式、立法模式、糾紛解決機制、法律實施效果乃至歷史文化背景等。后者是對法律秩序的基本構(gòu)成要素(制度、規(guī)范、判例)的比較研究。拉貝爾所說的“歷史比較”和“總論式比較”與前者大致相當(dāng)，而后者主要就是教義學(xué)比較。以上兩種研究路徑并無優(yōu)劣之分，在當(dāng)下中國而言，我們既需要了解他國或國際上法律體系的一般狀況和法律精神，也需要踏踏實實地研究國外的具體法律制度問題。

我國以往的比較法研究，過于側(cè)重前者，而偏廢后者?！?0〕相同的觀察結(jié)論參見許傳璽:《從實踐理性到理性實踐:比較、比較法與法治實踐》，載《浙江大學(xué)學(xué)報》2014年第5期?；蛟S這是中國近30年以來比較法學(xué)發(fā)展合力造成的一種傾向。以法學(xué)界引用率超高的譯著——茨威格特和克茨的《比較法總論》為例，翻譯該書所依據(jù)的德文版和英文版均分為兩卷，上卷是總論，下卷是私法制度，〔11〕德文版:Zweigert/K?tz，Einführung in die Rechtsvergleichung auf dem Gebiete des Privatrechts，Band I:Grundlagen/Band II:Institutionen，Mohr Siebeck 1971/1969．英文版:Zweigert/Hein K?tz，An Introduction to Comparative Law，volume I，The Framework/volume II，The Institutions of Private Law，TonyWeir trans．Amsterdam North-Holland Pub．Co．，1977。中譯本分別依據(jù)德文第二版(1984年)和英文版(1987年)以及日文版(1974年)翻譯。該書德文版于1996年修訂后合為一卷，1998年英文版合為一卷。但1992年由潘漢典教授領(lǐng)銜翻譯的《比較法總論》(貴州人民出版社)，只翻譯了上卷，因而多數(shù)中文讀者無緣得見該書下卷展開具體私法制度的詳細分析。盡管該書是比較法領(lǐng)域的經(jīng)典，影響力極大，但僅翻譯出版上卷給中國讀者留下的印像卻是比較法似乎就是總論性研究?！?2〕值得提及的是，20世紀(jì)80年代上海譯文出版社引進出版的兩本法國人著作《當(dāng)代世界主要法律體系》(勒內(nèi)·達維德著，漆竹生譯，1984年版)和《比較法導(dǎo)論》(勒內(nèi)·羅迪埃著，徐百康譯，1989年版)，也是宏觀比較法研究的典范。隨后國內(nèi)出版的比較法譯著，因循此種風(fēng)格，出現(xiàn)繁榮的局面。例如，美國學(xué)者格倫頓的《比較法律傳統(tǒng)》(米健/高鴻鈞/賀衛(wèi)方譯，中國政法大學(xué)出版社)、埃爾曼的《比較法律文化》(賀衛(wèi)方/高鴻鈞譯，清華大學(xué)出版社)、梅利曼的《大陸法系》(顧培東/祿正平譯，法律出版社)、威格摩爾的《世界法系概覽》(何勤華等譯，上海人民出版社)，日本學(xué)者大木雅夫的《比較法》(范愉譯，法律出版社)、意大利學(xué)者薩科的《比較法導(dǎo)論》(費安玲/劉家安譯，商務(wù)印書館)。國內(nèi)學(xué)者亦有跟進，撰寫此類教材和著述，例如沈宗靈的《比較法總論》(北京大學(xué)出版社)，朱景文的《比較法總論》(中國人民大學(xué)出版社)、米健的《比較法學(xué)導(dǎo)論》(商務(wù)印書館)、鄭祝君的《比較法總論》(清華大學(xué)出版社)，等等。此外，高鴻鈞、賀衛(wèi)方教授主編的“比較法學(xué)文叢”(包括譯著和專著)，選題偏重法律文化和法律思想。何勤華教授主編的“比較法文叢”的選題偏重法律史?？傊?，國內(nèi)研究總論的比較法學(xué)家對微觀的法律制度關(guān)注較少。或許是由于我國法學(xué)家的學(xué)科界限意識強烈，法理學(xué)或法制史研究者更愿意將總論性的比較法視為己任，而將制度的比較拋給了部門法學(xué)者;又或許是宏觀比較法學(xué)家未培養(yǎng)出貫通微觀研究的能力。

法律根植于一國的政經(jīng)社文土壤之中，宏觀研究固然能夠揭示不同法律的社會背景，使人知其所由。但是，缺乏具體法律規(guī)范思維的比較法研究，容易滑向無邊的哲學(xué)思索;更為嚴(yán)重者，則可能得出令人難以捉摸的文化解釋性結(jié)論，或提煉幾句似是而非的哲理警句。這樣的比較法往往系于研究者的個人魅力或語言表達、寫作文風(fēng)。英國比較法學(xué)家馬克西尼斯(Markesinis)觀察指出:1960年代英國的比較法學(xué)家傾向于結(jié)合羅馬法和法律史研究，博學(xué)而優(yōu)雅，但是在經(jīng)歷一段繁榮的黃金歲月后，并未給后人留下任何方法，因而隨著一代天才人物的逝世，比較法也就隨之中落。他痛心疾首地說:“比較法學(xué)成為具有人格魅力的布道者們的(個人)財產(chǎn)，而不是作為滿足社會需要的工具。當(dāng)布道者遍地都是，比較法也就繁榮昌盛，但它是建立在并不牢靠的基礎(chǔ)上，終不能挽救其衰落。”〔13〕Markesinis，Comparative Law in the Courtroom and Classroom:The Story of the Last Thirty-Five Years，Hart Publishing，2003，p．25．其實即便這樣的比較法研究后繼有人，但是再精彩的宏大理論，也因其無法滿足社會需求、不能在本國法制建設(shè)中被直接利用，而終將被邊緣化。至于說陶冶法律文化情操、提高法理修養(yǎng)云云，那是個人的興趣和體驗，自當(dāng)別論。

相比而言，倒是部門法尤其是民商法領(lǐng)域的學(xué)者，更倚重制度的比較法研究。例如，20世紀(jì)90年代開始梁慧星教授主編的“中國民商法專題研究叢書”(法律出版社)出版大量制度比較法的著述。民商法系列譯著的繁榮也給民法制度比較帶來研究便利，例如徐國棟教授組織翻譯的“外國民法典譯叢”、吳越教授組織的“德國法學(xué)教科書譯叢”及“中國·歐盟法律研究系列叢書”、米健教授組織的“當(dāng)代德國法學(xué)名著”、李昊教授組織的“歐洲侵權(quán)法與保險法譯叢”，還有英美、日本等方面的譯著，等等。比較民商法的繁榮由此可見一斑。

在當(dāng)下中國，再如何強調(diào)具體的微觀比較法研究都不算過分。功能主義要求比較法研究者挑選可供比較的法律問題。盡管一國的法律典章、司法程序或法律意識等領(lǐng)域存在諸多研究課題，但在民法或部門法研究者眼中，法律問題就是“法教義學(xué)”(Rechtsdogmatik)問題，也即關(guān)于實在法的解釋和適用的一切理論和實踐問題。具體在民法上，法教義學(xué)問題主要是:當(dāng)一項事實滿足法律構(gòu)成要件時將產(chǎn)生何種權(quán)利義務(wù)的法律效果，并展開其說理。法律作為一種社會規(guī)范準(zhǔn)則，法學(xué)作為一門獨立的學(xué)問，其根本在于法律因其規(guī)范性效力而具有解決問題的實踐特性，因此，比較法只有與法教義學(xué)相結(jié)合，才能提出適合法律人思考的問題，才能發(fā)揮比較法應(yīng)有的功能。正如拉倫茨(Larenz)教授所說:“比較法之成為可能并取得豐碩成果，正是基于:某一實證法秩序的解決方案通常也是針對一般的、以相同或類似方式出現(xiàn)在所有或大部分法秩序中的法律問題的答案?！薄?4〕Larenz/Canaris，Methodenlehre der Rechtswissenschaft，3．Aufl．，Springer ，1995，S．15．換言之，由于法教義學(xué)問題的普遍性，正適合于比較法的分析。

米健教授主張，比較法應(yīng)該運用于所有的部門法之中，與部門法靈體合一，對此，筆者極為贊同;但另一方面他又認為，部門比較法只是一種實用的，旨在解決具體問題的比較法學(xué)，“充其量只是比較法學(xué)的一個基本層次或一個方面。而它作為一種思想方法和精神境界的使命，只能由比較法學(xué)家們?nèi)崿F(xiàn)”?！?5〕米健:《比較法學(xué)的涅槃與再生》，載《比較法研究》2007年第5期。宏觀比較法學(xué)家往往突出與部門比較法不同之處，勒內(nèi)·達維德也區(qū)分“運用比較法的法學(xué)家”和“比較法學(xué)家”兩種身份。參見［法］勒內(nèi)·達維德:《當(dāng)代主要法律體系》，漆竹生譯，上海譯文出版社1984年版，第16頁。借用米健教授論著《出法入道》的書名來細述，所謂追求“思想方法、精神境界”的比較法或許就是一種“道”，而部門比較法則是“器”。求道得道，自是每個中國學(xué)人向往的狀態(tài)，但是，在紛繁復(fù)雜的世界法律叢林中，踏出一條小路出來就已經(jīng)足夠艱難了，求道談何容易，況且無可名狀的“道”本就難以捉摸。人的研究精力總是有限的，縱觀20世紀(jì)比較法發(fā)達史，一些世界級的大師也只在限定的領(lǐng)域作出應(yīng)有的貢獻。例如拉貝爾的學(xué)術(shù)生涯雖然始于羅馬法研究，但他在1916年領(lǐng)導(dǎo)慕尼黑的“外國法和國際法研究所”之后，便將重心轉(zhuǎn)至現(xiàn)代法，并自覺地將比較法研究與那個時代法律職業(yè)者的利益和需要聯(lián)系起來，其興趣始終在具體私法問題上而避免空談;再如，將功能主義傳播至美國的德裔比較法學(xué)家施萊辛格(Schlesinger)能夠在美國法學(xué)院立足，得益于其著述和課程的實踐取向，因為美國法學(xué)教育的職業(yè)性質(zhì)決定其難以容忍課堂上的哲學(xué)思辨或泛泛之論。〔16〕Markesinis，Comparative Law in the Courtroom and Classroom:The Story of the Last Thirty-Five Years，Hart Publishing，2003，pp．6，13．因此，馬克西尼斯教授建議:“將比較法發(fā)現(xiàn)的素材和洞見交給哲學(xué)家，由其織入哲學(xué)理論;但絕不允許哲學(xué)家有機會干涉比較法學(xué)家的研究進程和方法，否則，他們(和歷史學(xué)家一樣)會將比較法學(xué)從實踐世界分離，而不是促進其廣泛利用?！薄?7〕Markesinis，Comparative Law in the Courtroom and Classroom:The Story of the Last Thirty-Five Years，Hart Publishing，2003，p．55．這些比較法學(xué)家并非沒有能力追求“道”，只是實踐問題對他們的拷問來得更直接有力，促使其眼光向下，擔(dān)當(dāng)滿足社會需要的研究使命。更何況，具體的“器物”研究中，何嘗不可論道?將“道”之追尋蘊于日常的“器”之打磨，或可進入另一種學(xué)問境界。

三、從概念比較到案例比較

比較法研究與法教義學(xué)結(jié)合，有助于發(fā)掘有價值的研究課題。制定法以及對之解釋和建構(gòu)形成的法學(xué)知識體系是法教義學(xué)的主要組成部分，順理成章地成為比較法研究者關(guān)注的重點內(nèi)容。功能主義者并不反對基于制定法及其概念體系的比較研究，〔18〕任何比較法研究都建立在盡量準(zhǔn)確詳盡的“國別報告”基礎(chǔ)上，而國別報告最主要的調(diào)查對象正是制定法及其相應(yīng)的概念知識體系。而且，概念體系有助于研究者把握宏觀的法律格局，因此，長期以來，制定法及其概念體系，始終是比較法研究的基礎(chǔ)和重點。例如，如果我們想了解德國民法在某個法律問題上的處理情況，那么最直接有效的辦法就是查閱民法典的評注書(如《慕尼黑民法典評注》、《施陶丁格民法典評注》)，其中包括法條及立法理由說明，對法律概念和法條含義的解釋，對法條適用要件和法律效果的分析，以及學(xué)理上的評判等。此外，還有大量的司法案例線索供參考。但我們也要清醒地認識到其局限性。

眾所周知，19世紀(jì)《法國民法典》的頒布和傳播，使得歐洲各國掀起一股法典化的熱潮。與此同時，伴隨法律實證主義觀念的上升，國家制定法被認為是唯一的法律淵源。這一時期歐洲出現(xiàn)大量的“比較立法”研究，其工作主要是翻譯外國的法律，供作本國立法的參考。〔19〕Bénédicte Fauvarque-Cosson，“Development of Comparative Law in France”，in Reimann/Zimmermann eds．，The Oxford Handbook of Comparative Law，Oxford University Press，2006，pp．41-42．［日］大木雅夫:《比較法》，范愉譯，法律出版社1999年版，第47、48頁。與此同時，德國興起的潘德克頓法學(xué)力圖將民法構(gòu)建為一個邏輯自恰的概念—規(guī)則體系，法教義學(xué)即表現(xiàn)為概念法學(xué)。如果認為法律(Recht)就是制定法(Gesetz)，法學(xué)就是概念體系知識，那么建立在這些表面形式之上的比較法必將行之不遠。因為，不同國家立法所使用的語言技術(shù)、規(guī)范模式及其法學(xué)體系不盡相同;即使同樣的法條規(guī)定，實際的運作結(jié)果也可能不同。僅從這些表面現(xiàn)象，既得不出各國法律的共通性，也看不出真正的差異。

舉例而言，《德國民法典》物權(quán)編中第1004條第1款規(guī)定所有權(quán)人遭受或可能遭受他人非以侵奪占有方式的侵擾(St?rung)時，得針對侵擾人提出“排除妨礙或不作為請求權(quán)”(Beseitigungs-und Unterlassungsanspruch)。我國《民法通則》所有權(quán)制度中并未規(guī)定這一物權(quán)請求權(quán)，而是在第134條第1款規(guī)定“停止侵害、排除妨礙、消除危險”作為民事責(zé)任的承擔(dān)形式(《物權(quán)法》第34條規(guī)定為物權(quán)請求權(quán)，《侵權(quán)責(zé)任法》第15條規(guī)定為侵權(quán)責(zé)任)。倘若研究者先入為主地將德國民法作為參照的概念體系，可能得出結(jié)論說在《民法通則》下的所有權(quán)制度不包含保護所有權(quán)人免受他人侵擾的規(guī)則。但受過中國民法教育的法律人應(yīng)該清楚，盡管與《德國民法典》第1004條第1款的用語和體系定位不同，但作為民事責(zé)任的“停止侵害、排除妨礙、消除危險”同樣可以達到防御他人侵擾行為的效果。對此，或許比較法上正確的設(shè)問是:倘若所有權(quán)人遭受他人的妨礙或有可能妨礙之虞，權(quán)利人得以何種私法上的工具保護自己?

由此可見，制定法及其概念體系的局限性也制約著比較法的發(fā)展。而功能主義從社會生活事實出發(fā)，以法律問題的提出和解決為思考中心，不拘泥于實定法或概念體系的差異。如拉貝爾的教諭:“我們不是比較呆板的數(shù)據(jù)和孤立的條文，我們比較的毋寧是:從這個或那個國家的全部法律生活整體中，就同一個生活問題產(chǎn)生哪一種解決方法，以及為什么產(chǎn)生這樣的方法和它的后果如何?！薄?0〕Rabel，Die Fachgebiete des Kaiser-Wilhelm-Instituts für ausl?ndisches und internationales Privatrecht(gegründet 1926)1900-1935，in:25 Jahre Kaiser-Wilhelm-Gesellschaft zur F?rderung der Wissenschaften，Band．3，Berlin 1937，S．82．由此，功能主義是克服概念法學(xué)弊端的一劑良藥。它與19世紀(jì)末以來的利益法學(xué)、社會學(xué)法學(xué)、法律現(xiàn)實主義對概念法學(xué)的批判和超越呈平行發(fā)展態(tài)勢。例如，菲利普·黑克認為，法律中存在著“不同結(jié)構(gòu)的等值體”，即“同一思想可以不同的形式得到表達”?！?1〕Heck，Begriffsbildung und Interessenjurisprudenz，Mohr Siebeck 1932，S．190ff．另參見［德］齊佩利烏斯:《法學(xué)方法論》，金振豹譯，法律出版社2009年版，第18頁。而克茨主張，從比較法來看，各國對同一法律問題的處理結(jié)果可能相同或類似，只不過利用的概念技術(shù)不同而已，“教義學(xué)的構(gòu)造只是操作工具，僅具有手段的功能，單單借此并不能保障案件的正確解決，必須以目的指引的、流動的、暫時性的和可變的(方式)來對待教義學(xué)?！薄?2〕Hein K?tz，Rechtsvergleichung und Rechtsdogmatik，in:Karsten Schmidt(hrsg．)，Rechtsdogmatik und Rechtspolitik，Duncker＆ Humblot Berlin，1990，S．84．可見，二者都沒有把法律概念體系之類的技術(shù)工具看成顛撲不破的真理，而僅僅是一種觀念的表達形式而已。

有鑒于此，晚近的比較民法學(xué)家不再將制定法和概念體系作為主要的研究對象，而更關(guān)注法律實踐活動，尤其是一國司法機關(guān)的裁判或判例。由此直接切入法律生活本身，獲致更活潑、更真實可信的結(jié)論。

20世紀(jì)50至60年代，施萊辛格在美國發(fā)起“康奈爾共同核心項目”(The Cornell Common Core Project)，針對合同訂立的問題，設(shè)計案例事實，以問卷調(diào)查的方式，由各個法律體系的研究者撰寫報告，并形成最終的研究報告出版，即《合同成立:法律體系的共同核心研究》一書?！?3〕Schlesinger eds．，F(xiàn)ormation of Contracts:A Study of the Common Core of Legal Systems，Dobbs Ferry，1968．康奈爾項目最為著名的是“事實方法”:提出案例問題讓報告者解答，不論研究者所屬法律體系，確保集中討論問題。盡管該項目名為“共同核心”，但項目要求研究者排除這一觀念預(yù)設(shè)，先細致準(zhǔn)確地考察各該法域的處理結(jié)果，然后再進行抽象、比較。研究結(jié)果發(fā)現(xiàn)，不同法律體系之間，可能是在法律表面規(guī)則不同的情況下，實際運行的結(jié)果亦不同;反之，也可能在表面規(guī)則相同時，而實際運行結(jié)果有異。〔24〕Schlesinger，“Formation of Contracts:A Study of the Common Core of Legal Systems:Introduction”，2 Cornell International Law Journal1-71(1969)．由此，該項目也教導(dǎo)后人:實際運行的法律規(guī)則和被表述出來的規(guī)則之間可能存在巨大的差異?！?5〕［意］羅道爾夫·薩科:《比較法導(dǎo)論》，費安玲等譯，商務(wù)印書館2014年版，第76頁。這一項目直接影響了20世紀(jì)90年代由意大利學(xué)者布薩尼(Bussani)和美國學(xué)者馬太(Mattei)發(fā)起的“特倫托歐洲私法共同核心項目”(Trento Common Core Project of European Private Law)。特倫托項目總體目標(biāo)是發(fā)現(xiàn)歐盟各國私法在合同法、物權(quán)法和侵權(quán)法領(lǐng)域的共同核心，但并不追求法律的統(tǒng)一化，對各國法律規(guī)則和處理結(jié)果不作評價，是一項純粹科學(xué)的研究。該項目也是以案例事實為研究進路，由組織者設(shè)計案例問題，要求各國的研究參與者利用本國的法律資源，包括立法、判例和學(xué)術(shù)著述等，報告案例的處理結(jié)果，由此對歐洲各國私法中的重要問題作出準(zhǔn)確的描述，從而提供一幅可信的歐洲私法圖景。項目計劃者認為雖然這幅私法圖景的用途與其繪制者沒有關(guān)系，但它可為將來歐洲統(tǒng)一立法提供可靠的基礎(chǔ)?！?6〕Bussani/Matte，i “The Common Core Approach to European Private Law”，3 Columbia Journal of European Law 339-356(1997/98)．該項目的兩部成果已翻譯為中文:［意］布薩尼、［美］帕爾默主編:《歐洲法中的純粹經(jīng)濟損失》，張小義等譯，法律出版社2005年版。［德］齊默曼、［英］惠特克主編:《歐洲合同法中的誠實信用原則》，丁光宇譯，法律出版社2005年版。

事實上，特倫托項目的另一個思想來源是薩科的“法律要素論”(Legal Formants)?！?7〕Sacco，“Legal Formants:A Dynamic Approach To Comparative Law”，39 The American Journal of Comparative Law，1-34(1991)．［意］羅道爾夫·薩科:《比較法導(dǎo)論》，費安玲等譯，商務(wù)印書館2014年版，第59-85頁。關(guān)于Legal Fomants中文流行翻譯為“法律共振峰”(沈宗靈:《評薩科的“法律共振峰”學(xué)說》，載《中外法學(xué)》1995年第6期)，或“音素”，但似嫌拗口且未必達意，今參考薩科的《比較法導(dǎo)論》該部分中文譯者劉家安教授的觀點，翻譯為“法律構(gòu)成要素”。薩科認為一個國家“活的法律”包括成文法規(guī)范、學(xué)理觀點和司法判決，并稱之為“構(gòu)成要素”。此外，法官和學(xué)者的說理論證、法律創(chuàng)制者的立法解釋、甚至哲學(xué)、宗教、意識形態(tài)等，都會對法律觀點產(chǎn)生影響，也是法律的構(gòu)成要素。在同一法律體系內(nèi)部，各種構(gòu)成要素就特定法律問題未必保持完全一致的觀點，可能存在很大的差異;而且它們并非處于固定狀態(tài)，而是流動的、離散的。因此了解一個法律體系需要考察這些要素的全部狀況。同理，在研究不同法律體系之間的共性和差異時，不僅要考察成文法，其他構(gòu)成要素也須一并考慮。薩科又將自己的方法稱為“動態(tài)的比較法”。

康奈爾項目和特倫托項目均是假設(shè)案例作為研究對象。與此不同，英國比較法學(xué)家馬克西尼斯倡導(dǎo)將外國法院判例引入本國司法和法學(xué)教育之中的比較法研究，近期備受矚目。此前英國比較法學(xué)界過于關(guān)注宏觀的文化和歷史問題，缺少解決實際問題的能力，因而聽眾越來越少。馬克西尼斯教授希望將比較法研究拉回法律實踐的地面，使比較法知識面向法官和律師，最終能在法院判決中產(chǎn)生實際的效用。其代表作品是《德國侵權(quán)法:比較研究》和《德國合同法:比較研究》?！?8〕Markesinis/Unberath，The German Law of Torts:AComparative Treatise，4th ed．，Hart Publishing，2002．Markesinis/Unberath/Johnston，The German Law of Contract:AComparative Treatise，2th ed．，Hart Publishing，2006．在這兩本著述中，馬克西尼斯及其合作者首先概述德國侵權(quán)法、合同法的主要框架和基本體系，然后將重點放在直接翻譯德國法院的判決書，并將英美法中出現(xiàn)的類似判決作對比分析，進而得出必要的結(jié)論。這兩部作品在西方比較法學(xué)界產(chǎn)生重大影響，開創(chuàng)了一種案例比較研究的風(fēng)格。為檢驗外國案例對本國法院的判決影響，馬克西尼斯還深入研究西方各國法院如何參考外國法院判決，以事實和理論說明比較案例研究的意義?！?9〕Markesinis/Fedtke，“The Judge as Comparatist”，80 Tulane Law Review 11，13-167(2005)．Markesinis，Comparative Law in the Courtroom and Classroom:The Story of the Last Thirty-Five Years，Hart Publishing，2003，pp．157-171．

此外，在歐洲私法統(tǒng)一化的過程中，歐洲比較法學(xué)者取得一系列的案例比較研究成果，為統(tǒng)一化奠定扎實的資料基礎(chǔ)。例如，“歐洲侵權(quán)法小組”(Group on European Tort Law)及其依托的機構(gòu)維也納“歐洲侵權(quán)法與保險法中心”(European Centre of Tort and Insurance Law)在研究過程中均采用了類似特倫托項目的問卷方式，將案例與抽象的問題結(jié)合，讓不同國別的報告者提供解答，在此基礎(chǔ)上形成分析報告?！?0〕參見謝鴻飛主編的“歐洲侵權(quán)法小組”編著的關(guān)于歐洲侵權(quán)法原則的譯叢(法律出版社2009年版)，以及李昊主編的“歐洲侵權(quán)法與保險法譯叢”(中國法制出版社2012年版)。另有一些比較法學(xué)者試圖在案例基礎(chǔ)上描述歐洲各國私法的現(xiàn)狀，形成系列的“歐洲普通法案例叢書”(Casebooks on the Common Law of Europe)，〔31〕Waiter van Gerven，Jeremy Lever，and Pierre Larouche，Cases，Materials and Text on National，Supranational and International Tort Law(2000);Hugh Beale，Arthur Hartkamp，Hein K?tz，and Denis Talion eds．，Cases，Materialsand Texton Contract Law(2002);Jack Beatson and Eltjo Schrage eds．，Cases，Materialsand Texts on Unjustified Enrichment(2003)．其內(nèi)容包括:相關(guān)問題的法典條文、法院的重要判決、教科書的節(jié)選以及法律評論等內(nèi)容，其目的在于通過盡可能準(zhǔn)確地描述歐洲各國私法的現(xiàn)狀，使未來的法律家能夠熟悉他國的法律體系，并揭示歐洲私法的共同原則所達到的程度?！?2〕Zimmermann，“Comparative Law and the Europeanization of Private Law”，in Reimann/Zimmermann eds．，TheOxford Handbook of Comparative Law，Oxford University Press，2006，p．549．

總結(jié)20世紀(jì)后半葉以來的發(fā)展趨勢，歐美的比較民法研究由概念規(guī)則比較而逐步轉(zhuǎn)向重視各國社會中“活法”的比較，尤其是案例比較。這與西方法律思想史上概念法學(xué)在20世紀(jì)的瓦解過程，步調(diào)幾乎一致。盡管案例比較未必能夠展現(xiàn)一個社會糾紛解決機制和慣例的全貌，〔33〕［比］胡克:《深層比較法研究》，載［比］胡克主編:《比較法的認識論與方法論》，魏磊杰、朱志昊譯，法律出版社2012年版，第171頁。但案例是一個國家各種動態(tài)的法律“構(gòu)成要素”中極為重要的組成部分。描述或比較各國的法律狀況，離不開案例這一必不可少的環(huán)節(jié)。

四、比較民法與判例研究在中國:何以可能?如何實踐?

案例比較已成當(dāng)今歐美比較法學(xué)界新生的寵兒。但不論共同核心項目還是歐洲私法一體化，其背景都是西方兩大法系之間的融合發(fā)展趨勢。而且更不要忘記，它們都是同根于羅馬法。然而，作為處于遠東的社會主義國家，我們與歐美既無相似的政經(jīng)社文背景，也無共同的法系根源，何況一度還自我封閉，斷絕與兩大法系的淵源關(guān)系。時至今日，我們連編纂一部較全面的民法典也未克成功，何談與歐美、甚至日本比較?其實，如果姑且勿論形式，而認為我國的單行民事法律已在實質(zhì)上構(gòu)成我國的民事基本法，是否就可以思考中國民法與外國民法如何比較呢?

就21世紀(jì)以來的中國民事立法過程和結(jié)果而言，學(xué)術(shù)界所作的比較法研究在立法論上的影響有限。甚至在關(guān)鍵問題上，立法的“本土論”、“中國特色論”往往壓倒法律移植論。立法問題本就是“肉食者謀之”，我等素民無從置喙，況且立法比較研究也多傾向于概念體系比較，權(quán)作放棄也罷。但不論是否從事比較法研究，法律家的眼光都不能僅限于制定法。根據(jù)前述薩科的觀點，法律是動態(tài)的有機體，一國法律體系的構(gòu)成要素并非只有制定法，判例、學(xué)說及司法實務(wù)觀點等均是其有機組成部分，在我國還有最高人民法院的司法解釋，各地高級人民法院的指導(dǎo)意見、會議紀(jì)要等，那么，可供探索的領(lǐng)域十分廣闊，不必也無需時刻追隨立法的步調(diào)。

一個國家司法系統(tǒng)所作的裁判，將權(quán)利義務(wù)實實在在地落定在每一法律生活參與者的身上，構(gòu)成社會生活中的“活法”。如果將法院裁判作為比較法研究的對象，就能展現(xiàn)不同國家在同一問題上法律運作的真實狀態(tài)。或許有人懷疑，中國的案例與外國的案例是否具有可比性。我們當(dāng)然不是指案件的裁判結(jié)果一樣，而是按照功能主義的思想，中國與外國發(fā)生的法律問題相同或相似。就此可以先考察一件重慶市第四中級人民法院的判決書?！?4〕參見重慶市第四中級人民法院(2006)渝四中法民一終字第9號民事判決，載重慶市高級人民法院編:《重慶審判案例精選》(第2輯)，法律出版社2007年版，第191-196頁。該案基本案情是:

2005年7月15日9時左右，被告永安建筑公司在其所承包的重慶市黔江區(qū)金三角河堤段工程的施工過程中，不慎損壞埋在該地段的重慶市黔江區(qū)供電有限責(zé)任公司的10KV電力電纜，致使輸電線路中斷，造成原告重慶市黔江區(qū)民族醫(yī)院停電26小時，影響其正常營業(yè)。建筑公司支付維修材料費10000元之后，供電公司于次日上午修復(fù)受損線路，恢復(fù)供電。原告民族醫(yī)院從2005年6月28日至7月27日的經(jīng)營收入為平均每日6萬多元，而2005年7月15日的經(jīng)營收入為13246．17元。因此原告以被告侵權(quán)為由起訴永安建筑公司、供電公司，要求賠償38982元。

此類案件，不論在英美法系或大陸法系均有先例和理論可循，也即“挖斷電纜所致純粹經(jīng)濟損失”(簡稱Cable Case)。在馬克西尼斯《德國侵權(quán)法:比較研究》中此類案件被作為純粹經(jīng)濟損失的首要案件，而且英美法和德國法在處理結(jié)果上相似?！?5〕Markesinis/Unberath，The German Law of Torts:AComparative Treatise，4th ed．，Hart Publishing，2002，pp．203-219．在布薩尼和帕爾默主編的《歐洲法中的純粹經(jīng)濟損失》(特倫托共同核心項目)中，挖斷電纜案也被作為典型案例事實。該項目研究發(fā)現(xiàn)，在Cabel Case中純粹經(jīng)濟損失是否賠償，法國等六個歐洲國家給予肯定判決，德國、英國等其他歐洲國家均予以否定。即使不論對純粹經(jīng)濟損失的賠償是否認可，各國(地區(qū))在具體處置方法上也不盡相同，例如因果關(guān)系、司法政策、保護權(quán)利類型都是調(diào)控工具。〔36〕［意］布薩尼、［美］帕爾默主編:《歐洲法中的純粹經(jīng)濟損失》，張小義等譯，法律出版社2005年版，第143-155頁。在中國大陸民法領(lǐng)域，最早是王澤鑒教授將純粹經(jīng)濟損失理論引入國內(nèi)學(xué)界。在《挖斷電纜的民事責(zé)任:經(jīng)濟上損失的賠償》一文中，王澤鑒教授以“我國臺灣地區(qū)”發(fā)生的一起挖斷電纜案件為切入點，從我國臺灣地區(qū)“民法”的請求權(quán)基礎(chǔ)、侵權(quán)法的保護對象、司法政策等視角，結(jié)合英美法和德國法的相關(guān)理論比較分析，得出結(jié)論認為Cabel Case中純粹經(jīng)濟損失一般不予賠償。〔37〕王澤鑒:《挖斷電纜的民事責(zé)任:經(jīng)濟上損失的賠償》，載《民法學(xué)說與判例研究》(第7卷)，中國政法大學(xué)出版社1998年版，第78-92頁?？梢姡澜绺鲊?地區(qū))在現(xiàn)代工業(yè)化大生產(chǎn)建設(shè)的背景下，挖斷電纜間接導(dǎo)致斷電用戶的經(jīng)濟損失，世所常見。盡管各國(地區(qū))法院裁判理由和結(jié)果可能不同，但同樣的問題擺在法官面前需要解決。不論是否賠償，都要有說理論證。我們再回到重慶市第四中級人民法院的裁判理由部分:

經(jīng)濟損失一般又稱“純粹經(jīng)濟上損失”，系指被害人直接遭受財產(chǎn)上不利益，而非因人身或物被侵害而發(fā)生，除加害人系故意以悖于善良風(fēng)俗之方法致用戶受損害的特殊情形除外，不在賠償之列?！?/p>

純粹經(jīng)濟上損失應(yīng)否賠償，一般從以下幾個方面進行考量:1、電力企業(yè)是法定的供應(yīng)者，因過失不能提供電力時，無須對消費者所受的經(jīng)濟上損失負賠償責(zé)任;2、地加重了加害人的賠償義務(wù)，有違公平正義，也不利于整個社會經(jīng)濟的發(fā)展。綜上所述，除經(jīng)濟損失系因用戶的人身或所有權(quán)遭受侵害而發(fā)生外，原則上不予賠償?！?8〕參見重慶市(2006)渝四中法民一終字第9號民事判決，載重慶市高級人民法院編:《重慶審判案例精選》(第2輯)，法律出版社2007年版，第191-196頁。

以上皆為法院判決書原文。這些說理內(nèi)容在中國的制定法或司法解釋中是找不到依據(jù)的，也沒有民法教材告訴我們這樣的論證。但是，倘若讀者有心將此裁判理由與王澤鑒教授《挖斷電纜的民事責(zé)任:經(jīng)濟上損失的賠償》一文第87頁至第90頁的內(nèi)容對比，可以發(fā)現(xiàn)上述判決書內(nèi)容基本改寫自這篇論文，甚至原文照抄(著重號部分)。尤其是王澤鑒教授在該文中介紹英國丹寧勛爵(Lord Denning)在1973年Spartan Steel v．Martin and Co．一案中給出的五點裁判理由，〔39〕丹寧勛爵在該案中的說理，參見 Markesinis/Unberath，The German Law of Torts:AComparative Treatise，4th ed．，Hart Publishing，2002，pp．216-219．而本案審判法官選擇引用了較為突出的三點理由。換言之，我國法院的法官通過借鑒王澤鑒教授的論文，間接地將國外法學(xué)理論和案件裁判理由引入中國的案件審理中，作為定案結(jié)論的依據(jù)?！?0〕葛云松教授稱，本案裁判參考比較法上的研究成果，“顯示了中國法院的巨大進步”。參見葛云松:《純粹經(jīng)濟損失的賠償與一般侵權(quán)行為條款》，載《中外法學(xué)》2009年第5期，第708頁，注釋80。時空遠隔的德國、英國、中國及臺灣地區(qū)，Cabel Case問題竟以如此奇妙的方式相遇。更神奇的是，四個法域的案件結(jié)論居然驚人的一致。而且本案還附帶說明，法院判決之中參考引用他國的法律或判例并非是法系同源國家的獨有現(xiàn)象，〔41〕關(guān)于歐美各國的法院如何借鑒外國法律和判例參見Markesinis/Fedtke，“The Judge as Comparatist”，80 Tulane Law Review 11，13-167(November 2005);Smits，“Comparative Law and It’s Influence on National Legal System”，in Reimann/Zimmermann eds．，TheOxford Handbook of Comparative Law，Oxford University Press，2006，pp．520-524;Hein K?tz，Der Bundesgerichtshof und die Rechtsvergleichung，in:Canaris u．a(chǎn)．(hrsg．)，50 Jahre Bundesgerichtshof，F(xiàn)estgabe aus der Wissenschaft，Band II，C．H．Beck München 2000，S．825-843．在我國法院同樣正在發(fā)生。

再以筆者自2012年以來在《華東政法大學(xué)學(xué)報》組織的系列比較案例研究為例，研究項目選擇的樣本雖是中國法院判決，但同時也是各國民法領(lǐng)域都可能發(fā)生的案例。例如，目睹近親屬遭受突然打擊而自己遭受神經(jīng)性休克，造成驚嚇損害(nervous shock);婚姻關(guān)系存續(xù)期間，夫妻一方與第三人婚外通奸，是否成立第三人干擾婚姻關(guān)系的侵權(quán)責(zé)任;他人處于危難之中而進行救援(見義勇為)，發(fā)生施救者或被救者的損害由誰承擔(dān)。研究者通過考察歐美、日本和我國臺灣地區(qū)的立法和判例經(jīng)驗，對比分析我國法院的判決合理性以及制度的改進可能性?！?2〕詳細的論述，請參見三組專題論文，分別是朱曉喆、謝鴻飛、周江洪、孫維飛:“第三人驚嚇損害侵權(quán)責(zé)任的比較法研究”，載《華東政法大學(xué)學(xué)報》2012年第3期;詹森林、薛軍、莊加園、葉名怡、解亙、孫維飛:“第三人侵擾婚姻關(guān)系法律問題的比較法研究”，載《華東政法大學(xué)學(xué)報》2013年第3期;吳從周、李昊、葉名怡、肖俊、章程、王雷:“見義勇為民事責(zé)任的比較法研究”，載《華東政法大學(xué)學(xué)報》2014年第4期。

由以上事例可見，與政經(jīng)社文等問題不同，私法——尤其是建立在經(jīng)濟交易規(guī)律或基本人倫規(guī)范基礎(chǔ)上的合同法、侵權(quán)法、人格權(quán)法等領(lǐng)域的問題，反映的是普遍發(fā)生的社會聯(lián)系和事件現(xiàn)象。而且，隨著現(xiàn)代社會發(fā)展，出現(xiàn)大量全人類都面臨的普遍性問題，如工業(yè)生產(chǎn)、環(huán)境污染、生物技術(shù)、電子科技等，這些都將帶來法律上的難題?！?3〕例如2014年無錫市中院就一起“人工冷凍胚胎的歸屬和繼承”案件的裁判，引起法律界廣泛的爭議。該案是由人工生殖技術(shù)引發(fā)的新型法律糾紛，因無明確法律依據(jù)，且相關(guān)學(xué)理也不成熟，故而人工冷凍胚胎的法律地位尚無定論。參見江蘇省無錫市(2014)錫民終字第01235號民事判決;張圣斌、范莉、莊緒龍:《人體冷凍胚胎監(jiān)管、處置權(quán)歸屬的認識》，載《法律適用》2014年第11期;楊立新:《人的冷凍胚胎的法律屬性及其繼承問題》，載《人民司法》2014年第13期;劉士國:《人工生殖與自然法則》，載《人民司法》2014年第13期;李燕、金根林:《冷凍胚胎的權(quán)利歸屬及權(quán)利行使規(guī)則研究》，載《人民司法》2014年第13期。而問題產(chǎn)生之初，立法者顯然不及反應(yīng)和處理。如釀成法律糾紛，司法者則必須站在化解矛盾的最前線，因為法官不得以沒有法律依據(jù)為由而拒絕裁判。我們相信，這些問題的存在便是當(dāng)今中國比較民法與判例研究得以生長和發(fā)展的空間。

此外，隨著我國理論界和實務(wù)界對司法裁判的日益重視，法院的裁判文書對各級法院審判的實際拘束力和參考價值逐漸被認識和關(guān)注。尤其是最高人民法院在2010年底宣布建立案例指導(dǎo)制度，〔44〕參見最高人民法院《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》(法發(fā)〔2010〕51號)。并相繼發(fā)布七批指導(dǎo)性案例，更是激起法律界同仁的研究興趣和實踐熱情。雖然總體上我國的司法案例并未獲得明確的法律效力，但通過學(xué)術(shù)研究的推動和法院的重復(fù)實踐，將來可能形成一種穩(wěn)定的判例制度。于此，將比較法作為一面自我反思的鏡子，我們可以發(fā)掘和放大一些具有代表性的司法案例的規(guī)范價值，將“案例”推至“判例”。

根據(jù)筆者的有限探索經(jīng)驗以及對學(xué)界的觀察，在中國展開比較民法與判例研究，可以從如下幾個角度著手，以達到相應(yīng)的目的。

其一，在個案研究中，透過比較法視角，揭示案例裁判蘊含的普適法理，提升典型案件的規(guī)范意義?；诜止さ牟煌?，法官主要工作是裁判案件，學(xué)者的工作是理論研究。我國大量的案例研究著述由法官撰寫，但大多是案件主審法官或系統(tǒng)內(nèi)部研究者所談的“辦案心得”或未及說明的裁判理由展開，難以確保學(xué)術(shù)客觀性?！?5〕解亙:《案例研究反思》，載《政法論壇》2008年第4期。我們不能過多期待法官運用比較法的知識分析中國案例。即使在歐美，法官主動訴諸外國法也被認為是一種“奢侈的”法律分析方式?！?6〕Smits，“Comparative Law and It’s Influence on National Legal System”，in Reimann/Zimmermann eds．，The Oxford Handbook of Comparative Law，Oxford University Press，2006，p．520．海因·克茨統(tǒng)計德國聯(lián)邦最高法院(BGH)建院50年以來，在民刑裁判中自愿參考外國法律或判例的案件屈指可數(shù)。Vgl．Hein K?tz，Der Bundesgerichtshof und die Rechtsvergleichung，in:Canaris u．a(chǎn)．(hrsg．)，50 Jahre Bundesgerichtshof，F(xiàn)estgabe aus derWissenschaft，Band II，C．H．Beck München 2000，S．832ff．于此，法律學(xué)者或法教義學(xué)的重要工作就是在案件裁判前為法官做好理論準(zhǔn)備，在裁判后總結(jié)案件的裁判法理，輔助法官司法審判。在我國臺灣地區(qū)，王澤鑒教授身體力行，數(shù)十年來發(fā)表一系列的案例評釋，參酌比較法上的文獻，將外國先進學(xué)說和判例引入我國臺灣地區(qū)“最高法院”民事判決的檢討，對促進臺灣司法水平的提高，起到至關(guān)重要的作用?！?7〕參見王澤鑒:《德國民法的繼受與臺灣民法的發(fā)展》，載《比較法研究》2006年第6期，第7、8頁。誠為后進標(biāo)榜。

筆者需要補充的是，對待我國司法案例不可一味地批評或藐視，將其作為抒發(fā)己見的批判對象。例如，在《買賣之房屋因地震滅失的政府補償金歸屬》一文中，筆者研究發(fā)現(xiàn):盡管我國法院并未利用國外民法中成熟的“代償請求權(quán)”制度(因我國民法未規(guī)定)，解決房屋滅失后的代償利益歸屬問題，但我國法官總結(jié)和采用“風(fēng)險、收益歸屬相一致”原則，借助《合同法》第142條和第163條，并將第163條的孳息類推適用于買賣標(biāo)的物的其他收益，同樣也化解此類案件糾紛，而且這一觀點亦可獲得德國民法學(xué)說上的支持，結(jié)論上殊途同歸。〔48〕朱曉喆:《買賣之房屋因地震滅失的政府補償金歸屬——劉國秀訴楊麗群房屋買賣合同糾紛案評釋》，載《交大法學(xué)》2013年第2期。可見，在立法缺漏的前提下，法官迫于糾紛解決的壓力，探索問題解決之道，只要其法理清晰合理，那么在正式的立法改進之前，基于“同案同判”的平等訴求以及“活法”的實際拘束力，未嘗不可作為后案裁判的參考。因此研究者可以從典型案件中抽取“先例性規(guī)范”，可供來者追隨。〔49〕關(guān)于抽取“先例性規(guī)范”的案例研究方法，參見解亙:《案例研究反思》，載《政法論壇》2008年第4期。周江洪:《作為民法學(xué)方法的案例研究進路》，載《法學(xué)研究》2013年第6期。由此，比較法與判例研究結(jié)合，可以完善司法裁判中的法律解釋和法律續(xù)造的過程。

總之，法學(xué)研究者應(yīng)以法教義學(xué)為旨趣，通過比較法的透徹說理，將外國立法、學(xué)說和判例等文獻轉(zhuǎn)化為法官可接觸、可參考的部門法資料，必將助益中國法官的司法審判?！?0〕正如克茨所說，比較法研究可視作學(xué)者的一項“赴償之債”(Bringschuld)，學(xué)界應(yīng)將外國法的文獻盡可能容易地讓法律實務(wù)界接觸到。Hein K?tz，Der Bundesgerichtshof und die Rechtsvergleichung，in:Canaris u．a(chǎn)．(hrsg．)，50 Jahre Bundesgerichtshof，F(xiàn)estgabe aus der Wissenschaft，Band II，C．H．Beck München 2000，S．841．

其二，案例國別比較研究。如上所述，筆者于2012年組創(chuàng)“比較民法與判例研究所”(現(xiàn)設(shè)于上海財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院)，運用多個國家的法律體系聚焦考察同一國司法案例，陸續(xù)在《華東政法大學(xué)學(xué)報》組織發(fā)表國別報告，主題包括“第三人驚嚇損害侵權(quán)責(zé)任的比較法研究”、“第三人侵擾婚姻關(guān)系法律問題的比較法研究”、“見義勇為民事責(zé)任的比較法研究”。其基本方法模仿歐美“共同核心”項目，但不同的是所選擇的案例樣本為國內(nèi)真實司法案例。其具體方法是:根據(jù)案例事實設(shè)計若干問題，邀請研究者根據(jù)不同國別的法律文獻，報告該國的立法、裁判和學(xué)說狀況，并對國內(nèi)樣本案例提供說明或建議。至于本項目研究成果的實用目的，設(shè)計者初未曾考慮，不過三年積累下來的研究成果，已頗具規(guī)模，此刻回望來路，談?wù)撨@些成果的實際效用也為時不晚。

首先，本項目以中國案例作國別比較研究，首要目的是了解和認識大陸法系與英美法系、西方與東方的主要代表國家在某一主題案例上的處理模式和結(jié)果。借用“特倫托項目”設(shè)計者的話，我們希望就一個專題繪制一幅主要法系代表國家的法律圖景(當(dāng)然只能算是個草圖)。

其次，就目前完成的幾組案例研究報告結(jié)果而言，有時各國(地區(qū))法律的處理結(jié)論一致但論證思路不同，有時結(jié)論和論證過程都不同。后來的研究者或本項目成果的利用者，可以根據(jù)目的需要，抽取有價值的內(nèi)容。對于案件結(jié)論相同之處，再加提煉或可形成比較法上的“共同核心”:例如在第三人驚嚇損害案型中，德國法系和英美法上均認可驚嚇的受害人是直接受害人，而非派生自初始受害人的間接損害;再例如，在提單案例研究中，大陸法系國家法律普遍認為提單并非代表物權(quán)憑證，交付提單并非一定表明物權(quán)變動。對于結(jié)論不同之處，注意警惕其差異的原因，例如在第三人通奸是否構(gòu)成侵權(quán)責(zé)任，結(jié)論表明歐美國家基于人格自由發(fā)展的理念，呈逐漸松綁趨勢，否定侵權(quán)責(zé)任;而在東方的日本和我國臺灣地區(qū)，傳統(tǒng)家庭倫理道德觀念依然盛行，肯定侵權(quán)責(zé)任成為趨勢，對此不可刻意追求與歐美同一。再例如，對他人處于危難之中的救助義務(wù)，各國因社會文化差異較大，也無法追求統(tǒng)一?？傊?，這些差異的存在使我們認識到法律的地方性以及法律統(tǒng)一的限度。

最后，盡管本項目研究是純粹學(xué)術(shù)型研究，并非如同各級社科項目發(fā)包人要求項目承包人須提供對策建議，因此是否得到我國立法或司法上的應(yīng)用并非設(shè)計者和研究者考慮的問題。但本項目的研究成果，就現(xiàn)有的任一主題所達到的研究深度，短期內(nèi)是其他個別研究者無法超越的。因此，客觀上這些研究成果，最大限度地提供翔實而豐富的資料，介紹了法制先進國家的成功或失敗經(jīng)驗。并且這些報告是用中文表達，我們希望今后涉及這些主題的立法者和司法者能夠參考借鑒之。如齊特爾曼(Zitelmann)所說，比較法提供“解決方法的庫存”(Vorrat an L?sungen)?！?1〕Rabel，Die Aufgabe und Notwendigkeit der Rechtsvergleichung，der Hochschulbuchhandlung Max Hueber，München 1925，S．9．當(dāng)然，用或不用，還是“肉食者謀之”。

其三，中國的案例比較研究還可采用馬克西尼斯的案例譯介加評述的方法。例如，邵建東教授主編“德國聯(lián)邦最高法院典型判例研究叢書”，專注引介德國最高法院的民商事判決并作適當(dāng)評析，使人得以管窺德國法院判決內(nèi)容和風(fēng)格?！?2〕邵建東編著:《德國民法總則編典型判例17則評析》，南京大學(xué)出版社2005年版。高旭軍編著:《德國公司法典型判例十五則評析》，南京大學(xué)出版社2011年版。劉青文編著:《德國合同法典型判例評析》，南京大學(xué)出版社2014年版?；蛘咧苯臃g國外已經(jīng)編輯出版的案例書籍，例如“美國法律文庫”中的《合同法:案例與材料》。〔53〕［美］凱斯勒等:《合同法:案例與資料)》(上、下冊)，屈廣清等譯，中國政法大學(xué)出版社2005年版。此類案例譯介，按通行的學(xué)術(shù)標(biāo)準(zhǔn)可能并無創(chuàng)見，但對比較法研究實在是功莫大焉。例如，鄭永流教授在研究國內(nèi)四川瀘州情人遺贈案時，便利用邵建東教授翻譯的德國相似案件判決書作為研究基礎(chǔ)?！?4〕鄭永流:《道德立場與法律技術(shù)——中德情婦遺囑案的比較和評析》，載《中國法學(xué)》2008年第4期，注釋5、注釋13。我們甚至可以設(shè)想，假如四川省瀘州市兩級人民法院的審判法官在判決之前看到德國相似案件的裁判說理和結(jié)果，其是否還會對道德教化式的理由和結(jié)論自信滿滿呢?

現(xiàn)代社會工商業(yè)和科技的大發(fā)展，以前所未有的方式將人類普遍聯(lián)系起來，每一國家都面臨著一些人類共同的問題。從民法調(diào)整對象的微觀視角來看，一國人民在社會生活中碰到的日常法律問題，每天也在其他國家發(fā)生和解決。如果我們拋開法律概念體系的差別，面對有待處理的具體個案，其實沒有“德國的”、“英國的”解決方案之區(qū)分，而僅僅存在較好的和較不具有說服力的解決辦法?！?5〕［德］克雷斯蒂安·馮·巴爾:《比較債法:方法論與認識論》，載［荷］胡克主編:《比較法的認識論與方法論》，魏磊杰、朱志昊譯，法律出版社2012年版，第320頁。中國的法律學(xué)者如能眼光向下，以司法案例為切入點，將各法系代表性國家的動態(tài)、真實的法律問題解決方案呈現(xiàn)給理論界和實務(wù)界，必將促進我國立法、司法水平的提升和思維的轉(zhuǎn)變。

五、結(jié)語:參與法秩序的有機形成和發(fā)展

比較法學(xué)家對法律的認知似乎天然就具有廣博的視野。拉貝爾早就說過:“沒有附帶判決的法律，猶如沒有肌肉的骨架。而學(xué)術(shù)通說則是神經(jīng)?！薄?6〕Rabel，Die Aufgabe und Notwendigkeit der Rechtsvergleichung，der Hochschulbuchhandlung Max Hueber，München 1925，S．4．換言之，以動物有機體比喻法律，法典條文是骨骼，搭建法律的體系架構(gòu);司法判例是肌肉，充實法律的實際內(nèi)容;理論學(xué)說是神經(jīng)，協(xié)調(diào)溝通法律各部組織。這與薩科的法律“構(gòu)成要素論”在某種意義上不謀而合。因此，比較法學(xué)讓我們認識到一個社會的法律秩序是一個有機體，法律家應(yīng)綜合地、動態(tài)地把握法律的生命。

現(xiàn)代國家法秩序的形成主要推動力是國家的立法行為。學(xué)者如能在事前參與立法的咨詢或決策，將合理的意見輸送進去，當(dāng)然是法學(xué)理論和實踐最理想的結(jié)合狀態(tài)。但這樣的機會在今日中國幾乎不復(fù)可見。因此大多數(shù)學(xué)者需要調(diào)轉(zhuǎn)眼光，將研究目標(biāo)指向司法判例。按照法律有機體論，法律的生命從立法頒布之后才剛剛開始，司法機關(guān)接手實施法律之日，也正是學(xué)者的使命緣起之時。

司法判例是重要的活法之源，主動地分析和利用法院裁判文書，是法律學(xué)者的必要工作。如果學(xué)者能夠提供更方便獲取的比較法文獻資料或?qū)W說觀點，供司法裁判參考，可直接助益司法裁判水平的提高。借用王澤鑒教授《人格權(quán)法》一書的副標(biāo)題，民法學(xué)人應(yīng)將“法教義學(xué)、比較法、案例研究”三種方法結(jié)合一體，通過判例研究展開學(xué)界與司法實務(wù)界的良性互動，促進法律的合理化發(fā)展。由此投身法秩序有機的形成和發(fā)展之中，實乃學(xué)者之正道。

此外，比較民法與判例研究對于當(dāng)代中國受各種玄學(xué)奧理荼毒的理論法學(xué)研究不失為一劑解毒藥。懂得外語的學(xué)者只要認真看看歐陸或日本任何一部民法典評注書(Kommentar)或美國的法律重述(Restatement)，就知道在法學(xué)的核心領(lǐng)域，我們的差距有多大，路還有多長。只要了解一下中國各法院的裁判案件數(shù)量和質(zhì)量，就知道司法實踐是多么需要法教義學(xué)上的匡正和扶持。當(dāng)代中國法學(xué)和法治建設(shè)在啟蒙之后，需要點點滴滴的法教義學(xué)知識的積累和建構(gòu)。