孫天曈 吳 越

（1.中國(guó)政法大學(xué)刑事司法學(xué)院，北京100088；2.中國(guó)政法大學(xué)人文學(xué)院，北京100088）

論我國(guó)刑事二審程序與《兩權(quán)公約》的距離

孫天曈1吳 越2

（1.中國(guó)政法大學(xué)刑事司法學(xué)院，北京100088；2.中國(guó)政法大學(xué)人文學(xué)院，北京100088）

《公民權(quán)利與政治權(quán)利國(guó)際公約》對(duì)于刑事案件的復(fù)審存在三個(gè)淺層要求和兩個(gè)深層要求。我國(guó)的刑事二審制度構(gòu)造雖然基本能夠滿足三個(gè)淺層要求，但由于案件請(qǐng)示制度的存在以及二審開庭率低下的現(xiàn)狀，距離公約的深層要求仍然存在相當(dāng)?shù)木嚯x。為了更好地完善我國(guó)的刑事二審程序，使之真正符合公約的要求，必須對(duì)現(xiàn)有的法律和制度進(jìn)行一定的改革。

《兩權(quán)公約》；復(fù)審；審判獨(dú)立；開庭

《公民權(quán)利與政治權(quán)利國(guó)際公約》（以下簡(jiǎn)稱《兩權(quán)公約》）是聯(lián)合國(guó)在《世界人權(quán)宣言》基礎(chǔ)上通過(guò)的一項(xiàng)有關(guān)人權(quán)保障的重要國(guó)際公約。我國(guó)于1998年10月5日簽署了該公約，但至今仍未由全國(guó)人民代表大會(huì)批準(zhǔn)實(shí)施。雖然該公約在我國(guó)目前仍屬于“未生效”的國(guó)際公約，但根據(jù)國(guó)際法的一般原則，我國(guó)在簽署并加入《兩權(quán)公約》后，就應(yīng)當(dāng)遵守條約的規(guī)定。該公約所確立的刑事訴訟一般國(guó)際準(zhǔn)則，也應(yīng)當(dāng)在我國(guó)的刑事訴訟法律中得到貫徹。

經(jīng)過(guò)1997年和2012年兩次大的修改，我們可以很自信的說(shuō)，我國(guó)的《刑事訴訟法》在保障人權(quán)方面取得了顯著的進(jìn)步，例如增加規(guī)定了未經(jīng)人民法院判決對(duì)任何人不得確定有罪的原則、司法機(jī)關(guān)依法獨(dú)立行使職權(quán)的原則，加強(qiáng)了對(duì)被告人和被害人的保護(hù)，擴(kuò)大了辯護(hù)律師的權(quán)利等等，這些進(jìn)步也得到了國(guó)際社會(huì)的廣泛認(rèn)可和贊譽(yù)。

但是我們也必須承認(rèn)，我國(guó)目前的刑事訴訟相關(guān)制度和原則距離《兩權(quán)公約》的要求仍然存在一定的距離，在很多方面特別是審判制度方面仍然不能達(dá)到公約的要求，這其中被學(xué)者們批評(píng)最多的就是我國(guó)的刑事再審制度。我國(guó)允許不利于被告人的再審，這與《兩權(quán)公約》第14條第7款所要求的“一事不再審”原則（英美法稱為“禁止雙重危險(xiǎn)”原則）嚴(yán)重背離。[1]但是，關(guān)于刑事二審制度，也即刑事案件復(fù)審權(quán)的問題，學(xué)者們?cè)谡撌觥秲蓹?quán)公約》與我國(guó)刑事訴訟的關(guān)系時(shí)往往一筆帶過(guò)，認(rèn)為我國(guó)現(xiàn)行刑事訴訟制度中關(guān)于被判定有罪者復(fù)審權(quán)的保障是充分的，是完全符合《兩權(quán)公約》設(shè)定的標(biāo)準(zhǔn)的。[2]

筆者認(rèn)為，我國(guó)目前的刑事二審程序的設(shè)計(jì)與《兩權(quán)公約》對(duì)刑事復(fù)審權(quán)的要求是比較接近的，但卻遠(yuǎn)遠(yuǎn)沒有達(dá)到充分和完全契合的程度。司法實(shí)踐中的刑事二審程序雖然達(dá)到了公約的淺層要求，卻仍然與公約的兩個(gè)深層要求存在較遠(yuǎn)的距離。①本文中，筆者在總結(jié)《兩權(quán)公約》對(duì)復(fù)審權(quán)的淺層要求的基礎(chǔ)上，進(jìn)行“咬文嚼字式”的深入解析，力爭(zhēng)全面概括公約對(duì)復(fù)審權(quán)的深層要求。進(jìn)一步對(duì)比我國(guó)二審程序的現(xiàn)狀，指出二者之間的距離，以期將來(lái)的《刑事訴訟法》能夠更好的貫徹《兩權(quán)公約》的要求。

一、《兩權(quán)公約》對(duì)復(fù)審的三個(gè)淺層要求

本文討論的主要是二審程序的問題，在《兩權(quán)公約》中即復(fù)審問題。公約第14條第5款對(duì)該問題做出了規(guī)定：“凡被判定有罪者，應(yīng)有權(quán)由一個(gè)較高級(jí)法庭對(duì)其定罪及刑罰依法進(jìn)行復(fù)審?！彪m然只有短短的一句話，但其內(nèi)涵卻是豐富的、多重的。筆者僅從該條款的字面意義出發(fā)，對(duì)法條進(jìn)行文本解釋，概括出公約對(duì)復(fù)審的三個(gè)淺層要求，也即形式上的要求。

（一）“被判定有罪者”都有權(quán)要求復(fù)審

《兩權(quán)公約》將該復(fù)審權(quán)主體設(shè)定為“被判定有罪者”，體現(xiàn)了復(fù)審制度設(shè)立的目的和意圖。被判定有罪者有權(quán)要求復(fù)審，就意味著未被判定有罪者不可以要求復(fù)審，這表明了復(fù)審制度實(shí)際上是賦予被判定有罪者對(duì)原審裁判表示不服并要求重新審判的救濟(jì)權(quán)利。[3]根據(jù)公約的要求，復(fù)審的權(quán)利是所有被判定有罪者固有的不可被任何國(guó)內(nèi)法所剝奪的權(quán)利，各國(guó)司法機(jī)關(guān)有義務(wù)予以保障，不得以任何形式進(jìn)行阻礙。

在此還必須注意一點(diǎn)，那就是應(yīng)正確理解“有罪”的含義。此處的“罪”是否包括有些國(guó)家刑法所規(guī)定的“輕罪”和“違反罪”是一個(gè)值得討論的問題。針對(duì)于公約該條款所涉及的“有罪”的內(nèi)涵，聯(lián)合國(guó)相關(guān)部門專門進(jìn)行了解釋，也為我們解決了疑惑。聯(lián)合國(guó)人權(quán)事務(wù)委員會(huì)指出：“應(yīng)特別注意‘罪行’一詞的其他用語(yǔ)（‘infraction’、‘delito’、‘prestuplenie’）。所以保障條款不僅限于最嚴(yán)重的犯法行為?！盵4]由此可知，此處的“罪”是從廣義上進(jìn)行解釋的，包含了可以解釋為“犯罪”的所有違法行為。

（二）復(fù)審應(yīng)當(dāng)由一個(gè)“較高級(jí)法庭”進(jìn)行

如果僅從字面意義對(duì)“復(fù)審”二字進(jìn)行單獨(dú)理解，其既包括二審又包括再審，既包括由原法院進(jìn)行審理又包括由原法院以外的其他法院進(jìn)行審理。但結(jié)合公約條款內(nèi)容進(jìn)行剖析，《兩權(quán)公約》所言之“復(fù)審”，僅指緊接一審程序的二審程序。而公約也對(duì)復(fù)審的法院給予了明確限制，即復(fù)審僅能由“較高級(jí)法庭”進(jìn)行，也即復(fù)審不能由原審法院進(jìn)行，更不能由原審法院的下級(jí)法院進(jìn)行。對(duì)于是由原審法院的上一級(jí)法院復(fù)審，還是只要是比原審法院更高級(jí)的法院都能進(jìn)行復(fù)審，公約并沒有進(jìn)行限定。各國(guó)的訴訟實(shí)踐中，也不乏可以越級(jí)請(qǐng)求復(fù)審甚至直接請(qǐng)求國(guó)內(nèi)最高級(jí)法庭進(jìn)行復(fù)審的規(guī)定。[5]

由于原審法院對(duì)案件已經(jīng)進(jìn)行了一次審理并作出了判決，已經(jīng)形成了先入為主的觀念，因此復(fù)審由一個(gè)較高級(jí)法庭進(jìn)行而不是由原審法庭進(jìn)行，不僅符合審判原理，而且有利于保證復(fù)審目的的實(shí)現(xiàn)，并使犯罪者和社會(huì)公眾信服。

（三）復(fù)審的內(nèi)容應(yīng)該包括“定罪”和“刑罰”兩個(gè)方面

提起復(fù)審的 “被判定有罪者”，既可能認(rèn)為自己無(wú)罪而被判有罪，也可能認(rèn)為自己被量刑過(guò)重而應(yīng)該被從輕處罰。因此，《兩權(quán)公約》給予了提起復(fù)審者充分的保障，規(guī)定復(fù)審既要審理定罪問題也要審理刑罰問題。

無(wú)論是對(duì)“定罪”進(jìn)行審理，還是針對(duì)“刑罰”進(jìn)行審理，或是二者兼有，都需要對(duì)事實(shí)和證據(jù)進(jìn)行審理，同時(shí)還可能會(huì)涉及法律適用和程序合法性問題。因此，該點(diǎn)內(nèi)容也暗含了“全面審查”的部分內(nèi)容，即原審所涉及的所有問題，都可以成為復(fù)審審理的對(duì)象。

二、我國(guó)二審程序與公約淺層要求的關(guān)系

回過(guò)頭來(lái)觀察我國(guó)的二審程序和上訴制度②，可以發(fā)現(xiàn)我國(guó)現(xiàn)行立法中有關(guān)二審程序和上訴制度的規(guī)定，是能夠滿足公約上述三個(gè)要求，充分保障被告人的復(fù)審權(quán)的，甚至在一些方面有過(guò)之而無(wú)不及。

（一）不服一審裁判的被告人都有權(quán)提出上訴

我國(guó)《刑事訴訟法》第216條明確規(guī)定，不服一審判決或裁定的被告人、被告人的法定代理人有權(quán)提出上訴。被告人的辯護(hù)人和近親屬經(jīng)被告人同意，也可以進(jìn)行上訴。上訴既可以采用書面方式又可以采用口頭方式。同時(shí)規(guī)定，對(duì)被告人的上訴權(quán)，不得以任何借口加以剝奪。這充分體現(xiàn)了我國(guó)立法對(duì)被告人上訴權(quán)的重視和保障。

需要注意的是，我國(guó)立法并沒有同公約一樣將上訴的主體限定為“被判定有罪者”。在我國(guó)，不僅被判有罪的被告人有權(quán)提出上訴，接受復(fù)審，被判無(wú)罪的被告人也可以提出二審上訴。③這更加有利于全面保障被告人的復(fù)審權(quán)。

（二）二審由原審法院的上一級(jí)法院進(jìn)行

根據(jù)《刑事訴訟法》第216條的規(guī)定，我國(guó)的二審只能由原審法院的上一級(jí)法院進(jìn)行，這也完全符合《兩權(quán)公約》關(guān)于復(fù)審應(yīng)當(dāng)由一個(gè)“較高級(jí)法庭”進(jìn)行的要求。

由于公約并沒有對(duì)“較高級(jí)法庭”的范圍進(jìn)行限定，雖然我國(guó)并不像美國(guó)等其他國(guó)家一樣允許越級(jí)上訴，但這只是根據(jù)我國(guó)的司法傳統(tǒng)和國(guó)情做出的制度選擇，并沒有背離公約的基本要求。

（三）我國(guó)二審程序?qū)嵭腥鎸彶樵瓌t

根據(jù)《刑事訴訟法》第222條的規(guī)定，我國(guó)二審程序?qū)嵭腥鎸彶樵瓌t。④無(wú)論上訴者的上訴內(nèi)容如何，二審法院都要對(duì)全案的事實(shí)、證據(jù)進(jìn)行重新審查，作出裁判結(jié)論。雖然我國(guó)二審的全面審查原則有違不告不理的訴訟原理和控審分離的原則，受到了學(xué)者們的廣泛批評(píng)，[6]但僅僅從對(duì)公約要求的實(shí)現(xiàn)程度而言，我國(guó)建立在全面審查原則基礎(chǔ)上的二審程序完全能夠?qū)崿F(xiàn)“對(duì)‘定罪’和‘刑罰’兩個(gè)方面都進(jìn)行審理。

需要注意的是，我國(guó)的《刑事訴訟法》賦予了最高人民法院對(duì)一審案件的管轄權(quán)，規(guī)定全國(guó)性的重大刑事案件可以由最高法院一審。⑤在這種情況下，由于沒有比最高法院更高級(jí)的法院存在，最高人民法院的一審判決和裁定即為生效的判決和裁定，被告人不能上訴。這實(shí)際上是剝奪了被告人要求復(fù)審的權(quán)利和機(jī)會(huì)，是不符合公約關(guān)于復(fù)審的要求的。并且在實(shí)踐中，最高法院審理一審案件也僅僅出現(xiàn)過(guò)一次，該條文在司法實(shí)踐中并無(wú)用武之地。為了更好地體現(xiàn)立法的科學(xué)性，實(shí)現(xiàn)《兩權(quán)公約》的要求，在今后的立法修改中，應(yīng)當(dāng)取消最高法院的一審管轄權(quán)。

三、《兩權(quán)公約》對(duì)復(fù)審的兩個(gè)深層要求

結(jié)合上文論述，從立法層面分析，除最高法院享有一審管轄權(quán)這一規(guī)定之外，我國(guó)的二審制度設(shè)計(jì)能夠充分實(shí)現(xiàn)《兩權(quán)公約》對(duì)于復(fù)審的淺層要求，能夠充分保障被追訴人的復(fù)審權(quán)。但是，這僅僅限于立法規(guī)定對(duì)公約形式上要求的滿足。被告人的復(fù)審權(quán)是否能夠最終得到實(shí)現(xiàn)，復(fù)審制度的目的能否最終達(dá)成，關(guān)鍵在于整個(gè)二審程序能否在實(shí)質(zhì)上實(shí)現(xiàn)公約對(duì)于復(fù)審的深層要求，在于立法的相關(guān)規(guī)定能否在司法實(shí)踐中切實(shí)地執(zhí)行。

公約對(duì)于復(fù)審的深層要求，也即實(shí)質(zhì)上的要求，并不是通過(guò)條文的字面意義傳達(dá)的，而必須依靠對(duì)立法目的和法條體系的深刻理解，從宏觀的角度進(jìn)行概括。筆者經(jīng)過(guò)分析，總結(jié)出了《兩權(quán)公約》對(duì)于復(fù)審的兩個(gè)深層要求。

（一）審判獨(dú)立

首先，審判獨(dú)立是實(shí)現(xiàn)復(fù)審目的的必然要求。審判獨(dú)立，是一個(gè)有著豐富內(nèi)涵的概念和刑事訴訟原則，是現(xiàn)代法治國(guó)家普遍承認(rèn)和確立的基本法律準(zhǔn)則，被稱為“現(xiàn)代法治的基石”。從廣義上講，審判獨(dú)立既包括作為審判機(jī)關(guān)的法院獨(dú)立于行政機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)和其他機(jī)構(gòu)，也包括上下級(jí)法院之間的獨(dú)立，在更深層次上包括法官個(gè)人的獨(dú)立。此處所指的審判獨(dú)立，主要指上下級(jí)法院之間的獨(dú)立，即原審法院應(yīng)當(dāng)獨(dú)立于復(fù)審法院。

如果一審法院并不獨(dú)立于二審法院，不能獨(dú)立的、不偏不倚的客觀對(duì)待事實(shí)和證據(jù)，而是根據(jù)二審法院的授意和指示進(jìn)行裁判，那么復(fù)審制度就失去了原來(lái)的意義。如果一審裁判本就是根據(jù)復(fù)審法院的意見作出的，在這種情況下指望復(fù)審法院在復(fù)審中改變一審裁判，是不可能實(shí)現(xiàn)的目標(biāo)。當(dāng)事人即使在形式上擁有復(fù)審權(quán)，并且復(fù)審法院也進(jìn)行了復(fù)審，但這種復(fù)審必定是流于形式的，一審中存在的錯(cuò)誤很難在復(fù)審中得到糾正。

其次，審判獨(dú)立是《兩權(quán)公約》的明確要求。雖然《兩權(quán)公約》第14條第5款沒有對(duì)這一要求進(jìn)行明確的表述，但既然規(guī)定了“凡被判定有罪者，應(yīng)有權(quán)由一個(gè)較高級(jí)法庭進(jìn)行復(fù)審”，在邏輯上必然的包含了上下級(jí)法院之間獨(dú)立行使審判權(quán)的要求。因?yàn)槿缛羯舷录?jí)法院之間不獨(dú)立，則根本沒有必要作出“由一個(gè)較高級(jí)法庭進(jìn)行復(fù)審”的規(guī)定，復(fù)審也就沒有了存在的必要。

另外，雖然公約第14條第5款沒有對(duì)這一原則作出明確要求，但是第14條第1款卻對(duì)此做出了明確的規(guī)定。公約第14條是由若干條文組成的，主要內(nèi)容是規(guī)范刑事審判和追究刑事責(zé)任的程序，其中第1款對(duì)整個(gè)條文起著提綱挈領(lǐng)的作用。第1款的第二句話表達(dá)了審判獨(dú)立的明確要求：“在判定對(duì)任何人提出的任何刑事指控或確定他在一件訴訟案中的權(quán)利和義務(wù)時(shí)，人人有資格由一個(gè)依法設(shè)立的合格的、獨(dú)立的和無(wú)偏倚的法庭進(jìn)行公正的和公開的審訊。”

因此，盡管第5款描述復(fù)審的條文沒有規(guī)定審判獨(dú)立原則，但我們運(yùn)用體系解釋的方法，結(jié)合第1款的要求和訴訟原理，能夠合理的推導(dǎo)出這樣一個(gè)結(jié)論：公約要求案件首先應(yīng)由一個(gè)獨(dú)立于復(fù)審法院的原審法院進(jìn)行審理，再由一個(gè)獨(dú)立的復(fù)審法院僅根據(jù)事實(shí)和法律對(duì)案件進(jìn)行第二次審理即復(fù)審，得出裁判結(jié)論。

此處《兩權(quán)公約》所要求的獨(dú)立性，包含了審判獨(dú)立最深層次的要求，即法官個(gè)人獨(dú)立。雖然公約的文字表述為獨(dú)立的“法庭”，但法庭是由一個(gè)或多個(gè)法官組成的，法庭只是一個(gè)組織和載體，法官是才是法庭的基礎(chǔ)和作出裁判的真正主體。因此，法庭獨(dú)立即是法官個(gè)人獨(dú)立。可以說(shuō)，公約對(duì)審判獨(dú)立的要求是相當(dāng)高的。

（二）復(fù)審開庭審理和實(shí)質(zhì)審理

首先，開庭審理和實(shí)質(zhì)審理是復(fù)審制度的應(yīng)有之義。根據(jù)刑事審判的一般原理，正式的法庭審判活動(dòng)是合法認(rèn)定被告人刑事責(zé)任的最有效、最合理的途徑。法院作為中立的第三方組織并主持庭審，控辯雙方在法庭上提出各自的主張和證據(jù)，同時(shí)與對(duì)方進(jìn)行辯論，說(shuō)服法官接受并支持自己的訴訟主張，力求獲得對(duì)己方有利的法庭裁判。

但開庭審理不能僅僅存在于形式意義上，不能只為了達(dá)到法律的要求而“走過(guò)場(chǎng)”、“開而不審”，必須進(jìn)行實(shí)質(zhì)審理，如證人應(yīng)當(dāng)出庭作證，物證、書證應(yīng)當(dāng)庭出示并接受控辯雙方質(zhì)證，必須給控辯雙方充分的發(fā)表本方意見和辯論的機(jī)會(huì)。

《兩權(quán)公約》是在《世界人權(quán)宣言》的基礎(chǔ)上，為了保障人權(quán)而訂立的國(guó)際公約，其設(shè)計(jì)的各項(xiàng)制度和要求，歸根結(jié)底都是為了更好地保障人權(quán)、實(shí)現(xiàn)人權(quán)，復(fù)審制度也是如此。因此，為了通過(guò)復(fù)審保障被告人的訴訟權(quán)利，防止無(wú)罪的人被錯(cuò)誤追究、有罪的人被不合法的追究，復(fù)審開庭審理和實(shí)質(zhì)審理，是邏輯上的必然要求，也是復(fù)審制度的應(yīng)有之義。

其次，開庭審理是審判公開的內(nèi)在要求。公約雖然沒有對(duì)開庭審理進(jìn)行明確規(guī)定，但在第14條第1款規(guī)定了審判公開的原則。⑥審判公開的含義包括兩個(gè)方面：一是向一般公眾和新聞媒體公開，即允許與訴訟沒有任何關(guān)系的公眾自由到庭旁聽，允許新聞媒介對(duì)法庭審判予以公開報(bào)道；二是向訴訟當(dāng)事人公開。[7]為了避免審判公開的不利影響，公約對(duì)公開的案件范圍也進(jìn)行了一定的限制。

由審判公開的含義可知，開庭審理是實(shí)現(xiàn)審判公開的必然途徑，不開庭就談不上公開。與開庭審理相對(duì)應(yīng)的審理方式是書面審理。書面審理是一種偏行政化的審理方式，法官審理案件并不通過(guò)開庭，而是通過(guò)書面審查案卷材料，單方面會(huì)見訴訟參加者，經(jīng)過(guò)法官之間的討論即得出裁判結(jié)論。在這種審理方式中，不論是向公眾和新聞媒體公開，還是向訴訟當(dāng)事人公開，都是根本無(wú)法實(shí)現(xiàn)的。

復(fù)審雖然是對(duì)案件的第二次審理，但仍然屬于審判的范疇，既然如此，就要受到公約所有有關(guān)規(guī)范審判程序的要求的限制。因此，審判公開也是對(duì)復(fù)審的要求，開庭審理也是復(fù)審為了實(shí)現(xiàn)審判公開在一般情況下應(yīng)當(dāng)采取的審理方式。

四、我國(guó)二審程序與公約深層要求的關(guān)系

與公約的淺層要求相比，公約的兩個(gè)深層要求才是通過(guò)復(fù)審制度實(shí)現(xiàn)保障人權(quán)目標(biāo)的核心所在。如果僅僅在法律上確立了被告人的上訴權(quán)以及由較高級(jí)法庭對(duì)定罪及刑罰進(jìn)行復(fù)審的制度，在司法實(shí)踐中卻無(wú)法實(shí)現(xiàn)審判獨(dú)立和開庭、實(shí)質(zhì)審理，那么整個(gè)復(fù)審制度都面臨流于形式的危險(xiǎn)。

令人遺憾的是，我國(guó)目前的二審程序即面臨著上述危險(xiǎn)。案件請(qǐng)示制度的廣泛存在使上下級(jí)法院之間無(wú)法做到獨(dú)立審判，嚴(yán)重動(dòng)搖了審判獨(dú)立原則的根基；實(shí)踐中二審“以書面審為原則，以開庭審為例外”的現(xiàn)狀使得“二審原則上開庭審理”的規(guī)定幾乎成了一紙空文。

（一）案件請(qǐng)示制度導(dǎo)致審判獨(dú)立名存實(shí)亡

在我國(guó)，無(wú)論是立法上還是理論上，都承認(rèn)且主張審判獨(dú)立的原則。但在實(shí)踐中，由于很多因素的影響和制約，審判獨(dú)立，特別是上下級(jí)法院之間的獨(dú)立，并沒有得到很好的落實(shí)。

我國(guó)目前的司法系統(tǒng)內(nèi)存在著模式化的目標(biāo)管理和績(jī)效考核制度。[8]在各級(jí)地方法院所制定的“目標(biāo)量化管理規(guī)定”和“年度考核辦法”中，“二審發(fā)改（發(fā)回重審和改判）率”屬于較為重要的考核指標(biāo)。而考核結(jié)果會(huì)直接影響法官的個(gè)人利益，包括年終獎(jiǎng)金、評(píng)優(yōu)創(chuàng)先甚至職業(yè)升遷。在這種情況下，“二審發(fā)改率”這一指標(biāo)的存在，會(huì)使一審法官為了減少二審法院發(fā)回重審和改判的情況，采取各種變通的做法。這其中，案件請(qǐng)示制度是最受歡迎的辦法。

案件在一審審理期間，一審法官就將案情與二審法官（一般是庭長(zhǎng)或者副庭長(zhǎng)）進(jìn)行溝通和交流，請(qǐng)求上級(jí)法院對(duì)案件給出“指導(dǎo)意見”，二審法官面對(duì)這種請(qǐng)求往往也欣然接受。這樣，一審的裁判結(jié)論必然體現(xiàn)二審法院的意志?！斑@使得兩審終審的審級(jí)制度形同虛設(shè)，兩級(jí)法院的裁判變成一個(gè)法院的裁判。”[9]

對(duì)于已經(jīng)經(jīng)過(guò)請(qǐng)示的案件，如果當(dāng)事人不服一審裁判提出上訴，案件交到二審法院手中，甚至就是交到給予一審法院“指導(dǎo)意見”的法官手中，二審改變一審裁判結(jié)論的可能性微乎其微。

因此，案件請(qǐng)示制度的廣泛存在使得一審法院根本沒有獨(dú)立的審判地位，一審裁判實(shí)際上體現(xiàn)的是二審法院的意志，上下級(jí)法院之間獨(dú)立的原則名存實(shí)亡，復(fù)審制度也失去了存在的意義。

（二）二審開庭率低下使二審程序流于形式

2012年修改前的《刑事訴訟法》第187條規(guī)定：“第二審人民法院對(duì)上訴案件，應(yīng)當(dāng)組成合議庭，開庭審理。合議庭經(jīng)過(guò)閱卷，訊問被告人、聽取其他當(dāng)事人、辯護(hù)人、訴訟代理人的意見，對(duì)事實(shí)清楚的，可以不開庭審理。對(duì)人民檢察院抗訴的案件，第二審人民法院應(yīng)當(dāng)開庭審理。”根據(jù)該規(guī)定，二審原則上應(yīng)當(dāng)開庭審理，只有在例外的情況下才可以不開庭審理。但是在實(shí)際執(zhí)行中，情況卻與法律的規(guī)定完全相反。

實(shí)證調(diào)查顯示，抗訴案件開庭審理的規(guī)定在實(shí)踐中得到了落實(shí)，而上訴案件“以開庭審理為原則，以不開庭審理為例外”的規(guī)定沒有得到真正貫徹，以致“原則成了例外，例外成了原則”。即使在某些發(fā)達(dá)地區(qū)，上訴案件開庭率最高時(shí)也不過(guò)10%左右，而且呈下降趨勢(shì)。[10]

世界上絕大多數(shù)國(guó)家都是通過(guò)公開開庭的方式審理二審案件。不管是職權(quán)主義的大陸法系國(guó)家，還是當(dāng)事人主義的英美法系國(guó)家，以及混合型的日本等國(guó)家，除美國(guó)外，刑事第二審程序一律采用開庭審理的方式。美國(guó)雖不開庭審理，但卻對(duì)約占上訴案件的1/3至2/3的案件采取口頭辯論的方式。[11]

二審不開庭審理方式使得二審程序原本應(yīng)當(dāng)具備的糾錯(cuò)功能無(wú)法得到充分發(fā)揮。不開庭審理使得控辯雙方無(wú)法就爭(zhēng)議問題就行當(dāng)庭的辯論和舉證，證人不出庭作證，法官對(duì)事實(shí)和證據(jù)的認(rèn)定只能依靠閱讀案卷筆錄來(lái)進(jìn)行。無(wú)論案卷筆錄多么詳細(xì)或完整，無(wú)論法官怎樣運(yùn)用邏輯推理的方式，都無(wú)法取代庭審在發(fā)現(xiàn)事實(shí)真相和糾正程序錯(cuò)誤方面的重要作用。實(shí)證調(diào)查數(shù)據(jù)顯示，2004年至2008年5年來(lái)，全國(guó)法院共審結(jié)刑事二審案件40多萬(wàn)件，其中維持原判32萬(wàn)余件，改判和發(fā)回重審6萬(wàn)多件，分別占二審結(jié)案的70.70%、14.20%。[12]維持原判率如此之高，說(shuō)明刑事二審程序的糾錯(cuò)功能沒有得到有效發(fā)揮。

同時(shí)，不開庭審理還使得律師的辯護(hù)職能無(wú)法得到有效發(fā)揮，被告人的合法權(quán)益無(wú)法得到充分的保障，失去了一次本來(lái)?yè)碛械臑樽约荷贽q的機(jī)會(huì)。

不開庭審理的方式中，二審法官會(huì)通過(guò)“兩步式的構(gòu)造”進(jìn)行審理。[13]首先通過(guò)閱讀移送的案卷筆錄，對(duì)案件事實(shí)進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查，確認(rèn)“案件事實(shí)是否清楚”；然后據(jù)此確定二審采用開庭或不開庭審理的方式，得出裁判結(jié)論。在這種“兩步式構(gòu)造中”，二審法院對(duì)案件的實(shí)體裁判大大提前了，經(jīng)過(guò)第一步的閱卷即對(duì)案件形成了內(nèi)心確信，得出了結(jié)論，這導(dǎo)致隨后的二審理程序（包括開庭審理和不開庭審理）被架空了，完全流于形式。

2012年的《刑事訴訟法》修改，對(duì)二審審理方式進(jìn)行了較大改革，明確了應(yīng)當(dāng)開庭審理的案件范圍，這的確是一大進(jìn)步。但現(xiàn)行的規(guī)定仍然存在缺陷，并且其在實(shí)踐中的執(zhí)行情況如何，是否能夠真正解決二審開庭率低的難題，還有待時(shí)間的檢驗(yàn)。筆者認(rèn)為，在案卷筆錄中心主義裁判方式的影響下，即使二審開庭率得到提高，二審程序依然面臨流于形式的危險(xiǎn)。[14]

五、結(jié)論

伴隨著依法治國(guó)方略的推進(jìn)，我國(guó)的刑事訴訟法律制度經(jīng)過(guò)了兩次《刑事訴訟法》的修改取得了顯著的進(jìn)步。對(duì)于《兩權(quán)公約》中有關(guān)復(fù)審的規(guī)定，我國(guó)目前的法律是能夠滿足其淺層要求的，被告人的上訴權(quán)能夠得到充分的保障。但是，公約對(duì)復(fù)審還存在兩個(gè)更深層次的要求，而我國(guó)目前的二審制度距離這兩個(gè)實(shí)質(zhì)要求仍然存在相當(dāng)?shù)木嚯x。

為了更好地與《兩權(quán)公約》的要求接軌，更好地改進(jìn)我國(guó)的二審制度，防止二審流于形式，通過(guò)復(fù)審切實(shí)保障被告人的人權(quán)，有必要對(duì)我國(guó)的二審制度進(jìn)行進(jìn)一步的改進(jìn)。在堅(jiān)持充分保障被告人的上訴權(quán)的基礎(chǔ)上，改進(jìn)我國(guó)的審級(jí)制度，取消最高法院的一審管轄權(quán)；取消上下級(jí)法院之間的案件請(qǐng)示制度，維護(hù)審判獨(dú)立；確立科學(xué)、公正的上訴案件審理方式，推進(jìn)二審開庭審理。

注釋：

①本文討論的只是刑事訴訟法框架內(nèi)的刑事案件的二審程序，為求簡(jiǎn)練，下文中僅稱“二審程序”。本文中所說(shuō)的“淺層要求”，即從條文文字的表面意義進(jìn)行理解所概括出的要求的內(nèi)容，這也是大多數(shù)學(xué)者所已經(jīng)總結(jié)過(guò)的內(nèi)容。與此相對(duì)，“深層要求”即深挖文字的內(nèi)涵，同時(shí)結(jié)合上下文、法理及立法目的進(jìn)行探究所得出的一般研究者尚未意識(shí)到的公約對(duì)復(fù)審權(quán)的要求。

②上訴制度在嚴(yán)格意義上屬于二審制度構(gòu)造的一部分，上訴引起二審，沒有上訴、抗訴就沒有二審的存在。

③雖然對(duì)無(wú)罪判決的上訴很少，但在司法實(shí)踐中也的確存在。如法院認(rèn)為證明被告人有罪的證據(jù)不足，作出“證據(jù)不足，指控的犯罪不能成立的無(wú)罪判決”，而被告人卻認(rèn)為自己的行為根本不構(gòu)成犯罪，由此提起上訴。針對(duì)無(wú)罪判決的上訴問題，參見申君貴.無(wú)罪判決被告人上訴權(quán)初探[J].現(xiàn)代法學(xué)雜志,1986(3).

④《刑事訴訟法》第222條：“第二審人民法院應(yīng)當(dāng)就第一審判決認(rèn)定的事實(shí)和適用法律進(jìn)行全面審查，不受上訴或者抗訴范圍的限制。 共同犯罪的案件只有部分被告人上訴的，應(yīng)當(dāng)對(duì)全案進(jìn)行審查，一并處理?！?/p>

⑤《刑事訴訟法》第22條：“最高人民法院管轄的第一審刑事案件，是全國(guó)性的重大刑事案件?！?/p>

⑥《兩權(quán)公約》第14條第1款規(guī)定：“在判定對(duì)任何人提出的任何刑事指控或確定他在一件訴訟案中的權(quán)利和義務(wù)時(shí)，人人有資格由一個(gè)依法設(shè)立的合格的、獨(dú)立的和無(wú)偏倚的法庭進(jìn)行公正的和公開的審訊?！?/p>

[1]鄭旭著.刑事訴訟法學(xué)[M].北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社,2010:302.

[2][7]陳光中主編.刑事訴訟法[M].北京：北京大學(xué)出版社,2012:484，482.

[3]陳光中主編.“公民權(quán)利和政治權(quán)利國(guó)際公約”與我國(guó)刑事訴訟改革[M].北京：商務(wù)印書館,2005:301.

[4]陳光中主編.審判公正問題研究[M].北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社,2004:12.

[5][11]顧永忠著.刑事上訴程序研究[M].北京：中國(guó)人民公安大學(xué)出版社,2003:153-164，94-101.

[6][10][12]陳光中主編.中國(guó)刑事二審程序改革之研究[M].北京：北京大學(xué)出版社,2011:225-234，8，249-250.

[8][14]陳瑞華著. 刑事訴訟的中國(guó)模式[M].北京：法律出版社, 2010:310-316，207-246.

[9]陳瑞華.為中國(guó)“案件請(qǐng)示”把脈[J].法制資訊,2009(5):55.

[13]陳瑞華.偵查案卷裁判主義——對(duì)中國(guó)刑事第二審程序的重新考察[J].政法論壇：中國(guó)政法大學(xué)學(xué)報(bào),2007(5):102-104.

D924；D998.2

A

1672-0385（2015）01-0085-06

2014-10-13

孫天曈，男，在讀碩士研究生，主要研究方向?yàn)樾淌略V訟法學(xué)。

吳越，女，在讀碩士研究生，主要研究方向?yàn)榉▽W(xué)理論。