(四川大學(xué)(江安校區(qū))法學(xué)院，成都 雙流縣 610200)

表見證明法則研究

張錳霖

(四川大學(xué)(江安校區(qū))法學(xué)院，成都 雙流縣 610200)

表見證明，是證據(jù)法中最模糊不清的概念。關(guān)于表見證明的學(xué)說大致分為三類，第一類是證明評(píng)價(jià)說；第二類是證明責(zé)任倒置說；第三類是降低證明標(biāo)準(zhǔn)說。三種學(xué)說皆有可商榷之處。其本質(zhì)乃轉(zhuǎn)移具體的主觀證明責(zé)任，是一種法律上的推定，無涉證明標(biāo)準(zhǔn)降低的問題。將表見證明法則用以證明因果關(guān)系的存在，是對(duì)該法則的錯(cuò)誤適用；其所適用的對(duì)象是過錯(cuò)。表見證明屬于法律上的推定，一旦當(dāng)事人證明了損害結(jié)果與過錯(cuò)行為之間存在“高度蓋然性”，且對(duì)方未證明其他可能原因的現(xiàn)實(shí)存在，法官就必須認(rèn)定行為人對(duì)于損害結(jié)果存在主觀過錯(cuò)，從而轉(zhuǎn)移具體的主觀證明責(zé)任。表見證明法則實(shí)質(zhì)上是通過邏輯推理，一方面，減少證明對(duì)象，以降低對(duì)特定證明對(duì)象的難度；另一方面，提高證明標(biāo)準(zhǔn)，以防止因降低證明難度而實(shí)質(zhì)上改變了證明責(zé)任分配的規(guī)范意義。

表見證明；過錯(cuò)；因果關(guān)系；高度蓋然性；間接反證

一、表見證明的概念界定

表見證明是“整個(gè)證明法學(xué)領(lǐng)域最含混也是最難回答的問題之一”，無論在英美法系還是在大陸法系，表見證明法則都是從判例中形成的。[1]P139因此，要準(zhǔn)確界定這個(gè)概念，必須追溯到表見證明的早期判例，從判例中提煉表見證明的要點(diǎn)，始得對(duì)其有準(zhǔn)確的理解。

(一)表見證明的判例研究

英美法系的表見證明，最早可溯自19世紀(jì)初期的1802年Christie v. Griggs.一案的判決。在該案件中，某一車驛的馬車因木質(zhì)車軸折斷，導(dǎo)致乘車人受傷，受害人將車主起訴至法院。法官認(rèn)為，一般運(yùn)送人應(yīng)就乘客的受傷不是因其過失所致的事由，負(fù)證明負(fù)擔(dān)。其理由為，運(yùn)送人有依合同安全運(yùn)送旅客的特別責(zé)任。[2]在1863年Byrne v. Boadle一案中，原告從被告的貨棧前走過，被一個(gè)從樓上滾下來的面粉桶砸傷。法院認(rèn)為，如果沒有某種過失，則面粉桶是不會(huì)從樓中墜出，事實(shí)本身證明被告有過失。[3]P63到1865年，在Scott v. London &St. Kattering Co.一案中，法官Earle在判決中論述到：事實(shí)顯示，本案訴爭的事物屬被告的仆人管理，且如果該仆人施以適當(dāng)?shù)淖⒁?，則依通常的事情過程，此種意外應(yīng)當(dāng)不會(huì)發(fā)生。如果被告對(duì)之不能說明，則該管理的事實(shí)行為本身，無異在說明該意外的發(fā)生即屬因欠缺注意所致。[4]P69在1919年Klein v. Beetern一案中，被告駕駛貨車應(yīng)邀搭載原告之子，不料，車行隘口，道路突然變窄，但路況尚佳，被告繼續(xù)前行，無意中車子突然翻落溝中，原告之子當(dāng)場斃命。原告向法院起訴主張：由已經(jīng)證明發(fā)生的事實(shí)，顯然是被告駕車有過失所致，因而有“事實(shí)不證自明原則”(res ipsa loquitur)的適用。但是本案的事實(shí)，無證據(jù)足以顯示被告有超車或過失駕車的直接證據(jù)，為何竟發(fā)生如此車禍？被告對(duì)此也不知情。車禍發(fā)生后，在對(duì)該車進(jìn)行檢查的時(shí)候，發(fā)現(xiàn)該車左側(cè)前輪胎內(nèi)胎已經(jīng)爆裂，但原告聲稱，除非超速，否則，即使輪胎爆裂，通常也不會(huì)發(fā)生如此意外事故。但法院認(rèn)為，該院無法作出如下認(rèn)知，即福特汽車在時(shí)速15公里爆胎時(shí)一定不會(huì)發(fā)生如本案之意外，如此，發(fā)生該車禍的原因，可能有如下兩種情形：1)駕駛員疏忽導(dǎo)致車禍發(fā)生；2)汽車輪胎爆胎所致。法院據(jù)此判決認(rèn)為，法院認(rèn)定事實(shí)，不能出于猜測臆斷，原告應(yīng)就被告過失承擔(dān)證明負(fù)擔(dān)。不證自明須提供足夠證據(jù)以推論被告存在過失，但不得產(chǎn)生兩種不同的推論。本案車禍發(fā)生的可能原因，既然不止一個(gè)，則不能適用表見證明法則。[5]在1948年Larsan v. St. Frameis Hotel一案中，法院引用Gerhat v.Southern California Cas Co.一案中的判決理由，對(duì)表見證明作出了清晰的描述，并提出適用res ipsa loquitur的三個(gè)條件：1)意外傷害的事實(shí)存在；2)引起該傷害的事或物，在傷害發(fā)生時(shí)或發(fā)生前，處在被告的絕對(duì)控制或管理下；3)該傷害為一般的事件過程所導(dǎo)致的必然結(jié)果，如果被告施以一般的或通常的注意，即不會(huì)發(fā)生此意外事故。[6]由此可見，英美法系對(duì)于“事實(shí)不證自明原則”的理解，與推定具有一致性，即其根據(jù)“不證自明法則”所作出的事實(shí)認(rèn)定，其實(shí)是基于因果關(guān)系的高度蓋然性，主要用以解決損害的發(fā)生是否是由于行為人主觀過錯(cuò)導(dǎo)致。在這個(gè)過程中，它將過錯(cuò)的有無以及損害是否是由過錯(cuò)引起的證明，合二為一；這是一種非常實(shí)用的功能主義做法，值得借鑒。因?yàn)檫^錯(cuò)的有無并不是我們關(guān)心的重點(diǎn)，我們想知道的只是損害是否由于行為人的過錯(cuò)引起。這種證明將大大降低負(fù)有證明責(zé)任的當(dāng)事人的證明難度，因?yàn)椋覀兒茈y去判斷行為人主觀上過錯(cuò)的有無，相反，我們卻很容易從損害事實(shí)去反推導(dǎo)致其產(chǎn)生的原因是否是行為人的過錯(cuò)。申言之，我們假設(shè)行為人盡到注意義務(wù)為A，沒有盡到注意義務(wù)為非A，損害事實(shí)是B，如果負(fù)有證明責(zé)任的當(dāng)事人，直接去證明非A，難度極大。比如貨車司機(jī)在駕駛車輛途中，將一位行人撞倒。行人此時(shí)若想證明貨車司機(jī)沒有盡到注意義務(wù)，那他就需要去證明當(dāng)時(shí)司機(jī)在聽歌、打電話、想問題或打瞌睡等等，換言之，行為人未盡到注意義務(wù)的表現(xiàn)形式十分廣泛，難以枚舉，受害人是極難證明行為人在損害發(fā)生的一刻或之前在做什么，因此，要讓負(fù)有證明負(fù)擔(dān)的當(dāng)事人證明非A難度極大。但是，一旦將A與B結(jié)合起來，并用基本的邏輯運(yùn)算，這個(gè)證明問題就會(huì)容易很多。

在英美判例中，常見的對(duì)“事實(shí)不證自明”的論述是：如果行為人施以適當(dāng)?shù)淖⒁?，則依通常的事情過程，此種意外損害應(yīng)當(dāng)不會(huì)發(fā)生。如果行為人對(duì)之不能為其他說明，則損害事實(shí)的發(fā)生就說明其沒有盡到適當(dāng)?shù)淖⒁饬x務(wù)。即“A”通常會(huì)導(dǎo)致“非B”，其逆否命題就是“B”通常是“非A”導(dǎo)致的。原命題與其逆否命題是一致的，因此這兩個(gè)命題在邏輯上是等價(jià)的。由于直接證明“非A”的難度極大，所以我們借助A與B的聯(lián)系，通過逆否命題來實(shí)現(xiàn)對(duì)“非A”的證明；而且，證明“A”與“非B”的聯(lián)系較之于直接證明“非A”容易得多，因此，表見證明其實(shí)是將兩個(gè)構(gòu)成要件事實(shí)的證明合并為一個(gè)構(gòu)成要件事實(shí)——“二合一”：原本在侵權(quán)之訴中，受害人必須證明行為人具有主觀過錯(cuò)以及損害的存在，然后證明過錯(cuò)行為與損害之間存在因果關(guān)系；但在表見證明規(guī)則下，受害人可以直接證明損害與過錯(cuò)行為之間因果關(guān)系的高度蓋然性，從而證明過錯(cuò)要件的存在。但適用這一規(guī)則的前提，便是損害與過錯(cuò)行為的因果關(guān)系必須具有高于優(yōu)勢蓋然性的高度蓋然性。否則，表見證明法則就會(huì)成為架空過錯(cuò)要件證明的法則，因?yàn)檎Ｇ闆r下，受害人必須對(duì)“過錯(cuò)行為”的存在及其與損害結(jié)果存在“因果關(guān)系”，分別適用優(yōu)勢蓋然性的證明標(biāo)準(zhǔn)予以證成；如果在表見證明法則中，受害人只需將過錯(cuò)行為與損害結(jié)果之間的因果關(guān)系證明達(dá)到優(yōu)勢蓋然性標(biāo)準(zhǔn)，即可認(rèn)定過錯(cuò)行為的存在；那么實(shí)際上，其就舍棄了證明“過錯(cuò)行為”存在以達(dá)到優(yōu)勢蓋然性的要求。因此，英美法系國家對(duì)于表見證明法則的使用，都堅(jiān)持“該傷害為一般的事件過程所導(dǎo)致的必然結(jié)果，如果被告施以一般的或通常的注意，即不會(huì)發(fā)生此意外事故”[7]的標(biāo)準(zhǔn)。故表見證明本身仍然是一種推定，而且是法律上的推定，因?yàn)槭聦?shí)上的推定本質(zhì)上屬于法官自由心證的范疇，自無證明法則的適用；關(guān)于英美法系的表見證明，Wigmore也如是認(rèn)為：英美法系將推定分為事實(shí)上的推定和法律上的推定，都是沿襲大陸法系的名稱，無論其是事實(shí)上的推定還是法律上的推定，實(shí)際上都是“推論”，只不過法律上的推定，必須依照法律規(guī)定的事實(shí)，不得為其他的推定；事實(shí)的推定，則由案件審理者自行判斷，根據(jù)自由心證進(jìn)行事實(shí)認(rèn)定。[8]而表見證明本質(zhì)上屬于法律上的推定，因?yàn)樵谟⒚婪ㄏ档呐欣校覀兛梢钥闯?，該法律上的推定至少有以下的限制?)必須證明行為人在盡到注意義務(wù)的情形下，通常不會(huì)發(fā)生損害結(jié)果，進(jìn)而得出逆否命題——損害結(jié)果的發(fā)生通常足以說明行為人沒有盡到注意義務(wù)；2)行為人沒有證明其他可能造成損害結(jié)果的原因的存在，即使其提出了該原因。對(duì)于這兩個(gè)條件的同時(shí)滿足，證明標(biāo)準(zhǔn)已經(jīng)完全超過了優(yōu)勢蓋然性，達(dá)到了高度蓋然性的程度。之所以如此，是因?yàn)榍拔囊呀?jīng)提及的原因，即在表見證明法則中，一旦將未盡到注意義務(wù)的行為與損害結(jié)果之間的因果關(guān)系證明達(dá)到高度蓋然性，關(guān)于過錯(cuò)行為的存在就無需舉證了。

然而在德國，其將表見證明法則分離適用，即并非完全用于通過對(duì)因果關(guān)系的高度蓋然性的證明，從而免去對(duì)過錯(cuò)行為的存在進(jìn)行舉證；而是將表見證明法則部分用于單純證明因果關(guān)系的存在，但是其證明標(biāo)準(zhǔn)就會(huì)低于英美法系將表見證明用以“二合一”證明適用的標(biāo)準(zhǔn)。在將表見證明用以“二合一”證明時(shí)，德國與英美法系判例中表見證明法則適用的標(biāo)準(zhǔn)就具有一致性。表見證明法則在德國也是由判例所形成。在1953年發(fā)生的感染梅毒的病例，是德國早期表見證明法則適用的典型案例。其是在因果關(guān)系方面適用表見證明法則的典型。某婦女因受傷住院并接受輸血，供血者是一個(gè)第三期的梅毒患者。輸血后幾年，該婦女在準(zhǔn)備獻(xiàn)血于他人的時(shí)候，化驗(yàn)血液的結(jié)果令其大吃一驚，發(fā)現(xiàn)有毒素的陽性反應(yīng)，但無典型梅毒的明顯癥狀，且其丈夫和孩子均健康，鑒定人認(rèn)為，經(jīng)輸血而感染梅毒的可能性雖然不是絕無，但屬僅有。原審法院據(jù)此駁回原告的訴訟請求，理由是：供血者雖為第三期梅毒患者，這一點(diǎn)無可非議，但陽性反應(yīng)或許另由其他原因所致，且其是否因輸血而被感染，沒有得到證明，因此，表見證明無法成立；而且由第三期梅毒患者輸血致感染者極少。聯(lián)邦最高法院認(rèn)為：“在判斷有數(shù)個(gè)考量因素的問題時(shí)……誠如原審僅從原因?yàn)槌霭l(fā)點(diǎn)，在比較醫(yī)學(xué)經(jīng)驗(yàn)上，以問題的發(fā)生的可能性非常罕見為由，并非不能確定此事實(shí)。但若從已確定的結(jié)果逆推，必須探討其他所得考量原因的存在，究竟有何線索？……就一定癥狀的出現(xiàn)，即使是些微可能性的原因，若有考慮這原因的確定線索，而其他考量原因卻缺乏此線索時(shí)，即可依表見證明推定此即為其中原因?！币虼耍摪副话l(fā)回重審，具體理由是：誠然該婦人感染該病癥可能另有原因，但并無支持此一可能性的根據(jù)；另，梅毒如屬感染所致，則輸血即其原因。因?yàn)榇藭r(shí)，由梅毒第三期患者的血液而受到感染的蓋然性并不重要，因?yàn)楫?dāng)特定的疾病發(fā)生，如果一方面該癥可能形成的原因業(yè)已存在，而另一方面并無足以顯示除該原因外的其他原因存在時(shí)，依表見證明，如前者的原因已被證明，則即可視為其間依有因果關(guān)系。[9]關(guān)于梅毒案，還有一個(gè)判例：1964年，原告在醫(yī)院接受輸血，兩年后其被發(fā)現(xiàn)感染第二期梅毒，并證明原來提供血液者感染梅毒的事實(shí)在1947年5月確定。但不能確定其是否在1年前即已感染梅毒。原審法院以提供血液者在輸血時(shí)為梅毒患者僅僅是一種可能性為由，駁回原告之訴，聯(lián)邦最高法院則以輸血乃感染梅毒的唯一線索，認(rèn)為可適用表見證明而撤銷判決，發(fā)回重審。[10]我們可以看出在梅毒案中，表見證明法則并未用以證明過錯(cuò)的存在，其僅僅用以證明損害與行為之間的因果關(guān)系，但是其證明因果關(guān)系的基本邏輯與英美法系實(shí)質(zhì)等同。在Klein v. Beetern一案中，法院認(rèn)為，該院無法作出如下認(rèn)知，即福特汽車在時(shí)速15公里爆胎時(shí)一定不會(huì)發(fā)生如本案之意外，如此，發(fā)生該車禍的原因，可能有如下兩種情形：1)駕駛員疏忽導(dǎo)致車禍發(fā)生；2)汽車輪胎爆胎所致。法院據(jù)此判決認(rèn)為，法院認(rèn)定事實(shí)，不能出于猜測臆斷，原告應(yīng)就被告過失承擔(dān)證明負(fù)擔(dān)。不證自明須提供足夠證據(jù)以推論被告存在過失，但不得產(chǎn)生兩種不同的推論。[11]即英美法系在運(yùn)用表見證明法則證明因果關(guān)系的時(shí)候，也堅(jiān)持只要證明該行為是損害結(jié)果發(fā)生的可能原因，且雖有其他可能性，但其他可能性并未被證明存在的情形下，即可認(rèn)定該行為與結(jié)果之間存在因果關(guān)系——只不過其是從反面進(jìn)行論述的。

在GBH1954年12月3日的判例中，法官仍然作了類似判決：一游泳池未設(shè)深水防護(hù)欄，受害人在水深約2米處，沒有任何動(dòng)靜而溺水身亡。爭議事實(shí)為受害人死亡的原因是因無柵欄而導(dǎo)致受害人誤入深水區(qū)，還是因?yàn)橥话l(fā)疾病，或是一時(shí)喪失意識(shí)，此皆有可能。鑒定人認(rèn)為，不善于游泳的人致死的原因有如下可能：1)因口、鼻突然遭到水波漫襲導(dǎo)致驚嚇過度，以至于嗆水窒息而休克，導(dǎo)致意識(shí)不清；2)本身的病變突發(fā)；3)皮膚受到水的刺激，導(dǎo)致心臟麻痹等。原審法院據(jù)此駁回原告訴求。理由為，該受害人不是因?yàn)檎`入深水而溺水身亡，果真如此，則其死前應(yīng)有求助呼救聲，而本案中未聞其聲。聯(lián)邦最高法院認(rèn)為，本案應(yīng)依表見證明為斷。理由是：受害人的死亡，首先懷疑為因涉深水所致，如果想推翻這一表見證明事實(shí)，必須就足以顯示其他事象經(jīng)過可能性的實(shí)際存在加以證明，而本案既無該事實(shí)的證明，即不能因受害人死亡時(shí)無呼救聲，即推定為另外原因造成。類似的案例還可參照BGH在1956年7月10日的判例中的論述，在該案例中，某女性在接受胸腔切開手術(shù)后，手術(shù)的傷口長期不愈合，于是向另一醫(yī)師求治，經(jīng)該醫(yī)師再動(dòng)手術(shù)時(shí)，發(fā)現(xiàn)該女性體內(nèi)有止血用的紗布?xì)埰Ｔ瓕彿ㄔ弘m認(rèn)定其間無其他紗布塞入的可能性，但也沒有充分的證據(jù)證明該紗布即為被告醫(yī)師所遺留，因而駁回原告之訴。聯(lián)邦法院則撤銷該判決，理由為：在表見證明的情形下，不但可以根據(jù)已經(jīng)被確定的事實(shí)推論待證事實(shí)與既生的結(jié)果之間的關(guān)聯(lián)，而且也可以根據(jù)已經(jīng)發(fā)生的結(jié)果，逆推是由某一已經(jīng)發(fā)生的一定事實(shí)所致。從而，一旦有定型化的事項(xiàng)經(jīng)過，即應(yīng)該依據(jù)表見證明法則直接認(rèn)定該紗布是被手術(shù)醫(yī)師在實(shí)施手術(shù)過程中遺留在患者體內(nèi)的。現(xiàn)既無該紗布是由被告以外的其他醫(yī)師所塞入的證明，則視其為被告所遺留，揣度各個(gè)生活經(jīng)驗(yàn)法則，如此認(rèn)定并無不妥。[12]

除此之外，在運(yùn)用表見證明法則證明因果關(guān)系時(shí)，德國判例將未盡到注意義務(wù)的行為作為分析的例外，降低證明難度，即使在有其他原因存在的情形下，也認(rèn)可該違反義務(wù)的行為與損害結(jié)果之間存在因果關(guān)系，從而轉(zhuǎn)移具體的主觀證明責(zé)任。在BGH1959年4月28日的判例中，一位醫(yī)師對(duì)一名初診患者施以靜脈注射麻醉劑的方法幫助其鎮(zhèn)痛，但因傷及患者的呼吸中樞致死。案件的爭議點(diǎn)在于，醫(yī)師怠于盡到事前診斷義務(wù)與患者之間的死亡之間有無因果關(guān)系。法院認(rèn)為，因使用麻醉劑，對(duì)患者呼吸器官或心臟疾病的患者具有危險(xiǎn)性的副作用，故醫(yī)師在注射麻醉劑前，在可能范圍內(nèi)，負(fù)有對(duì)患者作事前檢查，以確定其是否患有相關(guān)疾病的義務(wù)。本案中的醫(yī)師怠于盡到詳細(xì)診斷的義務(wù)，在短時(shí)間內(nèi)，連續(xù)注射兩針，顯然已經(jīng)違反上述義務(wù)而有重大過失；過失既存，且從外表看，該過失即為引起損害發(fā)生的原因，醫(yī)師本身應(yīng)就該損害非因其疏忽診斷所致負(fù)證明責(zé)任。[13]進(jìn)而在BGH1955年的判例中，被告違反《德國事故防止法》的規(guī)定，利用強(qiáng)度不夠的支柱搭臺(tái)蓋一座架臺(tái)，在許多工人將一件重物抬上該架臺(tái)時(shí)，內(nèi)部腐爛的支柱突然斷裂，致使在架臺(tái)上作業(yè)的多名工人受傷，工人起訴至法院。雙方的爭議事實(shí)是，利用強(qiáng)度不夠的支柱違反了建筑業(yè)事故防止的規(guī)定，但其是否絕對(duì)成為該事故發(fā)生的原因。聯(lián)邦最高院認(rèn)為，違背事故防止規(guī)定的違法行為，依所有的經(jīng)驗(yàn)，為發(fā)生作業(yè)事故的原因，所以可為一般的推定，認(rèn)為因不遵守規(guī)定所為的違法行為是構(gòu)成事故結(jié)果的條件。[14]從上述兩個(gè)案例中，我們可以看出，在行為存在主觀上的過錯(cuò)時(shí)，即未盡到應(yīng)盡的義務(wù)，即使存在其他可能原因，除非證明其他可能原因的現(xiàn)實(shí)存在，也可將具體的主觀證明責(zé)任轉(zhuǎn)移到行為人身上。

上述德國的表見證明法則判例是針對(duì)因果關(guān)系的證明。下面兩個(gè)判例是表見證明法則在過錯(cuò)證明上的適用。在BGH1952年的判例中，原告乘坐被告公司的卡車，因該卡車撞上道路右側(cè)的行道樹，致使原告受傷，原告因此向法院起訴請求損害賠償，被告辯稱：事故發(fā)生前，被另一輛超車的卡車擦撞車子的左側(cè)，因而發(fā)生事故。原審法院認(rèn)為，在視野良好的道路上，居然撞上行道樹，“一見”便知事故的發(fā)生是因?yàn)轳{駛員違反謹(jǐn)慎駕駛的注意義務(wù)。但上述表見證明，被所謂的被超車卡車所擦撞而否定，駁回原告之訴。聯(lián)邦最高法院認(rèn)為，在被告卡車在事故發(fā)生前，真的與其他卡車擦撞，或因?qū)Ψ骄o急切入車道妨礙前進(jìn)，未被認(rèn)定之前提下，表見證明仍然存在。因而撤銷原判決，發(fā)回重審。[15]在1968年9月8日的判例中，被告將其經(jīng)營的全部事業(yè)出賣給原告，由原告經(jīng)營，不久，被告支持原在其處服務(wù)的職員出面，在他處另行開辦同種事業(yè)為經(jīng)營，原告的顧客因此轉(zhuǎn)入新開辦的店鋪交易，原告雇傭的汽車司機(jī)也辭職轉(zhuǎn)入該店服務(wù)。原告經(jīng)營的事業(yè)因此不振，受到損害。原告以被告違反買賣合同的目的及義務(wù)為由，訴求被告承擔(dān)損害賠償責(zé)任。被告在訴訟過程中抗辯，原告的顧客往他處來往交易以及其實(shí)際轉(zhuǎn)往別處服務(wù)，此乃原告事業(yè)內(nèi)部管理不善所致，而不是被告的故意或過失行為所致。聯(lián)邦最高法院判原告勝訴，理由為，就雇傭合同，承攬合同、招客合同及租賃合同，判例已經(jīng)創(chuàng)設(shè)一定的原則，認(rèn)為，如果損害原因發(fā)生在債務(wù)人可控制的危險(xiǎn)領(lǐng)域內(nèi)，在債務(wù)人違反合同義務(wù)時(shí)，應(yīng)推定其損害發(fā)生的原因在于債務(wù)人的違反債務(wù)行為及故意或過失行為。本案依雙方買賣合同的目的，被告應(yīng)盡所有義務(wù)，不得有妨礙原告繼續(xù)經(jīng)營事業(yè)的行為，不得使原告的事業(yè)經(jīng)營陷入不振危險(xiǎn)，尤其不得支持他人為營業(yè)的競爭，而被告此種不支持營業(yè)競爭的行為屬于被告的危險(xiǎn)領(lǐng)域，其顧客及司機(jī)轉(zhuǎn)往他處，也屬于被告所應(yīng)負(fù)責(zé)的危險(xiǎn)領(lǐng)域。如果被告主張其未違反合同損害原告，應(yīng)證明其行為對(duì)損害的發(fā)生無因果關(guān)系，同時(shí)應(yīng)舉證，原告的顧客及司機(jī)的離開，其原因僅可歸責(zé)于原告對(duì)事業(yè)經(jīng)營的內(nèi)部關(guān)系，即使被告無支持競業(yè)的行為，也必然會(huì)發(fā)生顧客及司機(jī)離開的結(jié)果。如果被告就此因果關(guān)系無法舉證，對(duì)于原告應(yīng)負(fù)損害賠償?shù)呢?zé)任。最后所舉的兩個(gè)德國判例，與英美法系判例中表見證明法則的適用完全契合。即通過證明如果無過錯(cuò)行為通常不會(huì)發(fā)生損害結(jié)果，而逆推損害結(jié)果的發(fā)生通常說明行為人主觀上有過錯(cuò)，且在其他原因的存在未被證成的情形下，應(yīng)該認(rèn)為過錯(cuò)行為與損害結(jié)果之間的因果關(guān)系具有高度蓋然性，進(jìn)而無需對(duì)過錯(cuò)行為的有無進(jìn)行舉證，由法官徑行認(rèn)定。

至于德國判例中，將表見證明運(yùn)用到單純的因果關(guān)系的證明情形，筆者認(rèn)為它不是真正的表見證明法則，因?yàn)樗⒎潜硪娮C明法則的當(dāng)初建構(gòu)所要解決的問題，其本質(zhì)上是訴訟促進(jìn)義務(wù)的體現(xiàn)。一方當(dāng)事人負(fù)有證明過錯(cuò)行為與損害結(jié)果之間存在因果關(guān)系的證明責(zé)任，其通過舉證證明行為人主觀過錯(cuò)的存在以及其與損害結(jié)果之間存在具有因果關(guān)系的可能性，此時(shí)仍存在有其他原因可能造成損害結(jié)果，其他原因數(shù)量的多少及其與損害結(jié)果之間關(guān)聯(lián)性的強(qiáng)弱，都會(huì)對(duì)法官心證產(chǎn)生影響。換言之，即使一方當(dāng)事人證明了對(duì)方過錯(cuò)行為的存在及其與損害結(jié)果之間存在因果關(guān)聯(lián)的可能性，在有其他原因可能存在的情形下，法官仍不能因此而對(duì)該因果關(guān)系作出心證，甚至有時(shí)法官也不知何去何從；但是為了推動(dòng)訴訟的進(jìn)行，協(xié)助法官在有限的時(shí)空范圍內(nèi)匯集信息作出裁判，德國判例將此情形也視為具體的主觀證明責(zé)任發(fā)生轉(zhuǎn)移，讓行為人對(duì)其他可能造成損害結(jié)果的原因的存在進(jìn)行舉證，從而推動(dòng)訴訟的進(jìn)行，避免法官陷入進(jìn)退兩難的境地，以至于使訴訟陷入僵局。后文除非有特殊說明，表見證明，都是指通過對(duì)因果關(guān)系的高度蓋然性證明，以達(dá)到證明過錯(cuò)行為存在的法則。

(二)各種學(xué)說的評(píng)價(jià)

表見證明，是證據(jù)法中最模糊不清的概念。不同學(xué)者對(duì)其理解不同，根據(jù)各學(xué)者主張的內(nèi)容，我們把關(guān)于表見證明的學(xué)說大致分為三類，第一類是證明評(píng)價(jià)說；第二類是證明責(zé)任倒置說；第三類是降低證明標(biāo)準(zhǔn)說。

有學(xué)者將表見證明視為證明評(píng)價(jià)的一部分，認(rèn)為它可以使法官獲得對(duì)某個(gè)事實(shí)主張的全面心證，關(guān)于過失的證明，僅須就“定型的事實(shí)經(jīng)過”加以證明即可，故表見證明并不是客觀的證明責(zé)任分配方法，而是主觀的證明責(zé)任問題，屬于證明評(píng)價(jià)問題，又可稱為法官心證問題。相對(duì)人所承受的責(zé)任，實(shí)為證據(jù)的提出責(zé)任，相對(duì)人若未盡證據(jù)的提出責(zé)任時(shí)，并不當(dāng)然地依證明責(zé)任分配原則受敗訴判決。[16]P61-62此即“自由評(píng)價(jià)說”?！白杂稍u(píng)價(jià)說”，顧名思義，就是法官根據(jù)自己的生活經(jīng)驗(yàn)和邏輯，對(duì)兩個(gè)事實(shí)之間的因果關(guān)系進(jìn)行判斷；但是法官仍須受到“定型的事實(shí)經(jīng)過”的限制，不得作出與一般理性的、善良第三人相抵牾的事實(shí)認(rèn)定。由此可見，表見證明與自由心證是存在關(guān)聯(lián)性的，兩者之間的“連接點(diǎn)”就在于：二者都與經(jīng)驗(yàn)法則相關(guān)聯(lián)，即“表見證明所依據(jù)理論基礎(chǔ)，主要是依賴經(jīng)驗(yàn)法則上的蓋然性，除外也立于證據(jù)法上之危險(xiǎn)領(lǐng)域思想”，由此可見，之所以將表見證明與自由評(píng)價(jià)結(jié)合起來，是因?yàn)槠涠际欠ü倩诮?jīng)驗(yàn)，對(duì)兩個(gè)事實(shí)之間的因果關(guān)系進(jìn)行判斷，當(dāng)其認(rèn)定兩者之間具有“定型化的事實(shí)經(jīng)過”時(shí)，其就須直接認(rèn)定過失行為的存在；否則，其就不能直接通過損害與過失行為的優(yōu)勢蓋然性的因果關(guān)系來確定過失行為的存在。

可見，在自由評(píng)價(jià)說看來，關(guān)于表見證明與自由心證，雖認(rèn)為表見證明屬于證明評(píng)價(jià)的問題，但并沒有表示屬于完全的證明評(píng)價(jià)，[17]P108而自由心證則為完全的證明評(píng)價(jià)。所以，將表見證明歸屬于證明評(píng)價(jià)也非萬全之策。更何況還有反對(duì)學(xué)者認(rèn)為，將表見證明納入證明評(píng)價(jià)的范疇，將違背法官進(jìn)行自由評(píng)價(jià)這個(gè)基本原則的呼聲。[18]P143故稱表見證明是一種自由評(píng)價(jià)，實(shí)質(zhì)上是將其與事實(shí)推定相等同，不符合表見證明在上文所介紹的英美法系和大陸法系國家判例中，對(duì)表見證明法則的內(nèi)容提煉。其本質(zhì)上應(yīng)該屬于法律上的推定。只不過這種法律上的推定，并不是停留在對(duì)證明對(duì)象的改變，而是以高度蓋然性的證明標(biāo)準(zhǔn)取代優(yōu)勢蓋然性的證明標(biāo)準(zhǔn)，作為適用表見證明的條件之一。

雖然自由評(píng)價(jià)說在對(duì)表見證明定性時(shí)，存在錯(cuò)誤；但是其根據(jù)“自由評(píng)價(jià)說”而確定的表見證明的法律效果，卻可茲贊同。表見證明是以“定型化的事實(shí)經(jīng)過”所確定的過錯(cuò)行為與損害之間的高度蓋然性，來證明過錯(cuò)行為的存在，從而轉(zhuǎn)移具體的主觀證明責(zé)任。他方當(dāng)事人對(duì)于自己不存在過錯(cuò)行為的證明，不僅僅要提出可能存在其他原因?qū)е聯(lián)p害結(jié)果發(fā)生的可能，還須證明該原因的存在。而表見證明存在的意義之一就在于為證明行為人過錯(cuò)行為的存在，提供一個(gè)新的清晰的證明途徑。自由評(píng)價(jià)說的學(xué)者海恩穆勒對(duì)過錯(cuò)存在的證明有如是認(rèn)為：1)過失，為加害人在未遵守社會(huì)生活上的必要注意也違反行為注意義務(wù)時(shí)，所加在加害人身上的非難可能性。2)社會(huì)生活上的必要注意，是指就遵守法律的標(biāo)準(zhǔn)而言，一般人在認(rèn)識(shí)和預(yù)見上與決定可能性及反應(yīng)行為上都屬于同一立場及狀態(tài)時(shí)，即負(fù)有避免損害的發(fā)生，而為一定行為的注意。3)違反注意義務(wù)的行為，通常有四種類型：違反違規(guī)的行為，違反有關(guān)職業(yè)技術(shù)規(guī)則的行為，違反社會(huì)生活上義務(wù)的行為，違反合同約定義務(wù)的行為。4)業(yè)經(jīng)標(biāo)準(zhǔn)化的過失概念，因與“定型化的事象經(jīng)過”極為相似，從而可套用經(jīng)驗(yàn)法則，故過失的表見證明，即足以顯示過失責(zé)任的確定。換言之，如有因違反一定注意義務(wù)的行為，即產(chǎn)生某一結(jié)果時(shí)，依經(jīng)驗(yàn)法則，一般即可據(jù)此認(rèn)定其間有過失的存在。5)加害人所為的反證，除應(yīng)就“定型化的事象經(jīng)過”的前提事實(shí)加以反駁外，并應(yīng)就足以顯示欠缺遇見可能性和結(jié)果回避可能性之類的事由，提出證明。6)如果對(duì)方不提出反證或反證失敗時(shí)，則經(jīng)驗(yàn)法則的所謂“原則”的保留，即告除去，而成為“通常的經(jīng)過”。[19]P108，110由此可見，關(guān)于過錯(cuò)存在的證明，通常有兩個(gè)途徑：其一，是證明存在違法違規(guī)、違反有關(guān)職業(yè)技術(shù)規(guī)則、違反社會(huì)生活上的義務(wù)以及違反合同義務(wù)的行為。但是這些過錯(cuò)行為的存在在很多情況下，都是不容易獲證的。其二，是通過從損害結(jié)果出發(fā)，借助一般之經(jīng)驗(yàn)法則——行為人若盡到注意義務(wù)，通常不會(huì)發(fā)生損害結(jié)果，根據(jù)邏輯上逆否命題的轉(zhuǎn)換——損害結(jié)果的發(fā)生通常是因?yàn)樾袨槿宋幢M到注意義務(wù)，并在對(duì)方不能提出反證用以證明其他可能造成損害的原因存在時(shí)，即可認(rèn)定行為人過錯(cuò)的存在。該學(xué)者對(duì)于過錯(cuò)行為的證明方法的總結(jié)，具有重要意義。

在自由評(píng)價(jià)說看來，表見證明在對(duì)行為人存在過錯(cuò)進(jìn)行證明時(shí)，其只是提供了一個(gè)新的清晰的證明途徑，但是其證明效果與事實(shí)上的推定無異，僅僅發(fā)生轉(zhuǎn)移具體的主觀證明責(zé)任的效果。在己方當(dāng)事人完成對(duì)表見證明所需前提事實(shí)進(jìn)行舉證后，具體的主觀證明責(zé)任就轉(zhuǎn)移到對(duì)方當(dāng)事人身上；對(duì)方當(dāng)事人可以通過舉證證明其他可能造成損害結(jié)果的原因的存在，而阻卻表見證明法則發(fā)生效果，進(jìn)而將具體的主觀證明責(zé)任重新轉(zhuǎn)移到己方當(dāng)事人身上。筆者贊同此觀點(diǎn)。

證明責(zé)任倒置說，又被稱為“證明責(zé)任的轉(zhuǎn)承說”。研究證明責(zé)任的轉(zhuǎn)承，必須在理論上承認(rèn)羅森貝克規(guī)范說所建立起來的基本原則，如果不采羅森貝克證明責(zé)任的分配學(xué)說，則無證明責(zé)任轉(zhuǎn)承的明確概念。[20]P62戴斯伯則根據(jù)羅森貝克的理論，從實(shí)體法解釋表見證明的行為，他認(rèn)為：1)關(guān)于證明責(zé)任的分配，屬于實(shí)體法內(nèi)容中，具有直接對(duì)法官加以指示的所謂指示規(guī)范性質(zhì)；2)該指示規(guī)范的內(nèi)容，無不顧及被害人的舉證困難、無法舉證或其與損害的臨近之類的因素；3)即使加害人(即違反客觀行為義務(wù)、造成或引起損害危險(xiǎn)狀態(tài)的人)，應(yīng)就損害的發(fā)生并非因其違反義務(wù)所致，或不屬于自己的責(zé)任領(lǐng)域等情事，負(fù)擔(dān)證明責(zé)任。[21]P112從這些內(nèi)容，我們看出，其是將表見證明與證明責(zé)任分配等同起來，認(rèn)為表見證明的目標(biāo)與實(shí)體法上的目標(biāo)相同，不屬于證據(jù)自由評(píng)價(jià)的范疇。申言之，其是將表見證明法則視為一種證明責(zé)任倒置的法則。

將表見證明視為一種證明責(zé)任的倒置，無論是從英美法系和大陸法系的關(guān)于表見證明法則的判例上，抑或是從邏輯上，都是站不住腳的。在運(yùn)用表見證明法則證明過錯(cuò)行為存在的情形，英美法系和大陸法系具有判例法上的一致性：即通過證明如果無過錯(cuò)行為通常不會(huì)發(fā)生損害結(jié)果，而逆推損害結(jié)果的發(fā)生通常說明行為人主觀上有過錯(cuò)，且在其他原因的存在未被證成的情形下，應(yīng)該認(rèn)為過錯(cuò)行為與損害結(jié)果之間的因果關(guān)系具有高度蓋然性，進(jìn)而無需對(duì)過錯(cuò)行為的有無進(jìn)行舉證，由法官徑行認(rèn)定。換言之，他方當(dāng)事人只需要證明造成損害結(jié)果的其他可能原因存在時(shí)，就可以動(dòng)搖法官心證，阻卻表見證明法則的法律效力；申言之，他方當(dāng)事人無需將“自己無過錯(cuò)行為”或“過錯(cuò)行為與損害結(jié)果不存在因果關(guān)系”證明達(dá)到優(yōu)勢蓋然性標(biāo)準(zhǔn)，才可卸除具體的主觀證明責(zé)任，證明“存在過錯(cuò)行為”以及“過錯(cuò)與損害結(jié)果之間存在因果關(guān)系”的證明責(zé)任——客觀證明責(zé)任和抽象的主觀證明責(zé)任仍在原當(dāng)事人身上，并未發(fā)生倒置的效果。從邏輯上講，證明責(zé)任倒置本質(zhì)上仍屬于一種證明責(zé)任的分配，是實(shí)體法的內(nèi)容。而表見證明法則是對(duì)特定的證明手段“通過證明如果無過錯(cuò)行為通常不會(huì)發(fā)生損害結(jié)果，而逆推損害結(jié)果的發(fā)生通常說明行為人主觀上有過錯(cuò)，且在其他原因的存在未被證成的情形下，應(yīng)該認(rèn)為過錯(cuò)行為與損害結(jié)果之間的因果關(guān)系具有高度蓋然性，進(jìn)而無需對(duì)過錯(cuò)行為的有無進(jìn)行舉證”賦予特殊的法律效果，如果表見證明法則是一個(gè)實(shí)體法上的證明責(zé)任分配，行為人就必須在對(duì)方當(dāng)事人成功適用表見證明法則后，對(duì)自己不存在主觀過錯(cuò)或過錯(cuò)行為與損害結(jié)果不存在因果關(guān)系證明達(dá)到優(yōu)勢蓋然性的標(biāo)準(zhǔn)，這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于證明其他可能原因存在的優(yōu)勢蓋然性。故對(duì)表見證明法則定性為實(shí)體法的證明責(zé)任倒置，本身就與表見證明妨礙法則的法律效果相悖。

渡邊武文教授認(rèn)為：通說認(rèn)為表見證明是證據(jù)評(píng)價(jià)說，而且將經(jīng)驗(yàn)規(guī)則具有高度的蓋然性作為表見證明的適用要件。在認(rèn)可這樣的經(jīng)驗(yàn)規(guī)則的案件中，究竟什么是必須通過表見證明救濟(jì)的證明困難很難把握。[22]P140這種說法本身值得商榷，表見證明法則并不是所謂的“證明救濟(jì)”手段——“必須通過表見證明救濟(jì)”，其只是為當(dāng)事人提供另一條新的、清晰的證明途徑，當(dāng)事人既可以選擇按照常規(guī)方法證明行為人對(duì)于損害結(jié)果的發(fā)生存在過錯(cuò)，繼而證明該過錯(cuò)行為與損害結(jié)果之間存在因果關(guān)系，且兩者的證明標(biāo)準(zhǔn)都是優(yōu)勢蓋然性，即可；也可以選擇通過證明如果無過錯(cuò)行為通常不會(huì)發(fā)生損害結(jié)果，而逆推損害結(jié)果的發(fā)生通常說明行為人主觀上有過錯(cuò)，且在其他原因的存在未被證成的情形下，應(yīng)該認(rèn)為過錯(cuò)行為與損害結(jié)果之間的因果關(guān)系具有高度蓋然性，進(jìn)而無需對(duì)過錯(cuò)行為的有無進(jìn)行舉證。換言之，表見證明法則的適用，完全取決于當(dāng)事人選擇的證明對(duì)象和方法，一旦其選擇符合表見證明的構(gòu)成要件，即可適用其轉(zhuǎn)移具體的主觀證明責(zé)任的效果，否則，法官即按照常態(tài)的直接舉證證明方法進(jìn)行事實(shí)認(rèn)定。表見證明只是為了回避不適當(dāng)?shù)淖C明責(zé)任判決降低證明所必要的蓋然性的手段。[23]P150其所謂的“必要的蓋然性”并非指證據(jù)法上的“證明標(biāo)準(zhǔn)”，因?yàn)樵诒硪娮C明中，對(duì)于借助因果關(guān)系證明過錯(cuò)行為存在的情形，其適用的證明標(biāo)準(zhǔn)是“高度蓋然性”，遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于“優(yōu)勢蓋然性”，不存在降低“證明標(biāo)準(zhǔn)”之說。其所謂的“必要的蓋然性”或“證明標(biāo)準(zhǔn)”其實(shí)是指證明難度，至于表見證明是否降低了證明難度，實(shí)難回答，因?yàn)闊o法作出比較。前文在分析英美法系運(yùn)用表見證明法則證明過錯(cuò)行為存在時(shí)，需要就損害結(jié)果與過錯(cuò)行為之間存在高度蓋然性的因果關(guān)系進(jìn)行舉證，且其他可能原因不能被證明存在。如何比較“因果關(guān)系”的“高度蓋然性”與“過錯(cuò)行為的存在具有優(yōu)勢蓋然性”+“過錯(cuò)行為與損害結(jié)果之間因果關(guān)系具有優(yōu)勢蓋然性”，哪種證明難度大？簡言之，表見證明須證明因果關(guān)系具有高度蓋然性，而常態(tài)的舉證既需證明過錯(cuò)行為的存在具有優(yōu)勢蓋然性，又須證明過錯(cuò)與損害結(jié)果之間具有優(yōu)勢蓋然性的因果關(guān)系。表見證明雖減少了證明對(duì)象，但卻將“優(yōu)勢蓋然性”的證明標(biāo)準(zhǔn)提高到“高度蓋然性”，證明對(duì)象和證明標(biāo)準(zhǔn)兩個(gè)變量都朝著相反方向變化，如何得出證明表見證明降低了證明難度？但是如果將其與證明難度降低掛鉤，也只能是認(rèn)為：提供一個(gè)新的證明手段，給了負(fù)有證明責(zé)任的當(dāng)事人更多的選擇，因此，從這個(gè)意義上講，其具有降低證明難度的作用。但是，認(rèn)真想來，這個(gè)說法也有些許問題，因?yàn)榧词箾]有表見證明法則，出現(xiàn)表見證明法則所規(guī)定的情形時(shí)，法官往往也會(huì)作出與表見證明效果相類似的事實(shí)認(rèn)定，因此，實(shí)際上這個(gè)證明手段本身就存在，只不過通過法律將其“規(guī)則化”而已，所以說其降低了“證明標(biāo)準(zhǔn)”措辭本身不太準(zhǔn)確，但是從降低證明難度上講，因?yàn)橐环矫妫瑢⒎ü俚淖杂尚淖C予以了限制，增強(qiáng)了可預(yù)測性；另一方面，通過規(guī)則化，使得每個(gè)當(dāng)事人都知悉了此特殊的證明手段，多元化的證明手段的掌握，有利于其在不利的證明地位時(shí)，扭轉(zhuǎn)訴訟局面。所謂的“表見證明以立證困難為前提，基于實(shí)體的利益衡量，通過讓當(dāng)事人負(fù)擔(dān)反證提出責(zé)任以圖減輕舉證者的證明負(fù)擔(dān)”[24]P157的說法一定程度上講，還是站得住腳的。

因此，表見證明屬于一種法律上的推定，其不同于事實(shí)上的推定，因?yàn)橐坏┊?dāng)事人證明了損害結(jié)果與過錯(cuò)行為之間存在高度蓋然性，且對(duì)方未證明其他可能原因的存在，法官就必須認(rèn)定行為人對(duì)于損害結(jié)果存在主觀過錯(cuò)。表見證明實(shí)質(zhì)上就是通過邏輯推理，一方面，減少證明對(duì)象(不直接證明“主觀過錯(cuò)”的有無)，以降低對(duì)特定證明對(duì)象的難度；另一方面，提高證明標(biāo)準(zhǔn)(將因果關(guān)系的證明標(biāo)準(zhǔn)從“優(yōu)勢蓋然性”提高至“高度蓋然性”)，以防止因降低證明難度而實(shí)質(zhì)上改變了證明責(zé)任分配的規(guī)范意義。故，表見證明乃通過證明損害結(jié)果與過錯(cuò)行為之間的高度蓋然性，用以證明行為人存在主觀過錯(cuò)的法律上的推定。

二、表見證明的規(guī)范意義

德國的表見證明理論是以因果關(guān)系為中心發(fā)展起來的判例理論，對(duì)于涉及因果關(guān)系的表見證明與涉及過失的表見證明不同，法官必須斟酌復(fù)數(shù)的經(jīng)驗(yàn)規(guī)則。[25]為了兼顧內(nèi)容的完整性，對(duì)于表見證明規(guī)范意義的論述，既包括適用于過錯(cuò)證明的表見證明法則，也包括適用于單純因果關(guān)系證明的“表見證明”。

(一)保全證明責(zé)任分配的價(jià)值，降低當(dāng)事人的證明難度

誠如前文所言，表見證明屬于一種法律上的推定，其不同于事實(shí)上的推定，因?yàn)橐坏┊?dāng)事人證明了損害結(jié)果與過錯(cuò)行為之間存在高度蓋然性，且對(duì)方未證明其他可能原因的存在，法官就必須認(rèn)定行為人對(duì)于損害結(jié)果存在主觀過錯(cuò)。表見證明實(shí)質(zhì)上就是通過邏輯推理，一方面，減少證明對(duì)象(不直接證明“主觀過錯(cuò)”的有無)，以降低對(duì)特定證明對(duì)象的難度；另一方面，提高證明標(biāo)準(zhǔn)(將因果關(guān)系的證明標(biāo)準(zhǔn)從“優(yōu)勢蓋然性”提高至“高度蓋然性”)，以防止因降低證明難度而實(shí)質(zhì)上改變了證明責(zé)任分配的規(guī)范意義。因此，表見證明的規(guī)范意義之一就是，一方面要保全證明責(zé)任分配的價(jià)值維度，另一方面，要解決因證明責(zé)任分配無法個(gè)性化解決具體案件中的舉證困難的難題。證明責(zé)任分配所需考慮的三個(gè)重要因素：符合事物的蓋然性原理、符合雙方當(dāng)事人攻防方法和訴訟地位平等原則、符合機(jī)會(huì)均等原則。[26]P107-109符合事物蓋然性原理要求，一方當(dāng)事人主張的事實(shí)若是常態(tài)(通常現(xiàn)象)，另一方當(dāng)事人主張的事實(shí)是變態(tài)(或異常情形)，那么由于常態(tài)在生活中發(fā)生的概率往往遠(yuǎn)高于變態(tài)，而證明標(biāo)準(zhǔn)中的法律真實(shí)本質(zhì)上也是一種蓋然性，因此，對(duì)于主張常態(tài)事實(shí)的一方而言，原則上并不會(huì)讓其在初始階段承擔(dān)證明責(zé)任，而是讓主張變態(tài)情形的一方當(dāng)事人對(duì)其承擔(dān)證明責(zé)任。符合雙方當(dāng)事人攻防方法和訴訟地位的平等，是指在分配證明責(zé)任的時(shí)候，一定要顧及雙方當(dāng)事人獲取證據(jù)的難易程度以及訴訟地位。如果僅僅從蓋然性理論出發(fā)，將證明負(fù)擔(dān)無一例外地分配給主張變態(tài)事實(shí)的當(dāng)事人承擔(dān)，那么在當(dāng)事人取得證據(jù)的可能性幾乎為零，而對(duì)方當(dāng)事人的證據(jù)搜集能力明顯更高的時(shí)候，這種證明責(zé)任分配的結(jié)果就是實(shí)質(zhì)上剝奪一方當(dāng)事人通過司法途徑獲得救濟(jì)的權(quán)利。所以，蓋然性原理必須配合當(dāng)事人地位的平等性考慮(即證據(jù)距離)，即必須保證承擔(dān)證明責(zé)任的一方當(dāng)事人有通過證明活動(dòng)達(dá)到證明標(biāo)準(zhǔn)的可能。至于機(jī)會(huì)均等原則，其實(shí)是在強(qiáng)調(diào)法的普遍適用和穩(wěn)定性。正是因?yàn)榉ň哂衅毡檫m用性和穩(wěn)定性，在個(gè)案中，過去你曾是原告，你因此對(duì)特定抽象要件事實(shí)承擔(dān)了證明責(zé)任；現(xiàn)在你成為了被告，你也會(huì)因?yàn)榉蓪?duì)于證明責(zé)任分配規(guī)定的一致性和普適性，而享受到由對(duì)方(原告)對(duì)抽象要件事實(shí)承擔(dān)證明責(zé)任的福利。同時(shí)，公共政策的考量也是影響證明責(zé)任分配的重要因素。因此，證明責(zé)任的分配有其固有的價(jià)值維度，其在訴訟一開始便已經(jīng)確定了基調(diào)，若在具體訴訟中出現(xiàn)了一方當(dāng)事人舉證困難的訴訟僵局，必須通過特殊證明方法的運(yùn)用來降低負(fù)有證明責(zé)任的當(dāng)事人的舉證難度，化解訴訟僵局。

當(dāng)事人舉證困難，是具有針對(duì)性的；換言之，舉證困難一定是針對(duì)某個(gè)特定證明對(duì)象而言的。解決舉證困難的常見證明方法便是法律上的推定。法律上的推定，通過給當(dāng)事人提供另外一個(gè)證明對(duì)象，取代證明難度較大的證明對(duì)象，從而化解訴訟僵局；但是，用一個(gè)對(duì)象取代另一個(gè)對(duì)象的證明(間接證明)，本質(zhì)上是不改變證明標(biāo)準(zhǔn)的，即當(dāng)事人對(duì)于間接證明對(duì)象的證明，其適用的證明標(biāo)準(zhǔn)仍然是優(yōu)勢蓋然性，之所以如此，是因?yàn)殚g接證明對(duì)象的優(yōu)勢蓋然性證明負(fù)擔(dān)取代了直接證明對(duì)象的證明負(fù)擔(dān)，并沒有實(shí)質(zhì)上改變當(dāng)事人之間的證明責(zé)任分配格局。在表見證明法則中，則不然。表見證明法則，是通過對(duì)“過錯(cuò)行為”與“損害結(jié)果”之間因果關(guān)系的證明，來達(dá)到證明行為人存在主觀過錯(cuò)的結(jié)果。其證明的間接事實(shí)是“過錯(cuò)與損害事實(shí)之間的因果關(guān)系”，直接事實(shí)是“主觀過錯(cuò)”，因?yàn)殚g接事實(shí)本身就屬于當(dāng)事人的證明責(zé)任范疇，適用優(yōu)勢蓋然性標(biāo)準(zhǔn)理所應(yīng)當(dāng)。如果讓其通過盡到理所應(yīng)當(dāng)?shù)呢?zé)任，而卸除對(duì)“主觀過錯(cuò)”具體的主觀證明責(zé)任，其實(shí)質(zhì)上就是在改變證明責(zé)任的分配格局。因此，在表見證明法則中，才會(huì)對(duì)適用表見證明法則當(dāng)事人要求其將“過錯(cuò)與損害結(jié)果之間的因果關(guān)系”證明達(dá)到高度蓋然性。雖然如此，但這絲毫不影響表見證明法則在緩解當(dāng)事人舉證困難方面的積極作用。對(duì)于受害人而言，其雖然要將“行為人的主觀過錯(cuò)與損害結(jié)果之間的因果關(guān)系”證明達(dá)到高度蓋然性，但是這與法律上的推定比起來，其實(shí)差別不大。因?yàn)椋芎θ吮旧砭托枰獙ⅰ靶袨槿酥饔^過錯(cuò)與損害結(jié)果之間存在因果關(guān)系”證明達(dá)到優(yōu)勢蓋然性標(biāo)準(zhǔn)，只是由于其在證明“行為人存在過錯(cuò)”要件上有困難，所以通過將因果關(guān)系證明的“優(yōu)勢蓋然性”的證明標(biāo)準(zhǔn)提高到“高度蓋然性”，從而免于對(duì)“行為人存在主觀過錯(cuò)”的證明；在法律上的推定而言，其雖然不會(huì)提高單個(gè)構(gòu)成要件的證明標(biāo)準(zhǔn)，但要以證明間接事實(shí)達(dá)到優(yōu)勢蓋然性為代價(jià)。我們很難比較，對(duì)于受害人而言，是將已達(dá)到優(yōu)勢蓋然性標(biāo)準(zhǔn)的要件“因果關(guān)系”從“優(yōu)勢蓋然性”提高到“高度蓋然性”難度更大，還是另起爐灶證明間接事實(shí)達(dá)到優(yōu)勢蓋然性難度大。

其實(shí)，無論是表見證明，還是法律上的推定，其都旨在讓當(dāng)事人避免對(duì)直接證明對(duì)象進(jìn)行舉證，而出現(xiàn)舉證不能或舉證困難的情形；只不過法律上的推定選擇另起爐灶+優(yōu)勢蓋然性；而表見證明選擇因果關(guān)系+高度蓋然性，上文的論述就是想聲明，不要忘記在表見證明法則中，受害人本身就需要證明因果關(guān)系存在優(yōu)勢蓋然性，因此其不直接證明“行為人存在過錯(cuò)”的代價(jià)，僅僅是將因果關(guān)系“優(yōu)勢蓋然性”提高到“高度蓋然性”的差值。

(二)推動(dòng)訴訟進(jìn)行，提高訴訟效率

在表見證明的第一個(gè)規(guī)范意義的闡述中，筆者提到為了兼顧證明責(zé)任分配的價(jià)值維度——符合事物的蓋然性原理、符合雙方當(dāng)事人攻防方法和訴訟地位平等原則、符合機(jī)會(huì)均等原則和防止濫訴原則，在訴訟中是不能輕易對(duì)證明責(zé)任進(jìn)行調(diào)整。但是個(gè)案差別之大，具有一般性的證明責(zé)任分配原理難以顧全，唯有借助特殊的證明方法才能解決在個(gè)案中，由于證明責(zé)任分配所產(chǎn)生的舉證困難的問題?；蛴腥艘蓡枺e證困難的問題何以成為影響訴訟效率的因素，法官可以徑行根據(jù)證明責(zé)任的分配原理，對(duì)于舉證不能的當(dāng)事人作出不利的事實(shí)認(rèn)定即可。這個(gè)說法存在兩個(gè)錯(cuò)誤：其一，法官進(jìn)行自由心證的時(shí)候，其是本著自己的良心，根據(jù)經(jīng)驗(yàn)法則和論理法則而形成內(nèi)心確信的。雖然證明責(zé)任分配原理就是要解決一方當(dāng)事人不能舉證時(shí)的事實(shí)認(rèn)定問題，但是，如果在法官看來，按照證明責(zé)任分配原理對(duì)因客觀原因而舉證不能或舉證困難的當(dāng)事人進(jìn)行不利的事實(shí)認(rèn)定，就相當(dāng)于剝奪了其通過司法獲得救濟(jì)的權(quán)利時(shí)，如何期待法官會(huì)對(duì)該不利事實(shí)的認(rèn)定形成心證，當(dāng)法官在良心與證明責(zé)任分配法則進(jìn)行痛苦選擇的時(shí)候，訴訟效率就降低了。其二，司法的價(jià)值維度不僅在于效率，更在于賦予當(dāng)事人通過司法的途徑發(fā)現(xiàn)真實(shí)，定紛止?fàn)?。如果僅僅因?yàn)樽C明責(zé)任分配的一般性與個(gè)體性的不契合，直接追求審判的效率，而罔顧當(dāng)事人通過司法發(fā)現(xiàn)真實(shí)，尋求權(quán)利救濟(jì)的價(jià)值，紛爭依然存在，當(dāng)事人只是白白走了一次訴訟的過場，這難道不是一種更大的訴訟資源浪費(fèi)嗎？表見證明法則就是要避免使法官陷入良心的拷打和遵守證明責(zé)任分配法則的兩難境地，顧全司法的各個(gè)價(jià)值維度，避免出現(xiàn)走過場的現(xiàn)象。表見證明法則賦予當(dāng)事人通過“過錯(cuò)行為與損害結(jié)果之間因果關(guān)系”+“高度蓋然性”的證明方法，為當(dāng)事人舉證“行為人存在主觀過錯(cuò)”降低證明難度，使得法官不至于在同情受害人和堅(jiān)守證明責(zé)任分配原理之間進(jìn)退維谷。雖然該表見證明的證明方法，從客觀來講，不一定就會(huì)比直接證明“行為人存在主觀過錯(cuò)”更容易，但是多元化的證明方法本身，就給了各種具化的構(gòu)成要件事實(shí)提供了證明的選擇空間，有勝于無，至少其在解決當(dāng)事人更易證明“因果關(guān)系”具有“高度蓋然性”的場合，發(fā)揮了降低舉證人證明難度，提高訴訟效率的作用。

即使是將表見證明運(yùn)用到單純的因果關(guān)系的證明情形，雖然筆者認(rèn)為它不是真正的表見證明法則，因?yàn)樗⒎潜硪娮C明法則產(chǎn)生所要解決的問題，但其實(shí)質(zhì)上也是訴訟促進(jìn)義務(wù)的體現(xiàn)。一方當(dāng)事人負(fù)有證明過錯(cuò)行為與損害結(jié)果之間存在因果關(guān)系的證明責(zé)任，其通過舉證證明行為人的行為存在過錯(cuò)以及其與損害結(jié)果之間存在具有因果關(guān)系的可能性，此時(shí)仍存在有其他原因可能造成損害結(jié)果，其他原因數(shù)量的多少及其與損害結(jié)果之間關(guān)聯(lián)性的強(qiáng)弱，都會(huì)對(duì)法官心證產(chǎn)生影響。換言之，即使一方當(dāng)事人證明了對(duì)方過錯(cuò)行為的存在及其與損害結(jié)果之間存在因果關(guān)聯(lián)的可能性，在有其他可能原因存在的情形下，法官仍不能因此而對(duì)該因果關(guān)系作出心證，甚至有時(shí)法官也不知何去何從；但是為了推動(dòng)訴訟的進(jìn)行，協(xié)助法官在有限的時(shí)空范圍內(nèi)匯集信息作出裁判，德國判例將此情形也視為具體的主觀證明責(zé)任發(fā)生轉(zhuǎn)移，讓行為人對(duì)其他可能造成損害結(jié)果的原因的存在進(jìn)行舉證，從而推動(dòng)訴訟的進(jìn)行，避免法官陷入進(jìn)退兩難的境地，以至于使訴訟陷入僵局。

三、表見證明的要件判斷

(一)適用對(duì)象

在英美法系中，表見證明法則都是借助“過錯(cuò)行為與損害結(jié)果的因果關(guān)系”用以證明“過錯(cuò)行為”的存在。在1863年Byrne v. Boadle一案中，原告從被告的貨棧前走過，被一個(gè)從樓上滾下來的面粉桶砸傷。法院認(rèn)為，如果沒有某種過失，則面粉桶是不會(huì)從樓中墜出，事實(shí)本身證明被告有過失。[27]P63在1865年，在Scott v. London &St. Kattering Co.一案中，法官Earle在判決中論述到：事實(shí)顯示，本案訴爭實(shí)施向下的事物屬被告的仆人管理，且如果該仆人施以適當(dāng)?shù)淖⒁?，則依通常的事情過程，此種意外應(yīng)當(dāng)不會(huì)發(fā)生。如果被告對(duì)之不能說明，則該管理的事實(shí)行為本身，無異在說明該意外的發(fā)生即屬因欠缺注意所致，此事實(shí)乃提供一合理的證據(jù)。[28]P69而德國則將表見證明的適用對(duì)象擴(kuò)展至對(duì)“因果關(guān)系”的證明。在BGH 1956年7月10日的判例中，某女性在接受胸腔切開手術(shù)后，手術(shù)的傷口長期不愈合，于是向另一醫(yī)師求治，經(jīng)該醫(yī)師再動(dòng)手術(shù)時(shí)，發(fā)現(xiàn)該女性體內(nèi)有止血用的紗布?xì)埰?。原審法院雖認(rèn)定其間無其他紗布塞入的可能性，但也沒有充分的證據(jù)證明該紗布即為被告醫(yī)師所遺留，因而駁回原告之訴。聯(lián)邦法院則撤銷該判決，理由為：在表見證明的情形下，不但可以根據(jù)已經(jīng)被確定的事實(shí)推論待證事實(shí)與既生的結(jié)果的之間的關(guān)聯(lián)，而且也可以根據(jù)已經(jīng)發(fā)生的結(jié)果，逆推是由某一已經(jīng)發(fā)生的一定事實(shí)所致。從而，一旦有定型化的事項(xiàng)經(jīng)過，即應(yīng)該依據(jù)表見證明法則直接認(rèn)定該紗布是被手術(shù)醫(yī)師在實(shí)施手術(shù)過程中遺留在患者體內(nèi)的。現(xiàn)既無該紗布是由被告以外的其他醫(yī)師所塞入的證明，則視其為被告所遺留，揣度各個(gè)生活經(jīng)驗(yàn)法則，如此認(rèn)定并無不妥。[29]表見證明的適用范圍究竟應(yīng)不應(yīng)該包括單純對(duì)因果關(guān)系的證明？

本文針對(duì)該問題，主要從三個(gè)方面來談，首先從規(guī)范意義來講，一方當(dāng)事人負(fù)有證明過錯(cuò)行為與損害結(jié)果之間存在因果關(guān)系的證明責(zé)任，其通過舉證證明在行為人主觀過錯(cuò)的存在以及其與損害結(jié)果之間存在具有因果關(guān)系的可能性，此時(shí)仍存在有其他原因可能造成損害結(jié)果，其他原因數(shù)量的多少及其與損害結(jié)果之間關(guān)聯(lián)性的強(qiáng)弱，都會(huì)對(duì)法官心證產(chǎn)生影響。換言之，即使一方當(dāng)事人證明了對(duì)方過錯(cuò)行為的存在及其與損害結(jié)果之間存在因果關(guān)聯(lián)的可能性，在有其他可能原因存在的情形下，法官仍不能因此而對(duì)該因果關(guān)系作出心證，甚至有時(shí)法官也不知何去何從；但是為了推動(dòng)訴訟的進(jìn)行，協(xié)助法官在有限的時(shí)空范圍內(nèi)匯集信息作出裁判，德國判例將此情形也視為具體的主觀證明責(zé)任發(fā)生轉(zhuǎn)移，讓行為人對(duì)其他可能造成損害結(jié)果的原因的存在進(jìn)行舉證，從而推動(dòng)訴訟的進(jìn)行，避免法官陷入進(jìn)退兩難的境地，以至于使訴訟陷入僵局。同時(shí)也是為了懲罰行為人對(duì)于侵害行為的主觀過錯(cuò)，法院可以作出轉(zhuǎn)移具體的主觀證明責(zé)任的心證。而表見證明的規(guī)范意義在于，當(dāng)證明對(duì)象“行為人存在主觀過錯(cuò)”的證明存在困難時(shí)，通過提高另一構(gòu)成要件“過錯(cuò)行為與損害結(jié)果之間存在因果關(guān)系”的證明標(biāo)準(zhǔn)至“高度蓋然性”，從而達(dá)到證明行為人存在主觀過錯(cuò)的目的；簡言之，就是通過改變證明對(duì)象(用“因果關(guān)系”取代“過錯(cuò)行為”)，提高證明標(biāo)準(zhǔn)的方式(將“因果關(guān)系”存在的“優(yōu)勢蓋然性標(biāo)準(zhǔn)”提高到“高度蓋然性”)，取代對(duì)“過錯(cuò)行為”存在的證明；這種取代的代價(jià)其實(shí)就是“高度蓋然性”與“優(yōu)勢蓋然性”的差值。因此，表見證明本質(zhì)上是一種新的證明方法，其是通過對(duì)本身需要證明的構(gòu)成要件事實(shí)之證明標(biāo)準(zhǔn)的提高，替代其中某一要件的證明。但是因果關(guān)系的“表見證明”并不具有這一規(guī)范意義。其次，從構(gòu)成要件來看，對(duì)于因果關(guān)系“表見證明”，須證明過錯(cuò)行為與損害結(jié)果之間存在因果關(guān)系的蓋然性，在行為人作出反證之前，這種蓋然性當(dāng)然具有優(yōu)勢，可以發(fā)生轉(zhuǎn)移具體的主觀證明責(zé)任的效果。其與直接舉證證明方法無實(shí)質(zhì)上的差別。而對(duì)過錯(cuò)行為的表見證明，則與直接舉證證明方法迥異。其是要改變證明對(duì)象，并通過提高對(duì)“因果關(guān)系”的證明標(biāo)準(zhǔn)(從優(yōu)勢蓋然性提高到高度蓋然性)，來實(shí)現(xiàn)對(duì)過錯(cuò)行為的證明。最后，從法律效果來看(由于表見證明的法律效果會(huì)在下文具體論述，此處只簡單論述)，運(yùn)用“表見證明”證明因果關(guān)系，與直接舉證證明方法也無實(shí)質(zhì)上的差別。受害人證明損害結(jié)果與過錯(cuò)行為存在蓋然性后，在行為人舉出反證之前，當(dāng)然具有優(yōu)勢性，也就自然地可以轉(zhuǎn)移具體的主觀證明責(zé)任，即使在法官綜合考慮其他原因存在的可能性及其與損害結(jié)果之間的關(guān)聯(lián)度時(shí)，有所猶豫；但是出于對(duì)行為人主觀過錯(cuò)的懲罰和訴訟效率的考慮，也可擬制發(fā)生具體的主觀證明責(zé)任的轉(zhuǎn)移的法律效果(此處或許可稱得上是與直接舉證證明方法的一種差別，但不具有實(shí)質(zhì)性，因?yàn)樯鲜龅睦碛梢餐耆梢猿蔀榉ü傩纬尚淖C之理由)。在行為人承擔(dān)具體的主觀證明責(zé)任后，其就必須動(dòng)搖法官對(duì)“因果關(guān)系的存在具有優(yōu)勢蓋然性”的心證，方可卸除具體的主觀證明責(zé)任——實(shí)與直接舉證證明方法無異。但在對(duì)過錯(cuò)行為的表見證明中，法律效果就與直接舉證證明方法有實(shí)質(zhì)上的差別，這種實(shí)質(zhì)上的差別主要體現(xiàn)在對(duì)表見證明法律效力的阻卻上。直接舉證證明發(fā)生轉(zhuǎn)移具體的主觀證明責(zé)任的效果后，對(duì)方當(dāng)事人即可以通過直接反證也可以通過間接反證，使自己主張的蓋然性能與對(duì)方抗衡即可。而阻卻表見證明發(fā)生法律效力的方法是證明造成損害發(fā)生的可能原因不止一個(gè)，且該可能原因現(xiàn)實(shí)存在。在德國，BGH1952年的判例中，原告乘坐被告公司的卡車，因該卡車撞上道路右側(cè)的行道樹，致使原告受傷，原告因此向法院起訴請求損害賠償，被告辯稱：事故發(fā)生前，被另一輛超車的卡車擦撞車子的左側(cè)，因而發(fā)生事故。原審法院認(rèn)為，在視野良好的道路上，居然撞上行道樹，“一見”便知事故的發(fā)生是因?yàn)轳{駛員違反謹(jǐn)慎駕駛的注意義務(wù)。但上述表見證明，被所謂的被超車卡車所擦撞而否定，駁回原告之訴。聯(lián)邦最高法院認(rèn)為，在被告卡車在事故發(fā)生前，真的與其他卡車擦撞，或因?qū)Ψ骄o急切入車道妨礙前進(jìn)，未被認(rèn)定之前提下，表見證明仍然存在。因而撤銷原判決，發(fā)回重審。[30]在德國的這個(gè)案例中，也采同樣的阻卻表見證明的方法——造成證明損害發(fā)生的可能原因不止一個(gè)，且該可能原因現(xiàn)實(shí)存在。這個(gè)案例不同于之前的英美判例之處在于，由于行為人未證明可能原因(與其他卡車擦撞，或因?qū)Ψ骄o急切入車道妨礙前進(jìn))的現(xiàn)實(shí)存在，從而無法阻卻表見證明法則的法律效力，因此承擔(dān)了不利的訴訟后果。這也就意味著，在表見證明中，行為人要想推翻對(duì)方當(dāng)事人運(yùn)用表見證明法則對(duì)行為人存在主觀過錯(cuò)的證明，就必須證明有其他造成損害結(jié)果的原因的現(xiàn)實(shí)存在。故一旦受害人證明損害結(jié)果與行為人的過錯(cuò)行為之間具有高度蓋然性的因果關(guān)系時(shí)，行為人又不能證明其他可能造成損害結(jié)果的原因的現(xiàn)實(shí)存在，其就要承擔(dān)不利的法律后果。換言之，在表見證明法則中，行為人若要阻卻表見證明的法律效果，其就必須運(yùn)用間接反證的方法始得轉(zhuǎn)移具體的主觀證明責(zé)任。行為人是無法通過證明自己不存在過錯(cuò)而推翻表見證明的法律效果的，因?yàn)槲幢M到注意義務(wù)的行為千千萬，行為人何以全部證明排除；因此，其只能通過間接反證來降低因果關(guān)系的高度蓋然性，從而證明自己在主觀上不存在過錯(cuò)。

因此，從規(guī)范意義、構(gòu)成要件、法律效果來看，表見證明法則的適用對(duì)象只能是對(duì)“過錯(cuò)”的證明，而不能擴(kuò)展到對(duì)“過錯(cuò)與損害結(jié)果之間存在因果關(guān)系”的證明。

(二)積極要件與消極要件

在解決了表見證明法則適用的范圍后，需要進(jìn)一步分析其所適用構(gòu)成要件。根據(jù)構(gòu)成要件的性質(zhì)，筆者將其分為積極要件和消極要件。

所謂積極要件，是指適用表見證明法則必須具備的條件。我們可以結(jié)合英美法系和大陸法系判例，提煉表見證明法則的積極要件，并對(duì)如何運(yùn)用邏輯運(yùn)算證成積極要件予以說明。在1948年Larsan v. St. Frameis Hotel一案中，法院引用Gerhat v.Southern California Cas Co.一案中的判決理由，對(duì)表見證明作出了清晰的描述，并提出適用res ipsa loquitur的三個(gè)條件：1)意外傷害的事實(shí)存在；2)引起該傷害的事或物，在傷害發(fā)生時(shí)或發(fā)生前，處在被告的絕對(duì)控制或管理下；3)該傷害為一般的事件過程所導(dǎo)致的必然結(jié)果，如果被告施以一般的或通常的注意，即不會(huì)發(fā)生此意外事故。[31]在德國BGH1952年的判例中，原告乘坐被告公司的卡車，因該卡車撞上道路右側(cè)的行道樹，致使原告受傷，原告因此向法院起訴請求損害賠償，被告辯稱：事故發(fā)生前，被另一輛超車的卡車擦撞車子的左側(cè)，因而發(fā)生事故。原審法院認(rèn)為，在視野良好的道路上，居然撞上行道樹，“一見”便知事故的發(fā)生是因?yàn)轳{駛員違反謹(jǐn)慎駕駛的注意義務(wù)。但上述表見證明，被所謂的被超車卡車所擦撞而否定，駁回原告之訴。聯(lián)邦最高法院認(rèn)為，在被告卡車在事故發(fā)生前，真的與其他卡車擦撞，或因?qū)Ψ骄o急切入車道妨礙前進(jìn)，未被認(rèn)定之前提下，表見證明仍然存在。因而撤銷原判決，發(fā)回重審。[32]從上述兩個(gè)案例，我們可以得出，適用表見證明法則需具備的積極要件有二：其一，損害結(jié)果的存在；其二，過錯(cuò)行為與損害結(jié)果之間存在高度蓋然性：在英美法系判例中，其采用的表達(dá)是“該傷害為一般的事件過程所導(dǎo)致的必然結(jié)果”，在德國判例中的表述是“一見”便知事故的發(fā)生是因?yàn)轳{駛員違反謹(jǐn)慎駕駛的注意義務(wù)”。不管是哪種表達(dá)，其都意味著因果關(guān)系的蓋然性已經(jīng)達(dá)到了接近“必然性”的程度。

而根據(jù)“不證自明法則”所作出的事實(shí)認(rèn)定其實(shí)正是基于因果關(guān)系的高度蓋然性，主要用以解決損害的發(fā)生是否是由于行為主觀過錯(cuò)導(dǎo)致。因此，在這兩個(gè)積極要件中，因果關(guān)系的高度蓋然性才是核心。表見證明將“過錯(cuò)的有無”以及“損害是否是由過錯(cuò)引起的”，合二為一進(jìn)行證明，這是一種非常實(shí)用的功能主義做法，值得借鑒。因?yàn)檫^錯(cuò)的有無并不是我們關(guān)心的重點(diǎn)，我們想知道的只是損害是否由于行為人的過錯(cuò)引起。這種證明將大大降低負(fù)有證明責(zé)任的當(dāng)事人的證明難度，因?yàn)?，我們很難去判斷行為人主觀上過錯(cuò)的有無，相反，我們卻很容易從損害事實(shí)去反推導(dǎo)致其損害的原因是否是行為人的過錯(cuò)。因此，我們也很難去直接證明過錯(cuò)行為與損害結(jié)果之間存在高度蓋然性，但是我們可以借助邏輯運(yùn)算，而從反方向論證因果關(guān)系存在的高度蓋然性。誠如前文所言，我們假設(shè)行為人盡到注意義務(wù)為A，沒有盡到注意義務(wù)為非A，損害事實(shí)是B，如果負(fù)有證明責(zé)任的當(dāng)事人，直接去證明非A，難度極大。比如貨車司機(jī)在駕駛車輛途中，將一位行人撞倒。行人此時(shí)若想證明貨車司機(jī)沒有盡到注意義務(wù)，那他就需要去證明當(dāng)時(shí)司機(jī)在聽歌、打電話、想問題或打瞌睡等等，換言之，行為人未盡到注意義務(wù)的表現(xiàn)形式十分廣泛，難以枚舉，受害人是極難證明行為人在損害發(fā)生的一刻或之前在做什么，因此，要讓負(fù)有證明負(fù)擔(dān)的當(dāng)事人證明非A難度極大。但是，一旦將A與B結(jié)合起來，并用基本的邏輯運(yùn)算，這個(gè)證明問題就會(huì)容易很多。在英美判例中，常見的對(duì)“事實(shí)不證自明”的論述是：如果行為人施以適當(dāng)?shù)淖⒁?，則依通常的事情過程，此種意外損害應(yīng)當(dāng)不會(huì)發(fā)生。如果行為人對(duì)之不能為其他說明，則損害事實(shí)的發(fā)生通常就足以說明其沒有盡到適當(dāng)?shù)淖⒁饬x務(wù)。即“A”通常會(huì)導(dǎo)致“非B”，其的逆否命題就是“B”通常是“非A”導(dǎo)致的。原命題與其逆否命題是一致的，因此這兩個(gè)命題在邏輯上是等價(jià)的。由于直接證明“非A”的難度極大，所以我們借助A與B的聯(lián)系，通過逆否命題來實(shí)現(xiàn)對(duì)“非A”的證明；而且，證明“A”與“非B”的聯(lián)系較之于直接證明“非A”容易得多，因此，表見證明其實(shí)是將兩個(gè)構(gòu)成要件事實(shí)的證明合并為一個(gè)構(gòu)成要件事實(shí)——“二合一”：原本在侵權(quán)之訴中，受害人必須證明行為人具有主觀過錯(cuò)以及損害的存在，然后證明過錯(cuò)行為與損害之間存在因果關(guān)系；但在表見證明規(guī)則下，受害人可以直接證明損害與過錯(cuò)行為之間因果關(guān)系的高度蓋然性，從而證明過錯(cuò)要件的存在。但適用這一規(guī)則的前提，便是損害與過錯(cuò)行為的因果關(guān)系必須具有高于優(yōu)勢蓋然性的高度蓋然性。否則，表見證明法則就會(huì)成為架空過錯(cuò)要件證明的法則，因?yàn)檎Ｇ闆r下，受害人必須對(duì)“過錯(cuò)行為”的存在及其與損害結(jié)果存在“因果關(guān)系”，分別適用優(yōu)勢蓋然性的證明標(biāo)準(zhǔn)予以證成；如果在表見證明法則中，受害人只需將過錯(cuò)行為與損害結(jié)果之間的因果關(guān)系證明達(dá)到優(yōu)勢蓋然性標(biāo)準(zhǔn)，即可認(rèn)定過錯(cuò)行為的存在；那么實(shí)際上，其就舍棄了證明“過錯(cuò)行為”存在以達(dá)到優(yōu)勢蓋然性的要求。

因此，英美法系國家對(duì)于表見證明法則的使用，都堅(jiān)持“該傷害為一般的事件過程所導(dǎo)致的必然結(jié)果，如果被告施以一般的或通常的注意，即不會(huì)發(fā)生此意外事故”[33]的標(biāo)準(zhǔn)。所以，在表見證明法則的積極要件中，因果關(guān)系的高度蓋然性是核心，但是證明其存在的方式往往要借助邏輯運(yùn)算——逆否命題的使用。許多學(xué)者，在論述表見證明的因果關(guān)系的高度蓋然性時(shí)，常常忽略這種邏輯運(yùn)算，使得表見證明法則的優(yōu)勢沒有充分展現(xiàn)出來，而在本文一開始界定表見證明概念的時(shí)候，就使用了相同的分析，此處再次使用，是為了論述結(jié)構(gòu)的完整性，因?yàn)閱螁紊婕皩?duì)構(gòu)成要件的介紹，而不論述其具體使用的方法，實(shí)屬舍本逐末。

所謂消極要件，是指適用表見證明法則時(shí)，必須排除的情形。同樣，我們也從具體判例中去尋找其消極要件。其實(shí)，稱其為消極要件是從適用表見證明法則的角度來談的，但是從一方已經(jīng)適用表見證明法則后，另一方當(dāng)事人再舉證證明存在其他造成損害結(jié)果的原因來看，那就不是表見證明的消極要件，而是推翻表見證明效力的要件。因此，該要件的稱謂是什么并不重要，關(guān)鍵的是要搞清楚，其在表見證明中擔(dān)當(dāng)了什么角色，其內(nèi)在邏輯是什么。在Klein v. Beetern一案中，被告駕駛貨車應(yīng)邀搭載原告之子，不料，車行隘口，道路突然變窄，但路況尚佳，被告繼續(xù)前行，無意中車子突然翻落溝中，原告之子當(dāng)場斃命。原告向法院起訴主張：由已經(jīng)證明的事實(shí)的發(fā)生，顯然是被告駕車有過失所致，因而有“事實(shí)不證自明原則”(res ipsa loquitur)的適用。但是本案的事實(shí)，無證據(jù)足以顯示被告有超車或過失駕車的直接證據(jù)，為何竟發(fā)生如此車禍？被告對(duì)此也不知情。車禍發(fā)生后，在對(duì)該車進(jìn)行檢查的時(shí)候，發(fā)現(xiàn)該車左側(cè)前輪胎內(nèi)胎已經(jīng)爆裂，但原告聲稱，除非超速，否則，即使輪胎爆裂，通常也不會(huì)發(fā)生如此意外事故。但法院認(rèn)為，該院無法作出如下認(rèn)知，即福特汽車在時(shí)速15公里爆胎時(shí)一定不會(huì)發(fā)生如本案之意外，如此，發(fā)生該車禍的原因，可能有如下兩種情形：1)駕駛員疏忽導(dǎo)致車禍發(fā)生；2)汽車輪胎爆胎所致。法院據(jù)此判決認(rèn)為，法院認(rèn)定事實(shí)，不能出于猜測臆斷，原告應(yīng)就被告過失承擔(dān)證明負(fù)擔(dān)。不證自明須提供足夠證據(jù)以推論被告存在過失，但不得產(chǎn)生兩種不同的推論。本案車禍發(fā)生的可能原因，既然不止一個(gè)，則不能適用表見證明法則。[34]在這個(gè)案例中，法官認(rèn)為，既然存在其他可能造成損害結(jié)果的原因，且該原因已經(jīng)被證明存在，使得出現(xiàn)兩種關(guān)于因果關(guān)系的推論，這就不符合表見證明的積極要件之“高度蓋然性”的要求，因?yàn)椤案叨壬w然性”比“優(yōu)勢蓋然性”的標(biāo)準(zhǔn)高，且接近于“必然性”，存在兩種推論，當(dāng)然不屬于接近“必然性”的“高度蓋然性”范疇，自無適用表見證明法則的妥當(dāng)性。而在德國BGH1952年的判例中也存在類似的論述，只不過其是從相反方向論述的：雖然理論上存在其他可能造成損害結(jié)果發(fā)生的原因，但是在該原因被實(shí)際證明存在之前，不能以主觀臆測來否定已經(jīng)證明的“過錯(cuò)行為與損害結(jié)果之間因果關(guān)系”的“高度蓋然性”。在那個(gè)判例中，原告乘坐被告公司的卡車，因該卡車撞上道路右側(cè)的行道樹，致使原告受傷，原告因此向法院起訴請求損害賠償，被告辯稱：事故發(fā)生前，被另一輛超車的卡車擦撞車子的左側(cè)，因而發(fā)生事故。原審法院認(rèn)為，在視野良好的道路上，居然撞上行道樹，“一見”便知事故的發(fā)生是因?yàn)轳{駛員違反謹(jǐn)慎駕駛的注意義務(wù)。但上述表見證明，被所謂的被超車卡車所擦撞而否定，駁回原告之訴。聯(lián)邦最高法院認(rèn)為，在被告卡車在事故發(fā)生前，真的與其他卡車擦撞，或因?qū)Ψ骄o急切入車道妨礙前進(jìn)，未被認(rèn)定之前提下，表見證明仍然存在。因而撤銷原判決，發(fā)回重審。[35]

在這兩個(gè)案例中，都設(shè)置了一個(gè)不適用表見證明法則的消極要件：造成損害結(jié)果發(fā)生的其他可能原因的存在。為什么會(huì)將此設(shè)置為表見證明法則的消極要件？前文已經(jīng)提及，表見證明是以對(duì)因果關(guān)系高度蓋然性的證明取代了對(duì)過錯(cuò)的證明，但實(shí)質(zhì)上來講，是用“高度蓋然性”與“優(yōu)勢蓋然性”的差值，取代了對(duì)過錯(cuò)的證明。高度蓋然性是一種接近于“必然性”的蓋然性，但凡有一種可能的原因被證明實(shí)際存在，這種接近“必然性”的“高度蓋然性”也就不復(fù)存在，其與優(yōu)勢蓋然性的差值就不足以取代對(duì)過錯(cuò)的證明。因此，在行為人證明其他造成損害結(jié)果發(fā)生的原因?qū)嶋H存在后，該因果關(guān)系就不再具有接近“必然性”的高度蓋然性了，當(dāng)然也就不能從中得出行為人存在過錯(cuò)的推論。

綜上，表見證明適用的構(gòu)成要件主要有三：其一，損害結(jié)果的存在；其二，過錯(cuò)行為與損害結(jié)果之間的因果關(guān)系具有高度蓋然性；其三，未證明其他可能原因的實(shí)際存在。其中前兩個(gè)要件屬于積極要件；第三個(gè)要件屬于消極要件，該要件也可用以推翻表見證明法則的效力。

四、表見證明的法律效果研究

(一)表見證明的法律效果——轉(zhuǎn)移具體的主觀證明責(zé)任

關(guān)于表見證明法則的法律效果如何，不同的學(xué)說有不同的主張。前文介紹了“自由評(píng)價(jià)說”、“證明責(zé)任倒置說”以及“降低證明標(biāo)準(zhǔn)說”。自由評(píng)價(jià)說將與事實(shí)推定相等同，不符合表見證明在上文所介紹的英美法系和大陸法系國家判例中的表見證明法則的內(nèi)容。其本質(zhì)上應(yīng)該屬于法律上的推定。只不過這種法律上的推定，并不是停留在對(duì)證明對(duì)象的改變，而是以高度蓋然性的證明標(biāo)準(zhǔn)取代優(yōu)勢蓋然性的證明標(biāo)準(zhǔn)，作為適用表見證明的條件之一。雖然自由評(píng)價(jià)說在對(duì)表見證明定性時(shí)，存在錯(cuò)誤；但是其根據(jù)“自由評(píng)價(jià)說”而確定的表見證明的法律效果，卻可茲贊同。表見證明是以“定型化的事實(shí)經(jīng)過”所確定的過錯(cuò)行為與損害之間的高度蓋然性，來證明過錯(cuò)行為的存在，從而轉(zhuǎn)移具體的主觀證明責(zé)任。他方當(dāng)事人對(duì)于自己不存在過錯(cuò)行為的證明，不僅僅要提出可能存在其他原因?qū)е聯(lián)p害結(jié)果發(fā)生的可能，還須證明該原因的存在。而表見證明存在的意義之一就在于為證明行為人過錯(cuò)行為的存在，提供一個(gè)新的清晰的證明途徑。換言之，表見證明法則就是一個(gè)取代原來直接證明對(duì)象的特殊證明方法，其與通過舉證直接證明“行為人存在主觀過錯(cuò)”的法律效果一樣，兩者之間具有可替代性。通過舉證直接證明行為人有過錯(cuò)，當(dāng)證明程度達(dá)到法定的證明標(biāo)準(zhǔn)——優(yōu)勢蓋然性時(shí)，具體的主觀證明責(zé)任就轉(zhuǎn)移到受害人身上，由其對(duì)自己不存在主觀過錯(cuò)進(jìn)行舉證。其間，具體的主觀證明責(zé)任就在當(dāng)事人之間往返轉(zhuǎn)移。同樣地，表見證明是對(duì)舉證直接證明待證事實(shí)的一種替代性證明方法，兩者只有方式的差別，并無法律效果的差別。方式的差別體現(xiàn)在表見證明法則并不直接證明行為人主觀過錯(cuò)的存在，其是通過證明“行為人的主觀過錯(cuò)與損害結(jié)果之間存在因果關(guān)系”的存在達(dá)到“高度蓋然性”的程度，擬制對(duì)“行為人存在主觀過錯(cuò)”的證明達(dá)到證明標(biāo)準(zhǔn)。既然表見證明法則的實(shí)際效果等同于對(duì)“行為人存在主觀過錯(cuò)”的證明達(dá)到證明標(biāo)準(zhǔn)——“優(yōu)勢蓋然性”，那么其所發(fā)生的法律效果就等同于直接舉證證明中“轉(zhuǎn)移具體的主觀證明責(zé)任”的效果。且由于其效果的擬制基礎(chǔ)是“行為人存在過錯(cuò)”的“優(yōu)勢蓋然性”的間接證成，那么對(duì)方當(dāng)事人當(dāng)然可以通過反證來降低其蓋然性至證明標(biāo)準(zhǔn)之下，從而動(dòng)搖法官的自由心證，將具體的主觀證明責(zé)任轉(zhuǎn)移回受害人身上。

證明責(zé)任倒置說認(rèn)為，只要當(dāng)事人能夠按照表見證明法則對(duì)于因果關(guān)系的證明，達(dá)到高度蓋然性的標(biāo)準(zhǔn)；那么行為人就要承擔(dān)證明自己的行為不存在主觀過錯(cuò)的證明責(zé)任——客觀證明責(zé)任和抽象的主觀證明責(zé)任。證明責(zé)任倒置說的弊端則在于，在運(yùn)用表見證明法則證明過錯(cuò)行為存在的情形，英美法系和大陸法系具有判例法上的一致性：即通過證明如果無過錯(cuò)行為通常不會(huì)發(fā)生損害結(jié)果，而逆推損害結(jié)果的發(fā)生通常說明行為人主觀上有過錯(cuò)，且在其他原因的存在未被證成的情形下，應(yīng)該認(rèn)為過錯(cuò)行為與損害結(jié)果之間的因果關(guān)系具有高度蓋然性，進(jìn)而無需對(duì)過錯(cuò)行為的有無進(jìn)行舉證，由法官徑行認(rèn)定。在Klein v. Beetern一案中，被告駕駛貨車應(yīng)邀搭載原告之子，不料，車行隘口，道路突然變窄，但路況尚佳，被告繼續(xù)前行，無意中車子突然翻落溝中，原告之子當(dāng)場斃命。原告向法院起訴主張：由已經(jīng)證明的事實(shí)的發(fā)生，顯然是被告駕車有過失所致，因而有“事實(shí)不證自明原則”(res ipsa loquitur)的適用。車禍發(fā)生后，在對(duì)該車進(jìn)行檢查的時(shí)候，發(fā)現(xiàn)該車左側(cè)前輪胎內(nèi)胎已經(jīng)爆裂，但原告聲稱，除非超速，否則，即使輪胎爆裂，通常也不會(huì)發(fā)生如此意外事故。但法院認(rèn)為，該院無法作出如下司法認(rèn)知，即福特汽車在時(shí)速15公里爆胎時(shí)一定不會(huì)發(fā)生如本案之意外，如此，發(fā)生該車禍的原因，可能有如下兩種情形：1)駕駛員疏忽導(dǎo)致車禍發(fā)生；2)汽車輪胎爆胎所致。法院據(jù)此判決認(rèn)為，法院認(rèn)定事實(shí)，不能出于猜測臆斷，原告應(yīng)就被告過失承擔(dān)證明負(fù)擔(dān)。不證自明須提供足夠證據(jù)以推論被告存在過失，但不得產(chǎn)生兩種不同的推論。本案車禍發(fā)生的可能原因，既然不止一個(gè)，則不能適用表見證明法則。在德國BGH1952年的判例中，原告乘坐被告公司的卡車，因該卡車撞上道路右側(cè)的行道樹，致使原告受傷，原告因此向法院起訴請求損害賠償，被告辯稱：事故發(fā)生前，被另一輛超車的卡車擦撞車子的左側(cè)，因而發(fā)生事故。原審法院認(rèn)為，在視野良好的道路上，居然撞上行道樹，“一見”便知事故的發(fā)生是因?yàn)轳{駛員違反謹(jǐn)慎駕駛的注意義務(wù)。但上述表見證明，被所謂的被超車卡車所擦撞而否定，駁回原告之訴。聯(lián)邦最高法院認(rèn)為，在被告卡車在事故發(fā)生前，真的與其他卡車擦撞，或因?qū)Ψ骄o急切入車道妨礙前進(jìn)，未被認(rèn)定之前提下，表見證明仍然存在。換言之，他方當(dāng)事人只需要證明造成損害結(jié)果的其他可能原因存在時(shí)，就可以動(dòng)搖法官心證，阻卻表見證明法則的法律效力；申言之，他方當(dāng)事人無需將“自己無過錯(cuò)行為”或“過錯(cuò)行為與損害結(jié)果不存在因果關(guān)系”證明達(dá)到優(yōu)勢蓋然性標(biāo)準(zhǔn)，才可卸除具體的主觀證明責(zé)任，證明“存在過錯(cuò)行為”以及“過錯(cuò)與損害結(jié)果之間存在因果關(guān)系”的證明責(zé)任——客觀證明責(zé)任和抽象的主觀證明責(zé)任仍在原當(dāng)事人身上，并未發(fā)生倒置的效果。證明造成損害結(jié)果的其他原因的現(xiàn)實(shí)存在，實(shí)際上就是在進(jìn)行間接反證，有關(guān)間接反證的論述，會(huì)在下一部分詳論，此處不贅言。

至于降低證明標(biāo)準(zhǔn)說，上文在關(guān)于表見證明的學(xué)說評(píng)價(jià)說已經(jīng)論述，該學(xué)說其實(shí)是降低證明難度說，而降低證明難度的說法也是從表見證明作為一個(gè)特殊的證明方法，為當(dāng)事人提供多元化的證明手段的層面上講的。就狹義的證明標(biāo)準(zhǔn)而言，在表見證明中，對(duì)于借助因果關(guān)系證明過錯(cuò)行為存在的情形，其適用的證明標(biāo)準(zhǔn)是“高度蓋然性”，遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于對(duì)“行為人存在過錯(cuò)”直接證明的“優(yōu)勢蓋然性”，故不存在降低“證明標(biāo)準(zhǔn)”之說。拋開證明方法多元化不談，很難找到一個(gè)說法能支撐“降低證明難度”的觀點(diǎn)，表見證明雖減少了證明對(duì)象，但卻將“優(yōu)勢蓋然性”的證明標(biāo)準(zhǔn)提高到“高度蓋然性”，證明對(duì)象和證明標(biāo)準(zhǔn)兩個(gè)變量都朝著相反方向變化，如何得出證明表見證明降低了證明難度？

總之，運(yùn)用表見證明法則，證明行為人具有主觀過錯(cuò)的法律效果，是使具體的主觀證明責(zé)任從受害人一方轉(zhuǎn)移到行為人一方，且這種轉(zhuǎn)移并非終局性，行為人可以根據(jù)證明法則所設(shè)置的間接反證的方法，來阻卻表見證明的法律效力，從而將具體的主觀證明責(zé)任重新轉(zhuǎn)移回受害人身上。

除此之外，在單純因果關(guān)系的“表見證明”中，在無法確定真?zhèn)危痉ㄖl(fā)現(xiàn)真實(shí)的功能不能實(shí)現(xiàn)時(shí)，就要努力保全其他價(jià)值維度——制裁過錯(cuò)方，提高訴訟效率。這個(gè)法理，本文在論述證明妨礙法則時(shí)就曾使用。在證明妨礙行為使得待證事實(shí)無證可查時(shí)，司法之發(fā)現(xiàn)真實(shí)的功能實(shí)現(xiàn)受阻，為了保全其他價(jià)值維度，對(duì)具有主觀過錯(cuò)的證明妨礙人作出不利的事實(shí)認(rèn)定，從而起到懲罰該證明妨礙人的作用，進(jìn)而遏制這種惡意進(jìn)行證明妨礙的行為。同樣的道理，在表見證明中，當(dāng)一方當(dāng)事人負(fù)有證明過錯(cuò)行為與損害結(jié)果之間存在因果關(guān)系的證明責(zé)任時(shí)，其通過舉證證明在行為人主觀過錯(cuò)的存在以及其與損害結(jié)果之間存在具有因果關(guān)系的可能性，此時(shí)仍存在有其他原因可能造成損害結(jié)果，其他原因數(shù)量的多少及其與損害結(jié)果之間關(guān)聯(lián)性的強(qiáng)弱，都會(huì)對(duì)法官心證產(chǎn)生影響；換言之，即使一方當(dāng)事人證明了對(duì)方過錯(cuò)行為的存在及其與損害結(jié)果之間存在因果關(guān)聯(lián)的可能性，在有其他可能原因存在的情形下，法官仍不能因此而對(duì)該因果關(guān)系作出心證，甚至有時(shí)法官也不知何去何從，司法之發(fā)現(xiàn)真實(shí)的功能實(shí)現(xiàn)受阻；但是為了懲罰行為人對(duì)于侵害行為的主觀過錯(cuò)，法院可以作出轉(zhuǎn)移具體的主觀證明責(zé)任的心證，或直接作出對(duì)其不利的事實(shí)認(rèn)定。

在BGH1955年的判例中，被告違反《德國事故防止法》的規(guī)定，利用強(qiáng)度不夠的支柱搭臺(tái)蓋一座架臺(tái)，在許多工人將一件重物抬上該架臺(tái)時(shí)，內(nèi)部腐爛的支柱突然斷裂，致使在架臺(tái)上作業(yè)的多名工人受傷，工人起訴至法院。雙方的爭議事實(shí)是，利用強(qiáng)度不夠的支柱違反了建筑業(yè)事故防止的規(guī)定，但其是否絕對(duì)成為該事故發(fā)生的原因。聯(lián)邦最高院認(rèn)為，違背事故防止規(guī)定的違法行為，依所有的經(jīng)驗(yàn)，為發(fā)生作業(yè)事故的原因，所以可為一般的推定，認(rèn)為因不遵守規(guī)定所為的違法行為是構(gòu)成事故結(jié)果的條件。[36]同時(shí)也是為了推動(dòng)訴訟的進(jìn)行，協(xié)助法官在有限的時(shí)空范圍內(nèi)匯集信息作出裁判，德國判例將此情形也視為具體的主觀證明責(zé)任發(fā)生轉(zhuǎn)移，讓行為人對(duì)其他可能造成損害結(jié)果的原因的存在進(jìn)行舉證，從而推動(dòng)訴訟的進(jìn)行，避免法官陷入進(jìn)退兩難的境地，以至于使訴訟陷入僵局，從而達(dá)到既懲罰過錯(cuò)行為人，又提高訴訟效率的目的。因此，在行為人主觀存在過錯(cuò)和損害結(jié)果獲證后，如果受害人證明了過錯(cuò)行為與損害結(jié)果之間存在因果關(guān)系的蓋然性，即使其他原因也可能造成該損害結(jié)果，在其他原因的存在獲證前，法官應(yīng)依表見證明法則，將對(duì)“因果關(guān)系”的具體的主觀證明責(zé)任轉(zhuǎn)移到對(duì)方當(dāng)事人身上(行為人)，行為人要想再次轉(zhuǎn)移具體的主觀證明責(zé)任就需要證明其他原因的存在并動(dòng)搖之前法官形成的初步心證——間接反證。

(二)間接反證阻卻表見證明效力

間接反證是相對(duì)于直接反證而言的。所謂的直接反證，就是針對(duì)對(duì)方當(dāng)事人本證證明的事實(shí)，直接反駁并舉證，動(dòng)搖法官初步心證，從而轉(zhuǎn)移具體的主觀證明責(zé)任。間接反證，是指不對(duì)對(duì)方當(dāng)事人本證的事實(shí)進(jìn)行直接反駁，而是通過對(duì)該事實(shí)有關(guān)的間接事實(shí)的證明，進(jìn)而向法官表示本證的事實(shí)與間接事實(shí)之間存在矛盾，從而達(dá)到動(dòng)搖法官初步心證，轉(zhuǎn)移具體的主觀證明責(zé)任的目的?！爸苯臃醋C與間接反證的區(qū)別在于本證證明人之事實(shí)系被直接反駁否定，抑或系間接的以其他事實(shí)之推論為媒介而被反駁否定”。[37]P117羅森貝克主張，間接反證就是對(duì)對(duì)方當(dāng)事人已經(jīng)證成的事實(shí)，并不直接否定，而是通過對(duì)其他事實(shí)的證明，進(jìn)而顯示已證事實(shí)與對(duì)方當(dāng)事人所證事實(shí)存在相互矛盾之處。例如，當(dāng)本證的數(shù)個(gè)證明指向數(shù)個(gè)現(xiàn)象(間接事實(shí))時(shí)，反證則證明其他現(xiàn)象(間接事實(shí))，以此反證證明原來獲證的事實(shí)不真實(shí)或與間接事實(shí)相矛盾，甚或證明該法律要件不存在，此類反證即為間接反證。[38]P274但可以提出間接反證的當(dāng)事人，須就此間接事實(shí)負(fù)確定的責(zé)任。雖然在間接反證中，具體的訴訟情況不會(huì)改變證明責(zé)任分配法則，但具有補(bǔ)充證明責(zé)任分配法則的效果。[39]P201

羅森貝克的這段話，充分展示了間接反證不同于直接反證的區(qū)別所在。直接反證，是通過將對(duì)方本證的事實(shí)，直接進(jìn)行證偽，其證明標(biāo)準(zhǔn)并非優(yōu)勢蓋然性，而是使本證的事實(shí)陷入真?zhèn)尾幻鳎纯蓜?dòng)搖法官心證，轉(zhuǎn)移具體的主觀證明責(zé)任。換言之，直接反證與對(duì)方當(dāng)事人的本證指向的是同一證明對(duì)象，只不過雙方當(dāng)事人由于證明責(zé)任的分配不同，對(duì)方當(dāng)事人的證明標(biāo)準(zhǔn)是優(yōu)勢蓋然性，而直接反證方的證明標(biāo)準(zhǔn)就是使事實(shí)陷入真?zhèn)尾幻鳌Ｖ苯臃醋C的當(dāng)事人的證明難度明顯低于負(fù)有證明責(zé)任的一方當(dāng)事人。相反，在間接反證中，間接反證的當(dāng)事人對(duì)于對(duì)方當(dāng)事人本證的事實(shí)，并不直接進(jìn)行證偽，而是通過對(duì)本證事實(shí)相關(guān)的其他事實(shí)的證成，來展示本證事實(shí)與間接事實(shí)之間的矛盾，從而起到使本證事實(shí)陷入真?zhèn)尾幻鳎瑒?dòng)搖法官心證，轉(zhuǎn)移具體的主觀證明責(zé)任的作用。申言之，間接反證要想達(dá)到“展示本證事實(shí)與間接事實(shí)之間的矛盾”，其必須首先證明間接事實(shí)的存在，其對(duì)于間接事實(shí)存在的證明標(biāo)準(zhǔn)是優(yōu)勢蓋然性，而不是使間接事實(shí)的存在與否陷入真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)，否則，該間接事實(shí)就無法與本證事實(shí)形成矛盾，因?yàn)槠浯嬖诒旧矶歼€未獲證明。因此，在直接反證中，當(dāng)事人只需將本證事實(shí)反證到真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)，即可卸除具體的主觀證明責(zé)任；但是在間接反證中，當(dāng)事人必須證明間接事實(shí)的存在達(dá)到優(yōu)勢蓋然性的標(biāo)準(zhǔn)?；蛴幸蓡?，如此，不是增加了反證人證明難度嗎？答案是否定的。一方面，一般而言，當(dāng)事人是選擇直接反證還是選擇間接反證，完全取決于當(dāng)事人的自由，哪種反證的證明難度低，其就可以選擇哪種證明方法。另一方面，即使在表見證明法則中，阻卻表見證明效力的反證方法被強(qiáng)制性規(guī)定為間接反證，也并不當(dāng)然地提高了反證人的證明難度。因?yàn)?，在直接反證中，雖然反證的當(dāng)事人對(duì)于本證事實(shí)的證明標(biāo)準(zhǔn)是使其陷入真?zhèn)尾幻骷纯?，但是反證人對(duì)于證明對(duì)象是沒有選擇的，他只能針對(duì)本證事實(shí)進(jìn)行舉證；而在間接反證中，雖然反證的當(dāng)事人對(duì)于間接事實(shí)存在的證明標(biāo)準(zhǔn)是優(yōu)勢蓋然性，但是由于間接事實(shí)比起本證事實(shí)而言，范圍更廣，因此間接反證人的選擇空間更大。實(shí)際上，間接反證人就是在以提高證明標(biāo)準(zhǔn)的代價(jià)換取選擇證明對(duì)象的空間。

此處就會(huì)產(chǎn)生一個(gè)問題，在表見證明法則中，由于間接反證人對(duì)于間接事實(shí)承擔(dān)的證明標(biāo)準(zhǔn)是優(yōu)勢蓋然性，而不是使其陷入真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)；那么是否就意味著表見證明在改變證明責(zé)任的分配呢？答案是否定的。羅森貝克對(duì)此的表述極為準(zhǔn)確——表見證明法則“不會(huì)改變證明責(zé)任分配法則，但具有補(bǔ)充證明責(zé)任分配法則的效果?！盵40]P201如何理解這段話呢？首先，我們一定要明確證明責(zé)任分配法則是在針對(duì)何種證明對(duì)象而言的。證明責(zé)任的分配是針對(duì)抽象要件事實(shí)而言。但，在具體的訴訟過程中，當(dāng)事人可能會(huì)提出其他一些具體的案件事實(shí)，這些案件事實(shí)就不能根據(jù)法律對(duì)抽象要件事實(shí)的證明責(zé)任分配法則來配置證明責(zé)任，在直接反證中，反證當(dāng)事人直接對(duì)本證事實(shí)進(jìn)行反駁，從而使其陷入真?zhèn)尾幻骷纯?，無涉證明責(zé)任的重新分配問題；但，在間接反證中，反證當(dāng)事人必須證明間接事實(shí)的存在達(dá)到優(yōu)勢蓋然性的標(biāo)準(zhǔn)，才可以轉(zhuǎn)移具體的主觀證明責(zé)任，實(shí)質(zhì)上，其就承擔(dān)了對(duì)間接事實(shí)的“證明責(zé)任”，但這種“證明責(zé)任”不同于對(duì)抽象要件事實(shí)的證明責(zé)任，抽象要件事實(shí)的證明責(zé)任直接影響當(dāng)事人的勝訴和敗訴，但是間接事實(shí)的“證明責(zé)任”只是起到使本證事實(shí)陷入真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)；換言之，即使間接反證人沒有證明特定間接事實(shí)達(dá)到優(yōu)勢蓋然性，其也不一定承擔(dān)敗訴的后果，因?yàn)樗€可以選擇其他間接事實(shí)，甚至重新選擇直接反證；即使間接反證人證明了間接事實(shí)達(dá)到優(yōu)勢蓋然性的標(biāo)準(zhǔn)，其也不一定會(huì)贏得勝訴，因?yàn)閷?duì)方當(dāng)事人還可以通過舉證，強(qiáng)化抽象要件事實(shí)的蓋然性程度。而真正的證明責(zé)任原理與間接反證中“證明責(zé)任”不盡相同。證明責(zé)任旨在判斷負(fù)有證明責(zé)任的當(dāng)事人是否完成對(duì)抽象要件事實(shí)的證明，如果其中任何一個(gè)要件事實(shí)的證明沒有達(dá)到證明標(biāo)準(zhǔn)，該方當(dāng)事人自然要承擔(dān)敗訴的后果。這與間接反證中，沒有達(dá)到證明標(biāo)準(zhǔn)的法律效果不同，因此，在間接反證中，間接反證人承擔(dān)的所謂“證明責(zé)任”并非真正意義上的證明責(zé)任，它并沒有改變法律對(duì)抽象要件事實(shí)的證明責(zé)任分配，其只是借鑒證明責(zé)任分配核心——證明標(biāo)準(zhǔn)差異化(負(fù)有證明責(zé)任的當(dāng)事人要承擔(dān)“優(yōu)勢蓋然性”的證明標(biāo)準(zhǔn)；不負(fù)有證明責(zé)任的當(dāng)事人只需承擔(dān)“使事實(shí)陷入真?zhèn)尾幻鳌钡淖C明標(biāo)準(zhǔn))。因此，間接反證并沒有改變證明責(zé)任的分配，其只是補(bǔ)充了證明責(zé)任的法律效果——單純的事實(shí)認(rèn)定，而非勝訴敗訴，因?yàn)槠洳⒉皇浅橄笠聦?shí)本身，而是抽象要件事實(shí)對(duì)應(yīng)的具體案件事實(shí)之一種間接事實(shí)。

表見證明屬于一種法律上的推定，一旦當(dāng)事人證明了損害結(jié)果與過錯(cuò)行為之間存在高度蓋然性，且對(duì)方未證明其他可能原因的存在，法官就必須認(rèn)定行為人對(duì)于損害結(jié)果存在主觀過錯(cuò)。換言之，行為人若要阻卻表見證明法則發(fā)生的法律效果，其就必須證明其他可能原因的存在——并不是提出有其他可能原因，而是要通過舉證證明該可能原因現(xiàn)實(shí)存在。在前文提及的兩個(gè)案例也說明了這點(diǎn)：在Klein v. Beetern一案中，被告駕駛貨車應(yīng)邀搭載原告之子，不料，車行隘口，道路突然變窄，但路況尚佳，被告繼續(xù)前行，無意中車子突然翻落溝中，原告之子當(dāng)場斃命。原告向法院起訴主張：由已經(jīng)證明的事實(shí)的發(fā)生，顯然是被告駕車有過失所致，因而有“事實(shí)不證自明原則”(res ipsa loquitur)的適用。但是本案的事實(shí)，無證據(jù)足以顯示被告有超車或過失駕車的直接證據(jù)，為何竟發(fā)生如此車禍？被告對(duì)此也不知情。車禍發(fā)生后，在對(duì)該車進(jìn)行檢查的時(shí)候，發(fā)現(xiàn)該車左側(cè)前輪胎內(nèi)胎已經(jīng)爆裂，但原告聲稱，除非超速，否則，即使輪胎爆裂，通常也不會(huì)發(fā)生如此意外事故。但法院認(rèn)為，該院無法作出如下司法認(rèn)知，即福特汽車在時(shí)速15公里爆胎時(shí)一定不會(huì)發(fā)生如本案之意外，如此，發(fā)生該車禍的原因，可能有如下兩種情形：1)駕駛員疏忽導(dǎo)致車禍發(fā)生；2)汽車輪胎爆胎所致。法院據(jù)此判決認(rèn)為，法院認(rèn)定事實(shí)，不能出于猜測臆斷，原告應(yīng)就被告過失承擔(dān)證明負(fù)擔(dān)。不證自明須提供足夠證據(jù)以推論被告存在過失，但不得產(chǎn)生兩種不同的推論。本案車禍發(fā)生的可能原因，既然不止一個(gè)，則不能適用表見證明法則。[41]這個(gè)判例就揭示了阻卻表見證明發(fā)生法律效力的方法——造成證明損害發(fā)生的可能原因不止一個(gè)，且該可能原因現(xiàn)實(shí)存在。在德國，BGH1952年的判例中，原告乘坐被告公司的卡車，因該卡車撞上道路右側(cè)的行道樹，致使原告受傷，原告因此向法院起訴請求損害賠償，被告辯稱：事故發(fā)生前，被另一輛超車的卡車擦撞車子的左側(cè)，因而發(fā)生事故。原審法院認(rèn)為，在視野良好的道路上，居然撞上行道樹，“一見”便知事故的發(fā)生是因?yàn)轳{駛員違反謹(jǐn)慎駕駛的注意義務(wù)。但上述表見證明，被所謂的被超車卡車所擦撞而否定，駁回原告之訴。聯(lián)邦最高法院認(rèn)為，在被告卡車在事故發(fā)生前，真的與其他卡車擦撞，或因?qū)Ψ骄o急切入車道妨礙前進(jìn)，未被認(rèn)定之前提下，表見證明仍然存在。因而撤銷原判決，發(fā)回重審。[42]在德國的這個(gè)案例中，也采同樣的阻卻表見證明的方法——造成證明損害發(fā)生的可能原因不止一個(gè)，且該可能原因現(xiàn)實(shí)存在。這個(gè)案例中，由于行為人未證明可能原因(與其他卡車擦撞，或因?qū)Ψ骄o急切入車道妨礙前進(jìn))的現(xiàn)實(shí)存在，從而無法阻卻表見證明法則的法律效力，因此承擔(dān)了不利的訴訟后果。這也就意味著，在表見證明中，行為人要想推翻對(duì)方當(dāng)事人運(yùn)用表見證明法則對(duì)行為人存在主觀過錯(cuò)的證明，就必須證明有其他造成損害結(jié)果的原因的現(xiàn)實(shí)存在。故一旦受害人只要證明損害結(jié)果與行為人的過錯(cuò)行為之間具有高度蓋然性的因果關(guān)系時(shí)，行為人又不能證明其他可能造成損害結(jié)果的原因的現(xiàn)實(shí)存在，其就要承擔(dān)不利的法律后果。換言之，在表見證明法則中，行為人若要阻卻表見證明的法律效果，其就必須運(yùn)用間接反證的方法始得轉(zhuǎn)移具體的主觀證明責(zé)任。行為人是無法通過證明自己不存在過錯(cuò)而推翻表見證明的法律效果的，因?yàn)槲幢M到注意義務(wù)的行為千千萬，行為人何以全部證明排除；因此，其只能通過間接反證來證明自己主觀上不存在過錯(cuò)。

為了保證論述內(nèi)容的完整性，此處也對(duì)運(yùn)用“表見證明”法則證明因果關(guān)系存在的情形，進(jìn)行法律效果的分析。本文此處再次強(qiáng)調(diào)，運(yùn)用所謂的“表見證明”法則單純證明因果關(guān)系的存在本身，并不是真正的表見證明法則。只是為了內(nèi)容上的完整性，筆者才在此處進(jìn)行簡要論述。在德國運(yùn)用“表見證明”法則證明因果關(guān)系的存在，其首先得確定行為人主觀上存在過錯(cuò)，且過錯(cuò)行為與損害結(jié)果之間存在因果關(guān)系的可能性，就可以使對(duì)因果關(guān)系證明的具體的主觀證明責(zé)任從受害人處轉(zhuǎn)移到行為人身上。行為人此時(shí)并不能通過證明其他造成損害結(jié)果的可能原因的現(xiàn)實(shí)存在，而動(dòng)搖法官心證，轉(zhuǎn)移具體的主觀證明責(zé)任；其必須證明自己的過錯(cuò)與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系，以至于達(dá)到使因果關(guān)系的證明陷入真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)的程度時(shí)，才能動(dòng)搖法官心證，從而再次轉(zhuǎn)移具體的主觀證明責(zé)任。在BGH1959年4月28日的判例中，一位醫(yī)師對(duì)一名初診患者施以靜脈注射麻醉劑的方法幫助其鎮(zhèn)痛，但因傷及患者的呼吸中樞致死。案件的爭議點(diǎn)在于，醫(yī)師怠于盡到事前診斷義務(wù)與患者之間的死亡之間有無因果關(guān)系。法院認(rèn)為，因使用麻醉劑，對(duì)患者呼吸器官或心臟疾病的患者具有危險(xiǎn)性的副作用，故醫(yī)師在注射麻醉劑前，在可能范圍內(nèi)，負(fù)有對(duì)患者作事前檢查，以確定其是否患有相關(guān)疾病的義務(wù)。本案中的醫(yī)師怠于盡到詳細(xì)診斷的義務(wù)，在短時(shí)間內(nèi)，連續(xù)注射兩針，顯然已經(jīng)違反上述義務(wù)而有重大過失；過失既存，且從外表看，該過失即為引起損害發(fā)生的原因，醫(yī)師本身應(yīng)就該損害非因其疏忽診斷所致負(fù)證明責(zé)任。[43]在這個(gè)案例中，由于醫(yī)生存在主觀過錯(cuò)且該過錯(cuò)行為與損害結(jié)果之間存在因果關(guān)系的可能性(而此時(shí)行為人并未證明其他原因的存在及其與損害結(jié)果之間存在因果關(guān)系的可能性，因此，受害人對(duì)因果關(guān)系的證明具有優(yōu)勢蓋然性)，此時(shí)，具體的主觀證明責(zé)任當(dāng)然地就轉(zhuǎn)移到行為人身上，而行為人此時(shí)若想反證該因果關(guān)系的不存在，其只能選擇“醫(yī)師本身應(yīng)就該損害非因其疏忽診斷所致負(fù)證明責(zé)任”。當(dāng)然，此處的證明責(zé)任應(yīng)該被理解為具體的主觀證明責(zé)任較為妥當(dāng)，否則，就相當(dāng)于證明責(zé)任的倒置了，關(guān)于證明責(zé)任倒置的弊端，前文已有論述，此處不贅言。于是，我們就能清楚地得出這樣的結(jié)論，在德國運(yùn)用表見證明法則證明因果關(guān)系的時(shí)候，其轉(zhuǎn)移具體的主觀證明責(zé)任的方法與直接舉證證明的方法無異，也是通過優(yōu)勢蓋然性的證明標(biāo)準(zhǔn)；只不過在行為人反證不存在因果關(guān)系時(shí)，其將證明對(duì)象限定在“該損害非因其疏忽所致”上，行為人無法通過證明其他可能原因的現(xiàn)實(shí)存在而轉(zhuǎn)移具體的主觀證明責(zé)任。之所以其規(guī)定與真正的表見證明法則不同，理由很簡單，在運(yùn)用表見證明法則證明行為人存在過錯(cuò)時(shí)，須將因果關(guān)系存在的可能性證明達(dá)到高度蓋然性，而行為人間接反證“其他造成損害結(jié)果的可能原因”的現(xiàn)實(shí)存在，足以使其高度蓋然性降低，而使法官不能根據(jù)表見證明法則認(rèn)定行為人存在過錯(cuò)。因此，間接反證“其他造成損害結(jié)果的可能原因”的現(xiàn)實(shí)存在，動(dòng)搖的是因果關(guān)系的高度蓋然性而不是優(yōu)勢蓋然性，或者說其并不必然地會(huì)動(dòng)搖優(yōu)勢蓋然性的證明，只有當(dāng)行為人對(duì)自己的過錯(cuò)與損害之間不存在因果關(guān)系的證明，達(dá)到與受害人的蓋然性證明相等時(shí)，其才有可能使因果關(guān)系的證明陷入真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)，而動(dòng)搖法官的心證。因此，運(yùn)用表見證明法則，單純證明因果關(guān)系的存在，與直接舉證證明方法的法律效果無異。

五、結(jié)論

表見證明并非適用于對(duì)因果關(guān)系的證明，而是用以證明過錯(cuò)的存在。表見證明屬于法律上的推定，一旦當(dāng)事人證明了損害結(jié)果與過錯(cuò)行為之間存在“高度蓋然性”，且對(duì)方未證明其他可能原因的存在，法官就必須認(rèn)定行為人對(duì)于損害結(jié)果存在主觀過錯(cuò)；其實(shí)質(zhì)上就是通過邏輯推理，一方面，減少證明對(duì)象(不直接證明“主觀過錯(cuò)”的有無)，以降低對(duì)特定證明對(duì)象進(jìn)行證明的難度；另一方面，提高證明標(biāo)準(zhǔn)(將因果關(guān)系的證明標(biāo)準(zhǔn)從“優(yōu)勢蓋然性”提高至“高度蓋然性”)，以防止因降低證明難度而實(shí)質(zhì)上改變了證明責(zé)任分配的規(guī)范意義。故，在表見證明法則中，由于受害人本身就需要對(duì)因果關(guān)系負(fù)擔(dān)證明責(zé)任，因此其不直接證明“行為人存在過錯(cuò)”的代價(jià)，僅僅是將證明因果關(guān)系的“優(yōu)勢蓋然性”提高到“高度蓋然性”的差值，其保存了證明責(zé)任分配的制度價(jià)值，同時(shí)降低了證明難度，有效推進(jìn)了訴訟的進(jìn)行。雖然表見證明方法，從客觀來講，不一定比直接證明“行為人存在主觀過錯(cuò)”更容易，但是多元化的證明方法本身，就為各種具化的構(gòu)成要件事實(shí)提供了證明的選擇空間，“有勝于無”，至少其在解決當(dāng)事人更易證明“因果關(guān)系”具有“高度蓋然性”的場合，發(fā)揮了降低舉證人證明難度，提高訴訟效率的作用。

表見證明適用的構(gòu)成要件主要有三：其一，損害結(jié)果的存在；其二，過錯(cuò)行為與損害結(jié)果之間的因果關(guān)系具有高度蓋然性；其三，對(duì)方當(dāng)事人未證明其他可能原因的實(shí)際存在。其中前兩個(gè)要件屬于積極要件；第三個(gè)要件屬于消極要件，該要件也可用以推翻表見證明法則的效力。傳統(tǒng)學(xué)說認(rèn)為，表見證明法則旨在倒置證明責(zé)任的分配——“證明責(zé)任倒置說”，抑或是表見證明法則本質(zhì)上仍屬于法官的自由心證范疇——“自由評(píng)價(jià)說”，此兩種學(xué)說皆存在錯(cuò)漏之處。表見證明法則適用的法律效果，乃轉(zhuǎn)移具體的主觀證明責(zé)任，并非證明責(zé)任的倒置；同時(shí)，這種法律效果并非依法官心證，而是根據(jù)證明法則的法律規(guī)定而發(fā)生，表見證明屬于法律上的推定。至于“降低證明標(biāo)準(zhǔn)說”，其實(shí)難成立，因?yàn)榇嬖谟谕皇挛镏械膬蓚€(gè)變量，都朝著相反方向運(yùn)動(dòng)，無法比較運(yùn)動(dòng)前后的證明難易程度。表見證明法則雖然免去了直接證明行為人主觀過錯(cuò)存在的過程，但卻提高了對(duì)因果關(guān)系的證明標(biāo)準(zhǔn)，兩個(gè)變量同時(shí)變化，如何比較始能成立“降低證明標(biāo)準(zhǔn)”的說法？！因此，表見證明法則乃轉(zhuǎn)移具體的主觀證明責(zé)任之法律上的推定，推翻表見證明法則的方法，乃間接反證。在表見證明法則中，阻卻表見證明效力的反證方法被強(qiáng)制性規(guī)定為間接反證，其并不當(dāng)然地提高了反證人的證明難度。因?yàn)?，在直接反證中，雖然反證的當(dāng)事人對(duì)于本證事實(shí)的證明標(biāo)準(zhǔn)是使其陷入真?zhèn)尾幻骷纯?，但是反證人對(duì)于證明對(duì)象是沒有選擇的，他只能針對(duì)本證事實(shí)進(jìn)行舉證；而在間接反證中，雖然反證的當(dāng)事人對(duì)于間接事實(shí)存在的證明標(biāo)準(zhǔn)是優(yōu)勢蓋然性，但是由于間接事實(shí)比起本證事實(shí)而言，范圍更廣，因此間接反證人的選擇空間更大。實(shí)際上，間接反證人就是在以提高證明標(biāo)準(zhǔn)的代價(jià)換取選擇證明對(duì)象的空間。故，對(duì)于欲推翻表見證明法則效力的當(dāng)事人而言，也由于證明對(duì)象和證明標(biāo)準(zhǔn)同時(shí)朝著相反方向變動(dòng)，何種證明難度更大，實(shí)難比較。

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OnPrimaFacieLaw

ZHANG Menglin

Prima facie (Anscheinbeweis) is the fuzziest notion in evidence law. The theories regarding prima facie can be generally divided into three types, namely, proof evaluation, responsibility inversion, lowering of proof standards. It is argued that none of the three theories is perfect due to their nature of transferring the specific subjective proof responsibility, an assumption in law unrelated to the lowering of proof standards. If prima facie is applied to prove whether there is a cause-effect relationship, it is a wrong application and its subjects are also wrong. In fact, the prima facie law aims at reducing the number of proof subjects and lowering the difficulty of given proof subjects through logical inference; it also targets at improving the proof standards so as to prevent the misdistribution of proof responsibility because of the lowering of proof difficulty.

prima facie; fault; cause-effect relationship; high probability; indirect counter-proof

D915.2

A

1003-6644(2015)06-0172-23

2015-07-12

張錳霖，男，漢族，四川眉山市人，四川大學(xué)法學(xué)院2014級(jí)民商法學(xué)博士研究生。

責(zé)任編輯：楊正萬