王唯寧

(北京大學(xué)法學(xué)院，北京 100871)

罪刑法定視野中的類推解釋與擴(kuò)張解釋

王唯寧

(北京大學(xué)法學(xué)院，北京 100871)

從界定概念開始,通過教義學(xué)的方法,闡釋刑法解釋的必要性，即首先，具有局限性的成文法需要依靠解釋而發(fā)揮作用，其次，罪刑法定原則的價值蘊(yùn)涵也并不排斥刑法解釋。指出禁止類推解釋所要禁止的僅僅是不利于被告的類推解釋，有利于被告的類推解釋由于其符合罪刑法定原則保障人權(quán)的趣旨，一般并不在禁止之列。對擴(kuò)張解釋之限制展開分析，提出評價一個刑法解釋是否符合罪刑法定原則，不僅在形式上應(yīng)該滿足語義的理解，更要在實(shí)踐動態(tài)中保持每個刑法解釋與國民預(yù)期的慣性聯(lián)系。指出必須將類推解釋與擴(kuò)張解釋予以區(qū)分。

罪刑法定原則；類推解釋；擴(kuò)張解釋

“法律如果沒有法院來詳細(xì)說明和解釋其真正意義和作用，就是一紙空文。”[1]自近代以來，世界各國普遍確立了罪刑法定原則。罪刑法定原則被認(rèn)為是法治原則在刑法中的體現(xiàn)，是刑法最為基本的原則。在罪刑法定的原則之下，刑法是否應(yīng)當(dāng)被解釋、應(yīng)當(dāng)如何解釋以及解釋的限度在哪里，便成為刑法中永恒的問題。本文將對以上問題做一些探討。

一、刑法解釋的必要性

刑事古典學(xué)派面對中世紀(jì)刑罰權(quán)無節(jié)制擴(kuò)張和恣意擅斷之事實(shí)，秉承古典自然法理念，確立了絕對罪刑法定，主張嚴(yán)格的規(guī)則主義，否定法官有解釋法律的權(quán)力。刑事古典學(xué)派的代表人物、意大利刑法學(xué)家貝卡利亞在其不朽的著作《論犯罪與刑罰》中指出,“法律的精神需要探詢”，沒有比這更危險的公理了。刑事法官根本沒有解釋法律的權(quán)力，因?yàn)樗麄儾皇橇⒎ㄕ?。絕對罪刑法定主義對法官權(quán)力的限制，主要是通過成文法。因而，刑事古典學(xué)派表現(xiàn)出對成文法的無限推崇。法官扮演的是法律機(jī)械執(zhí)行者的角色，沒有解釋刑法的權(quán)力。

進(jìn)入19世紀(jì)后，隨著資本主義法律制度在歐美國家相繼建立，法學(xué)的任務(wù)已經(jīng)由號召革命、推翻舊秩序轉(zhuǎn)變?yōu)橥ㄟ^透徹的分析來理解現(xiàn)存的法律制度，為資本主義法律制度合理性、永恒性論證，為資本主義法律制度的完善獻(xiàn)計獻(xiàn)策。[2]從此之后，刑事古典學(xué)派受到了新近崛起的刑事實(shí)證學(xué)派的挑戰(zhàn)。刑事實(shí)證學(xué)派對以嚴(yán)格規(guī)則主義為特征的絕對罪刑法定主義進(jìn)行了抨擊，主張擴(kuò)大法官的刑法解釋權(quán)，降低刑法典的意義。他們認(rèn)為刑事古典學(xué)派限制法官的自由裁量權(quán)，否定法官的有差別判罰，正是忽略了每個犯罪人不同的個體特征。而實(shí)際上，并不應(yīng)該如同古典學(xué)派所認(rèn)同的那樣：“所有的盜竊者都是盜竊犯，所有的謀殺者都是謀殺犯，在立法者的心目中不存在任何具體的人，只有在法官面前才重視這種具體的人。在學(xué)者和立法者面前，罪犯只是一種法官可以在其背上貼上一個刑法條文的活標(biāo)本。除了刑法典所提及的例外的和少數(shù)的人類心理狀況的情況之外，其他所有案件僅作為供法官從刑法典中選擇某一適用于犯罪標(biāo)本之條文的理由?！盵3]

而在這之后，又有學(xué)者進(jìn)一步提出應(yīng)該支持?jǐn)U大法官們的自由裁量權(quán)。他們認(rèn)為任何法典都不可能涵蓋所有，而同時任何法官又不可能僅僅在司法過程中充當(dāng)為一套機(jī)械的法律工具，畢竟法官也不可能有效地與整個社會環(huán)境分離，因此每一個刑事判決對人的靈活鑒定都取決于行為、行為人和對其作用的社會情況等，而不取決于成文法。而如果沒有好的法官來實(shí)施，最有學(xué)術(shù)價值和崇高的法典也不會產(chǎn)生多大的效果。但是，如果有好的法官來實(shí)施，即使法典或法令不太完美也無關(guān)緊要。[4]

從刑事古典學(xué)派到刑事實(shí)證學(xué)派，從絕對罪刑法定到相對罪刑法定，勾畫出了法官角色的發(fā)展歷程，反映了法官解釋刑法權(quán)力從絕對禁止到有限解釋的發(fā)展軌跡。[5]45

而在整套理論的演進(jìn)發(fā)展過程中人們發(fā)現(xiàn)，罪刑法定原則下刑法解釋的必要性在于：首先，具有局限性的成文法需要依靠解釋而發(fā)揮作用?？陀^上，成文刑法無法完全跟上社會發(fā)展變遷的步伐。犯罪的實(shí)質(zhì)內(nèi)涵隨著社會狀況及價值觀，相對地呈現(xiàn)浮動現(xiàn)象，而作為法律載體的語言則相對更新緩慢，立法者根本不可能在創(chuàng)制法律的時候就將所有不法行為以這種文字的狀態(tài)，毫無遺漏地表達(dá)出來。其次，罪刑法定原則的價值蘊(yùn)涵也并不排斥刑法解釋。刑事古典學(xué)派強(qiáng)調(diào)絕對的罪刑法定，嚴(yán)格的規(guī)則主義決定他們在當(dāng)個人自由與社會秩序相比，或者人權(quán)保障與社會保護(hù)相比的時候，會毫不猶豫地站在前者的立場之上，他們不愿承認(rèn)司法官在裁判時所具有的對法的解釋權(quán)，更傾向于將司法官定位在法律的機(jī)械執(zhí)行者位置之上。相比之下，刑事實(shí)證學(xué)派以及現(xiàn)代的綜合學(xué)派，更愿意主張從犯罪本身及其生活于其中的自然、社會環(huán)境方面研究犯罪起因，尋找綜合性的有效的救治措施，尋找個人自由和社會利益的均衡、人權(quán)保障和社會利益的均衡，由此動搖了絕對罪刑法定原則賴以存在的基礎(chǔ)，并促其裂變，進(jìn)化成為現(xiàn)代各國刑法所奉行的相對罪刑法定。而實(shí)際上，過分單一強(qiáng)調(diào)任何一種觀點(diǎn)，顯然都是片面的。無論是前文所述的個人自由與社會秩序，還是人權(quán)保障與社會保護(hù)，過分強(qiáng)調(diào)任何一方面都會有失偏頗。兩種論調(diào)，抑或兩個學(xué)派的價值取向毫無疑問地應(yīng)該相互協(xié)調(diào)，乃至統(tǒng)一。畢竟法律的任務(wù)就是努力地在尊重個人自由和維護(hù)社會基本原則之間保持平衡。易言之，對于刑法來說，既要發(fā)揮其人權(quán)保障機(jī)能，保護(hù)公民自由，又要實(shí)現(xiàn)其社會保護(hù)機(jī)能，捍衛(wèi)社會利益。罪刑法定原則由絕對向相對的變遷，正是適應(yīng)個人自由和社會秩序、人權(quán)保障和社會保護(hù)之間更好地平衡的要求。[5]77

刑法解釋的必要性已成為共識。典型的例子是《日本刑法典》及其司法實(shí)踐?，F(xiàn)行日本刑法典于1907年公布，1908年開始實(shí)施。如今，不僅日本刑法理論今非昔比，其國內(nèi)政治、經(jīng)濟(jì)、社會形勢也發(fā)生了天翻地覆的變化，但原制定的刑法仍然有效，固然與日本高素質(zhì)的司法人員有關(guān)，同時，刑法解釋在維護(hù)刑法穩(wěn)定性上也扮演著重要角色。[6]

關(guān)于刑法解釋的方法有很多，如類推解釋、擴(kuò)張解釋、限縮解釋、當(dāng)然解釋、體系解釋、文義解釋等。本文所論及的僅為類推解釋和擴(kuò)張解釋。

二、類推解釋之禁止

類推解釋，是指某一具體事實(shí)與法律規(guī)定的情況相似，但又超出了法條的字面含義，以其相似性為根據(jù)而引用某一法律規(guī)定的解釋方法。

禁止類推解釋，是罪刑法定原則中極為重要的組成部分。因?yàn)橐坏┻m用類推解釋，就會導(dǎo)致刑法規(guī)制范圍無限擴(kuò)大化，只要所存事實(shí)與法之禁止行為中出現(xiàn)相似之處，人們就會以其由將其定義為法之禁止行為，從而科之以刑罰，那么在理論上任何行為就都存在了違法的可能。

而從預(yù)測可能性的角度出發(fā)，日本學(xué)者指出：“類推解釋，是將刑法適用于原本就沒有被規(guī)定之事項(xiàng)的解釋手法，它不僅是剝奪了作為刑法對象人的國民對有關(guān)行動準(zhǔn)則之預(yù)測可能性、以出其不意的方式侵害了國民行動自由的解釋方法，而且與還在形式意義上要求有關(guān)犯罪與刑罰的法律必須由國民代表組成的議會來決定的所謂國民主權(quán)主義或者權(quán)力分立主義相抵觸?！盵7]司法者維持正義的基礎(chǔ)是充分實(shí)現(xiàn)立法者在法典中表達(dá)的法治精神，因此司法者只能在既存法的框架內(nèi)進(jìn)行常規(guī)解釋，一旦任意超出這個范疇，則法之精神也隨之破壞。另外，法之解釋還要同樣在國民預(yù)測可能性這個范疇中進(jìn)行。將類推解釋攝入法之常規(guī)解釋中，就會使國民無法正確對刑法用語進(jìn)行預(yù)先判斷，很容易導(dǎo)致其實(shí)施了不認(rèn)為是犯罪的行為，觸犯了刑法且將受到刑罰而不自知。而這樣的不確定性，也勢必將無限制地擴(kuò)大刑罰范圍，使國民人人自危。

當(dāng)然，刑法并不是禁止所有類推解釋。由于文字表述和立法疏漏，一些在立法精神上本應(yīng)有利于被告人的條文，如果不進(jìn)行類推解釋，就顯而易見地會造成法律上的不公平。因此，不能否認(rèn)的是禁止的類推解釋僅包含禁止不利于被告人的類推解釋，對于有利于被告人的類推解釋并不排斥，甚至可以說還應(yīng)當(dāng)是給予更多的鼓勵和支持的。例如，刑法第67條第二款規(guī)定：“被采取強(qiáng)制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如實(shí)供述司法機(jī)關(guān)還未掌握的本人其他罪行的，以自首論?！倍痉▽?shí)務(wù)中發(fā)現(xiàn)，如果是處于治安拘留狀態(tài)中的違法人員主動如實(shí)地供述了司法機(jī)關(guān)還未掌握的本人其他罪行，該如何定性的問題。顯然，這種情況肯定不屬于前文所述第67條第二款中的行為，而且這也不應(yīng)該屬于“自動投案”。而在這種行為中，行為人無論從主觀惡性程度，還是從節(jié)省司法資源角度，顯然都是應(yīng)該給予從輕考量的，甚至在這個坐標(biāo)軸上可能更輕于第二款所述之行為人。所以，在這種情況下，如果以類推解釋之方法，將“治安拘留”解釋進(jìn)“強(qiáng)制措施”中，顯然更符合法之公平、正義的追求。

同時，禁止類推解釋，并不是強(qiáng)調(diào)一切超出法規(guī)的解釋都會被禁止。顯然這個問題應(yīng)該進(jìn)行更具體的分析，并不一定排除在某些存在優(yōu)良法治傳統(tǒng)的國家，法官在司法過程中進(jìn)行了某些超出法規(guī)的解釋。這種某種意義上的續(xù)法，只要符合國民的一般正義觀念，同時具有實(shí)質(zhì)合理性，還是存在可操作空間的。這里強(qiáng)調(diào)的不是形式正義與實(shí)質(zhì)正義的取舍，而是更宏觀地從一個國家的法制建設(shè)與個案公正相比較而言。

綜上所述，禁止類推解釋所要禁止的僅僅是不利于被告的類推解釋。有利于被告的類推解釋由于其符合罪刑法定原則保障人權(quán)的趣旨，一般并不在禁止之列。

三、擴(kuò)張解釋之限制

擴(kuò)張解釋，指在刑法條文所限含義框架內(nèi)，對其進(jìn)行超出其詞語日常含義的解釋。這種擴(kuò)張是起于條文中詞語的日常含義，而終于其可能具有的全部含義。當(dāng)然，也正是這樣的一個定義引出了我國刑法學(xué)界關(guān)于《刑法》第116條中汽車的概念是否包括用于載人的拖拉機(jī)這一經(jīng)典的爭議。馮軍教授認(rèn)為“用于載人的拖拉機(jī)”根據(jù)擴(kuò)張解釋后可以理解為“汽車”，這種思路是因?yàn)檫@種拖拉機(jī)符合汽車“四輪或以上，由動力驅(qū)動且受力于軌道”的特點(diǎn)。相反，曲新久教授強(qiáng)調(diào)擴(kuò)張解釋顯然不應(yīng)該脫離刑法學(xué)專業(yè)概念，對汽車與拖拉機(jī)的區(qū)分，應(yīng)該更遵循公眾的傳統(tǒng)認(rèn)定，而涉之于其他學(xué)科，顯然容易超出國民的預(yù)測可能性。

不能否認(rèn)，擴(kuò)張解釋之范圍一致存在爭議。其本身并不受罪行法定原則之禁止，但以其方法所得結(jié)論則可能出現(xiàn)于罪行法定原則抵觸的情況。陳興良教授曾指出：“在罪刑法定原則下，擴(kuò)張解釋應(yīng)當(dāng)限于對被告有利的情形，對被告不利的擴(kuò)張解釋，應(yīng)當(dāng)十分慎重?！盵8]筆者認(rèn)為，即使是在遵循字面含義的基礎(chǔ)上擴(kuò)張通常含義，進(jìn)行擴(kuò)張解釋，仍舊可能導(dǎo)出不具有合理性的結(jié)論，終究可能依然是違背罪刑法定原則的。以“拖拉機(jī)案”為例，將拖拉機(jī)或者載人拖拉機(jī)解釋成汽車，肯定是存在問題的。誠然，農(nóng)村對拖拉機(jī)的使用，主要服務(wù)于田地間生產(chǎn)農(nóng)作，亦有運(yùn)輸貨物和載人的功能，但是不能以此將載人拖拉機(jī)視為一種拖拉機(jī)存在的常態(tài)予以定性解釋。罪刑法定原則要求刑法中的語義符合國民的可預(yù)測能力，顯然正如乒乓球拍不能被解釋成“兇器”一樣，即使其實(shí)際生活中確實(shí)起到過類似作用，但依然不能為了解釋而忽略目的物的原本屬性。因?yàn)槲锏脑緦傩?，正是國民對事物的通常含義理解的基礎(chǔ)，即國民的預(yù)測可能性的來源。而這里，又回到了邏輯的起點(diǎn)，即如何區(qū)分字面含義和通常含義。這就是語義學(xué)的困人之處，它似乎總是以一個又一個的死循環(huán)和模糊的概念與界限來添加人類溝通的障礙，當(dāng)然，這或許也是語言精妙的地方。在刑法體系乃至整個法律體系內(nèi)談擴(kuò)張解釋的問題，字面含義就是語法上的常理，符合人們對這個詞在文義上的認(rèn)知；而在法律框架內(nèi)談通常含義，比起字面含義來得更多，它要符合人們生活中對事物的認(rèn)知，符合國民可預(yù)期的可能，它不必固守語法上的解釋，但重要的是，它卻一定要符合國民對語言文字的信任。法律不是絕對的，亦不是孤立的，法律語言要與生活中的語言有一個實(shí)然的連接方式，每一次的解釋也都要符合人們之前無數(shù)次連接生活中的語言和法律語言這個行動的慣性，這種慣性一旦打破，擴(kuò)張解釋將被不自覺地?zé)o限濫用。因此，即使屬于擴(kuò)張解釋，但諸如將“拖拉機(jī)”解釋成“汽車”，可能在這個個案層面上符合國民的預(yù)期，但也為國民對其他刑法中概念的理解帶來了困難和不安感，總的來說，還是得不償失的。因此，評價一個刑法解釋是否符合罪刑法定原則，不僅在形式上應(yīng)該滿足語義的理解，實(shí)質(zhì)上要符合國民的預(yù)測可能性和公平正義，更要在實(shí)踐動態(tài)中保持每個刑法解釋與國民預(yù)期的慣性聯(lián)系。也只有在這多方面進(jìn)行限制和研究，才能做好對擴(kuò)張解釋的限制工作。

四、類推解釋與擴(kuò)張解釋之界分

毋庸置疑，如何區(qū)分類推解釋與擴(kuò)張解釋，在理論界一致存在很大的分歧。學(xué)者們經(jīng)常將司法實(shí)踐中遇到的有關(guān)案例，針對法律事實(shí)進(jìn)行解釋，而結(jié)果卻大相徑庭。日本的已存案例顯示，“盜竊電力行為”根據(jù)擴(kuò)張解釋可以理解為“盜竊財物”，屬于犯罪行為；而在德國，卻有相似的情況中司法官認(rèn)為將其解釋為盜竊財物顯然屬于類推解釋，為法所能不承認(rèn)。

當(dāng)然，難以區(qū)分并不代表不能區(qū)分，事實(shí)上，理論界的學(xué)者也一直把這個作為一個重要課題在研究探討。目前大概有這樣幾種論斷。(1)定型說，持這種觀點(diǎn)者也是遵循了罪刑法定原則而排斥類推解釋，他們認(rèn)為根據(jù)法定的構(gòu)成要件將行為定型，超出范圍的顯然屬于違反了罪刑法定原則的類推解釋，而反之亦然。(2)推論形式區(qū)別說。支持者認(rèn)為擴(kuò)張解釋與類推解釋最大的區(qū)別來源于推論形式，擴(kuò)張解釋中存在著包含關(guān)系，是一種類似于上下位概念的從一般到特殊的推論；而類推解釋顯然不存在這種包含關(guān)系，只是根據(jù)相似性進(jìn)行推論。(3)預(yù)測可能性說，這種論調(diào)者是基于結(jié)論是否超出國民的預(yù)測可能性而進(jìn)行區(qū)分，擴(kuò)張解釋顯然是結(jié)論在國民預(yù)測范圍內(nèi)，而類推解釋則為超出這個范圍而得答案。(4)詞語可能含義說，是相對傳統(tǒng)的一種論調(diào)，認(rèn)為二者最大的區(qū)別還是來源于是否超出法條詞語可能具有的含義。(5)“疑問時有利于被告人”說，認(rèn)為區(qū)分?jǐn)U張解釋與類推解釋的基礎(chǔ)正是與疑問程度相同步?；凇耙蓡枙r有利于被告人”的法理與罪刑法定原則具有同樣的宗旨，在疑問程度輕微的場合，應(yīng)認(rèn)為是擴(kuò)張解釋，是在允許的限度內(nèi)的；在疑問程度重大或者屬于中等程度場合，根據(jù)“疑問時有利于被告人”的法理，就應(yīng)當(dāng)作有利于被告人的判斷，認(rèn)定為是應(yīng)予禁止的類推解釋。

類推解釋與擴(kuò)張解釋是必須予以區(qū)分的，雖然困難重重，也很難現(xiàn)在就得出一個確定的標(biāo)準(zhǔn)，但這方面的努力不能停止，在合理的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)基礎(chǔ)上不斷進(jìn)行修正，才是刑法學(xué)人應(yīng)該努力的方向。筆者認(rèn)為，如果把區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)實(shí)化為一個判別程序，就應(yīng)該包括形式標(biāo)準(zhǔn)判別和實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)判別。形式標(biāo)準(zhǔn)中包括：(1)文義標(biāo)準(zhǔn)，擴(kuò)張解釋所得出的結(jié)論，必須是屬于刑法規(guī)范條文的語義范圍之內(nèi)，不能在其文義之外進(jìn)行解釋，如不能把“駱駝”解釋成“馬”，不能把“飛機(jī)票”解釋成“火車票”；(2)概念位階標(biāo)準(zhǔn)，刑法中通過解釋被聯(lián)系到一起的事物，如果是上下位概念的關(guān)系，即由特殊到一般的關(guān)系，則采用的是擴(kuò)張解釋的方法，而無位階關(guān)系，單純是因二者的某種相似性而連接到一起，則采用的是類推解釋的方法；(3)對象標(biāo)準(zhǔn)，解釋的對象如果重點(diǎn)指向刑法規(guī)范條文，這種邏輯解釋則應(yīng)該是擴(kuò)張解釋，相反，如果重點(diǎn)指向的是規(guī)范外的事實(shí)，則應(yīng)該是類推解釋；(4)邏輯標(biāo)準(zhǔn)，擴(kuò)張解釋的邏輯是對刑法規(guī)范條文中的某個概念進(jìn)行合理擴(kuò)張，從而含攝了所指向的行為或事物，得出結(jié)論，而類推解釋是一開始就已經(jīng)認(rèn)識到指向的行為或事物并不屬于刑法規(guī)范條文中的概念，只是以二者具有相似惡性為由進(jìn)行定性。實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)中包括：(1)公民預(yù)測可能性標(biāo)準(zhǔn)，當(dāng)這種解釋能被一般人接受且滿足一般人的預(yù)期的時候，就應(yīng)該是擴(kuò)張解釋，而相反則為類推解釋。(2)體系標(biāo)準(zhǔn)，這種標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該屬于一種動態(tài)的標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)該在法律商談中得到檢驗(yàn)。它應(yīng)該包括本國刑法的整體精神，用語的原有含義、發(fā)展趨勢及其在本國刑法中是否有任何特殊含義，以及在罪刑法定原則中平衡把握等。這里需要強(qiáng)調(diào)的是，在罪刑法定的視野中探討擴(kuò)張解釋和類推解釋的區(qū)分，最重要的就應(yīng)該是兩種解釋方法與罪刑法定理念的呼應(yīng)問題。擴(kuò)張解釋以刑法規(guī)范為解釋樣本，當(dāng)事物無法被解釋成為規(guī)范條文所描述的情況，則對該事物進(jìn)行排除，操作過程嚴(yán)格以罪刑法定原則為限。并且，前文筆者已強(qiáng)調(diào)，罪刑法定原則在擴(kuò)張解釋中的適用，不僅只是遵照刑法規(guī)范條文的含義，更應(yīng)該滿足無數(shù)個個案累積起來國民對刑法規(guī)范語義和常義理解的慣性，如果超出了這種理解的慣性，即使擴(kuò)張解釋看似合理，但仍應(yīng)因其得到的結(jié)果不合理而予以否定。當(dāng)然，這些也都應(yīng)是在司法實(shí)踐中的法律商談過程中來解決的。相反，類推解釋則不然。它所采取的是一種反向思維邏輯，當(dāng)行為引起社會的否定，需要予以懲罰的時候，而刑法規(guī)范又無法提供參照標(biāo)準(zhǔn)，則以其與刑法規(guī)范中事物的相似性為媒介進(jìn)行推導(dǎo)，企圖以強(qiáng)調(diào)二者的相似性為據(jù)，進(jìn)行定罪處罰。這顯然應(yīng)該是法所不允許的。

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2014-11-28

王唯寧(1985-)，男，博士研究生；E-mail:wangweining@pku.edu.cn

1671-7031(2015)01-0064-05

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