陳 兵

（吉林大學(xué) 法學(xué)院，吉林 長春130012）

自2013年中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)（以下簡稱自貿(mào)區(qū)）設(shè)立以來，“負(fù)面清單”模式成為社會各界討論的熱點(diǎn)。有專家學(xué)者將其視為“升級版改革開放”、“堪比建立特區(qū)”、“堪比二次入世”的創(chuàng)舉［1］；同時，也有人憂心忡忡“自貿(mào)區(qū)到底是在試驗開放還是在試驗管制”［2］。隨著中共中央政治局2015年3月24日審議通過了廣東、天津、福建自由貿(mào)易試驗區(qū)總體方案、進(jìn)一步深化上海自由貿(mào)易試驗區(qū)改革開放方案，相關(guān)爭議告一段落，達(dá)成基本共識，即在未來的經(jīng)濟(jì)發(fā)展與政府管制改革過程中，充分發(fā)揮制度創(chuàng)新的作用，深化簡政放權(quán)，轉(zhuǎn)化管制理念與方式，建立有限、有為、有效政府，推進(jìn)法治經(jīng)濟(jì)深度發(fā)展是下一步深化改革的重心與方向。

推進(jìn)自貿(mào)區(qū)建設(shè)，是我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展進(jìn)入新常態(tài)形勢下，為全面深化改革、擴(kuò)大開放探索新途徑、積累新經(jīng)驗而采取的重大舉措。廣東、天津、福建自貿(mào)區(qū)和擴(kuò)展區(qū)域后的上海自貿(mào)區(qū)要繼續(xù)以制度創(chuàng)新為核心，在構(gòu)建開放型經(jīng)濟(jì)新體制、探索區(qū)域經(jīng)濟(jì)合作新模式、建設(shè)法治化營商環(huán)境等方面，率先挖掘改革潛力，破解改革難題［3］。第二批自貿(mào)區(qū)的設(shè)立和深化上海自貿(mào)區(qū)建設(shè)方案的通過明確傳遞出黨和政府“法無禁即可為”的法治思維，“簡政放權(quán)”放松管制的改革決心，標(biāo)志著我國經(jīng)濟(jì)社會管理模式正由“正面清單”管理模式向“負(fù)面清單”管理模式，或準(zhǔn)確地說是向“正、負(fù)清單”相結(jié)合管理模式轉(zhuǎn)變，表明了要用法治方式來劃分政府與市場在經(jīng)濟(jì)發(fā)展中職能與作用的邊界，將政府對經(jīng)濟(jì)的管制納入法治框架，依法行政，依法治市，有效防止政府在經(jīng)濟(jì)管制中越位、錯位、缺位行為的發(fā)生。

一、法治經(jīng)濟(jì)語境下負(fù)面清單模式釋義

負(fù)面清單（Negative Listing），是一種國際上廣泛采用的投資準(zhǔn)入管理制度，主要適用于外商投資領(lǐng)域，即凡是針對外資的與國民待遇、最惠國待遇不符的管理措施，或業(yè)績要求、高管要求等方面的管理措施，均以清單方式列明。就國際貿(mào)易和國際投資法而言，負(fù)面清單是一個俗稱，在雙邊投資協(xié)定中，負(fù)面清單通常是“不符措施”的代稱，即在外資市場準(zhǔn)入（設(shè)立）階段不適用國民待遇原則的特別管理措施規(guī)定的總匯［4］。可見，負(fù)面清單模式主要適用于國際貿(mào)易和投資領(lǐng)域。然而，隨著我國市場經(jīng)濟(jì)就是法治經(jīng)濟(jì)觀念①法治經(jīng)濟(jì)是指以一系列法律為調(diào)節(jié)經(jīng)濟(jì)生活中各種關(guān)系的準(zhǔn)繩的經(jīng)濟(jì)制度，是法的特征在經(jīng)濟(jì)生活中的具體反映，其表現(xiàn)為法治經(jīng)濟(jì)是權(quán)利經(jīng)濟(jì)、契約經(jīng)濟(jì)、競爭經(jīng)濟(jì)、效益經(jīng)濟(jì)、開放經(jīng)濟(jì)。法治經(jīng)濟(jì)的基礎(chǔ)是市場經(jīng)濟(jì)，市場經(jīng)濟(jì)的正常運(yùn)行需要建立和保持一個有效的競爭秩序。陳富良、廖鵬：“我國反壟斷法與產(chǎn)業(yè)政策法的沖突與協(xié)調(diào)”，王俊豪主編：《反壟斷與政府管制：理論與政策》，經(jīng)濟(jì)管理出版社2009年版，第3頁。吳敬璉教授認(rèn)為，現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)一定是法治經(jīng)濟(jì)。法治是現(xiàn)代社會的基礎(chǔ)，不僅是經(jīng)濟(jì)生活的基礎(chǔ)，還是整個社會生活的基礎(chǔ)。參見吳敬璉、江平：《市場經(jīng)濟(jì)和法治經(jīng)濟(jì)——經(jīng)濟(jì)學(xué)家與法學(xué)家的對話》，《中國政法大學(xué)學(xué)報》2010年第6期。李克強(qiáng)總理也曾明確指出，“市場經(jīng)濟(jì)本質(zhì)上就是法治經(jīng)濟(jì)”，李克強(qiáng)：《簡政放權(quán)、創(chuàng)新管理 打好職能轉(zhuǎn)變攻堅戰(zhàn)》，《中國新聞網(wǎng)》2013年5月13日發(fā)布，http：／／www.chinanews.com／gn／2013／05－13／4813688.shtml，最后訪問時間：2015年5月6日。此外，在黨的十八屆四中全會作出的《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》中，也明確提出“社會主義市場經(jīng)濟(jì)在本質(zhì)上是法治經(jīng)濟(jì)”。的進(jìn)一步踐行，對我國而言，負(fù)面清單模式已不僅僅局限于外貿(mào)投資領(lǐng)域，而是深入到政府管制經(jīng)濟(jì)活動的方方面面。

為此，筆者所稱的負(fù)面清單管理模式是與我國目前各級政府在管制經(jīng)濟(jì)發(fā)展中普遍大量運(yùn)用的行政審批模式和正面清單管理模式相對應(yīng)的一種市場經(jīng)濟(jì)管制方式，是與深化“簡政放權(quán)”相適宜的一種管制方式，其要求政府以清單的方式明確列出禁止和限制經(jīng)營者投資經(jīng)營的行業(yè)、領(lǐng)域、業(yè)務(wù)等，清單以外則充分開放，經(jīng)營者只要按照法定程序注冊登記，即可開展投資經(jīng)營活動。其遵循的是“除非法律禁止，否則就是允許”的權(quán)利本位的邏輯解釋進(jìn)路，即實現(xiàn)市場主體私權(quán)行使的原則為“法無禁止即可為”，政府公權(quán)運(yùn)用的原則為“法無授權(quán)不可為”。負(fù)面清單模式的推進(jìn)要求認(rèn)真、審慎地處理好政府與市場的關(guān)系，將政府與市場的界限明晰化、法定化，政府要依法行政，在經(jīng)濟(jì)管制中，除非法律明確授權(quán)，否則不能主動干預(yù)市場主體的經(jīng)營活動，擾亂市場自由公平的競爭秩序。

（一）負(fù)面清單模式體現(xiàn)法治經(jīng)濟(jì)蘊(yùn)涵

負(fù)面清單雖然直接面向的是市場經(jīng)營者，但是實際上限定的是政府對市場的管制權(quán)，體現(xiàn)的是政府依法對市場經(jīng)濟(jì)活動的放松管制，劃定的是政府可以進(jìn)行審批和管理的領(lǐng)域，規(guī)定的是“除此之外”都應(yīng)由經(jīng)營者自由發(fā)揮，政府無權(quán)任意干預(yù)經(jīng)濟(jì)運(yùn)行的法治經(jīng)濟(jì)模式。受傳統(tǒng)的正面清單管理模式影響，即便是政府沒有規(guī)定不能做的，經(jīng)營者也不一定能做，還需要經(jīng)過行政審批，核準(zhǔn)準(zhǔn)入，經(jīng)營者大多處于一種不確定的狀態(tài)下，能做的和不能做的，經(jīng)營者都做不了主，政府說了算，而在負(fù)面清單管理模式下，通過依法為經(jīng)營者劃定一個禁止區(qū)或限定區(qū)，除此之外，由經(jīng)營者自由決定，政府無權(quán)隨意干預(yù)，僅就經(jīng)營者形式條件予以登記核準(zhǔn)，就經(jīng)營者違法行為予以監(jiān)督矯正，從事先轉(zhuǎn)入事中、事后環(huán)節(jié)，從高高在上的管理者轉(zhuǎn)向兢兢業(yè)業(yè)的服務(wù)者，從對市場經(jīng)濟(jì)的權(quán)力管理模式走向?qū)κ袌鼋?jīng)濟(jì)的法治治理格局。

由正面清單模式向負(fù)面清單模式的轉(zhuǎn)變，清晰地體現(xiàn)了政府管制理念由“公權(quán)法無禁即可為，私權(quán)法無授權(quán)不可為”向“私權(quán)法無禁即可為，公權(quán)法無授權(quán)不可為”的轉(zhuǎn)變，其主要解決的是“法無授權(quán)”和“法無禁止”之間的“空白地帶”或“邊緣領(lǐng)域”的問題，即法律規(guī)定的“沉默”問題?！俺聊笔恰笆恰边€是“否”［5］？在負(fù)面清單模式下，對市場經(jīng)營者而言，“法律沉默”是“是”，即：“法無禁即可為”；對政府管理者而言，“法律沉默”是“否”，即：“法無授權(quán)不可為”，其背后的法理基礎(chǔ)就在于，與強(qiáng)大的公權(quán)相比，市場經(jīng)營者處于弱勢地位，法律解釋應(yīng)當(dāng)適當(dāng)傾向于保護(hù)弱者。因此，負(fù)面清單管理模式不僅是私法自治的集中體現(xiàn)［6］，更是政府管制理念的轉(zhuǎn)換，是政府依法治理市場，形塑法治經(jīng)濟(jì)理念的進(jìn)路。

（二）負(fù)面清單模式推動放松管制（Deregulatory）實踐

長期以來，受計劃經(jīng)濟(jì)體制的影響，我國政府一直扮演著市場經(jīng)濟(jì)“守護(hù)神”和“家父者”的角色，一路為市場經(jīng)濟(jì)體制的建立和運(yùn)行“保駕護(hù)航”，甚或直接參與市場經(jīng)營活動，成為我國市場經(jīng)濟(jì)體制中最重要的主體，其活動范圍和行為方式，可謂“只有想不到，沒有做不到”。誠然，在我國社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制的建立和發(fā)展初期，政府強(qiáng)有力的管制行為有利于快速、有效地實現(xiàn)計劃經(jīng)濟(jì)體制向市場經(jīng)濟(jì)體制的轉(zhuǎn)軌，促進(jìn)生產(chǎn)要素的高效流通，實現(xiàn)資源的優(yōu)化配置。然而，這種基于特殊時代背景下政府管制模式對于市場經(jīng)濟(jì)已經(jīng)得以充分發(fā)展的今天而言，其存在和運(yùn)行著實可能嚴(yán)重扭曲市場供需關(guān)系和自由公平的競爭秩序，違背市場經(jīng)濟(jì)運(yùn)行的規(guī)律，束縛社會資源的進(jìn)一步合理流動和配置，限制市場經(jīng)營者能動性與創(chuàng)造性的發(fā)揮，勢必成為市場競爭機(jī)制發(fā)揮其在資源配置中決定性作用的障礙。因此，為了進(jìn)一步激發(fā)市場活力，完善社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制，迫切需要政府在法治框架下，依從法治經(jīng)濟(jì)理念放松對市場的管制，達(dá)致管制與放松管制的黃金比例，真正實現(xiàn)市場自由競爭，踐行法治經(jīng)濟(jì)發(fā)展理念。

當(dāng)前，在推動全面深化改革，實施簡政放權(quán)的背景下，由正面清單管理模式向負(fù)面清單管理模式的轉(zhuǎn)向正是政府依法放松管制的集中體現(xiàn)。在我國市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的現(xiàn)階段，政府放松管制主要針對的是經(jīng)濟(jì)性管制，即放松或取消進(jìn)入、退出、定價、投資、稅收、財務(wù)、會計等諸多市場經(jīng)濟(jì)活動管制規(guī)則和條款的一部分或全部，減少政府管制市場經(jīng)濟(jì)活動的審批權(quán)限和范圍，推動政府經(jīng)濟(jì)管制活動從事前轉(zhuǎn)向事中、事后，從管制走向放松管制，更多地依賴市場自身的競爭調(diào)節(jié)功能，和法治經(jīng)濟(jì)下的法治治理方式來填補(bǔ)政府放松管制后可能帶來的市場“失靈”風(fēng)險。可以預(yù)見，在實施負(fù)面清單管理模式后，意味著各類市場經(jīng)營者可依法自由平等地進(jìn)入清單之外的各個領(lǐng)域，擴(kuò)大和保障了市場經(jīng)營者參與市場自由競爭的范圍與機(jī)會，有利于真正實現(xiàn)政府放松管制的各類措施，當(dāng)然，負(fù)面清單的制定與實現(xiàn)其本身就是政府放松管制的第一步——放寬市場準(zhǔn)入，實現(xiàn)進(jìn)入自由、機(jī)會均等，放權(quán)市場、激發(fā)競爭，充分釋義“法無禁止即可為”的制度價值和經(jīng)濟(jì)潛能。

（三）負(fù)面清單模式契合簡政放權(quán)目標(biāo)

從發(fā)達(dá)國家市場與政府關(guān)系的演進(jìn)歷程看，譬如，美國縱使其在20世紀(jì)30年代受凱恩斯主義的影響，并且使這種影響一直持續(xù)到20世紀(jì)六七十年代，政府加強(qiáng)了對市場經(jīng)濟(jì)的管制力度和范圍，但是，由于20世紀(jì)70年代世界性石油危機(jī)對美國經(jīng)濟(jì)滯漲的深度影響，政府自身也陷入了危機(jī)之中——伴隨政府職能的擴(kuò)張，出現(xiàn)了兩個直接的社會后果：一是政府財政收支急劇膨脹；二是政府組織規(guī)模急劇膨脹，政府陷入極其嚴(yán)重的財政危機(jī)和管理危機(jī)，改革政府管制的呼聲越來越高［7］91－96。

經(jīng)濟(jì)發(fā)展的困境和政府管制的失敗引起人們對凱恩斯主義及其政策體系的懷疑，西方國家對政府作用的認(rèn)識發(fā)生了方向性轉(zhuǎn)變。雖然沒有恢復(fù)到自由資本主義時代放任的程度，然而政府也主動放松了對各行業(yè)的管制。在美國、英國、西歐各國以及世界上許多其他國家里，人們對政府作用的增大帶來的威脅越來越有所認(rèn)識，對所遵循的政策越來越不滿［7］91－96。學(xué)者們重新強(qiáng)調(diào)市場機(jī)制的優(yōu)越性，提出“回歸市場”的口號，在個人與社會、企業(yè)與政府、社會與國家的關(guān)系中，再次把邏輯重心放到前者身上。他們指出“如果國家干預(yù)少一點(diǎn)，競爭就會進(jìn)一步發(fā)展，壟斷就會大大減少。”［8］事實上，在筆者對英美國家早期壟斷概念與現(xiàn)象的歷史考察中，就驗證了壟斷的形成或者說市場扭曲的主要來源即為政府（或王權(quán)）權(quán)威的判準(zhǔn)［9－10］，政府權(quán)威是最有可能威脅市場自由競爭秩序的力量，她很可能是壟斷現(xiàn)象大量存在的“最終禍?zhǔn)住焙汀岸凳壅摺?，必須予以高度警惕?1］。

當(dāng)前，我國市場經(jīng)濟(jì)體制雖然已基本建成，并且取得了巨大成績，然而相對于國際市場環(huán)境以及時下全面深化改革的現(xiàn)實需求言，距離市場經(jīng)濟(jì)是法治經(jīng)濟(jì)的要求還有一段差距，現(xiàn)代化的市場經(jīng)濟(jì)體制還有待完善，自由競爭秩序尚未健全，政府管制改革仍需深入。在現(xiàn)行的市場經(jīng)濟(jì)管制體系下，多層級、多部門審批的管制方式已成為我國經(jīng)濟(jì)進(jìn)一步發(fā)展升級的“攔路虎”、“絆腳石”，是市場經(jīng)濟(jì)簡政放權(quán)進(jìn)程中最難啃的“骨頭”。在此背景下，負(fù)面清單模式改革直指現(xiàn)行經(jīng)濟(jì)行政審批模式，倒逼政府市場經(jīng)濟(jì)管制改革。正如，中國人民大學(xué)行政管理學(xué)系毛壽龍主任所言，“負(fù)面清單管理是投資領(lǐng)域簡政放權(quán)、行政審批制度改革的重要舉措，在上海與成都落地后該模式又被推廣至全國，代表著中央簡政放權(quán)、行政管理制度改革再次邁出的堅實一步”，至此，被譽(yù)為各項制度改革最難啃動的行政審批制度改革路徑越發(fā)明晰［12］。實施負(fù)面清單管理模式使政府對經(jīng)濟(jì)的干預(yù)從事前審批轉(zhuǎn)為事中、事后監(jiān)管，這不僅是政府管制職能的轉(zhuǎn)變，簡政放權(quán)的體現(xiàn)，而且能夠倒逼行政體制改革，“迫使”政府進(jìn)一步下放各類行政審判權(quán)，正可謂“開弓沒有回頭箭，改革路上勇向前”。黨的十八屆三中全會提出“使市場在資源配置中起決定性作用”，充分發(fā)揮市場功能，突顯“經(jīng)濟(jì)體制改革先行先試”在國家全面深化改革中的意義，即通過推動市場經(jīng)濟(jì)體制的發(fā)展升級，在其過程中對政府施加壓力，提供動力，倒逼政府管制改革，全面推進(jìn)簡政放權(quán)目標(biāo)的實現(xiàn)。

二、負(fù)面清單模式下政府管制改革思路

政府管制（Government Regulation），是指政府依據(jù)法律法規(guī)，以克服市場失靈、尋求維護(hù)公共利益以及自身利益的平衡點(diǎn)為目標(biāo)，以經(jīng)濟(jì)、法律和行政措施為手段，對被管制者的經(jīng)濟(jì)活動進(jìn)行干預(yù)和管理的行為①國內(nèi)也有很多學(xué)者按照日本產(chǎn)業(yè)經(jīng)濟(jì)學(xué)家植草益（Masu Uekusa）在著作《微觀規(guī)制經(jīng)濟(jì)學(xué)》中的譯法將其譯為“政府規(guī)制”。植草益認(rèn)為，政府規(guī)制可以定義為社會公共機(jī)構(gòu)（主要是行政機(jī)構(gòu)）依照一定規(guī)則對企業(yè)的活動進(jìn)行限制的行為。美國康奈爾大學(xué)教授、著名管制經(jīng)濟(jì)學(xué)家卡恩（kahn）認(rèn)為，政府管制是政府對某種產(chǎn)業(yè)的結(jié)構(gòu)和經(jīng)濟(jì)績效直接進(jìn)行規(guī)定……如進(jìn)入控制、價格、服務(wù)條件及質(zhì)量的規(guī)定以及在合理條件下服務(wù)所有客戶時應(yīng)盡義務(wù)的規(guī)定。美國學(xué)者史普博（Spulber）認(rèn)為，管制是由行政機(jī)構(gòu)制定并執(zhí)行的直接干預(yù)市場配置機(jī)制或間接改變企業(yè)和消費(fèi)者的供需決策的一般規(guī)則或特殊行為。斯蒂格勒教授（Stigler）認(rèn)為，政府管制作為一種法規(guī)，是產(chǎn)業(yè)所需并主要為產(chǎn)業(yè)利益而設(shè)計和操作的。在他看來，管制是國家“強(qiáng)制權(quán)力”的運(yùn)用。因此，管制幾乎能采取任何手段來滿足某產(chǎn)業(yè)的欲望，最極端的就是增加它們的獲利能力。我國學(xué)者王俊豪則認(rèn)為，政府管制是指具有法律地位的、相對獨(dú)立的政府管制者（機(jī)構(gòu)）依照一定的法規(guī)對被管制者（主要是企業(yè)）所采取的一系列行政管理與監(jiān)督行為。參見年海石：《政府管制理論研究綜述》，徐傳諶主編：《國有經(jīng)濟(jì)評論》（第2輯），經(jīng)濟(jì)科學(xué)出版社2013年版，第125－140頁。綜上，無論支持或者說偏好哪種政府管制理念，其中都涉及“政府、企業(yè)與規(guī)則”三者之間的關(guān)系，本文正是在這個意義上，將政府管制行為與規(guī)則法治化，即實現(xiàn)法治治理框架下的政府干預(yù)、管理市場中經(jīng)營者（主要指企業(yè)）的行為，做到依法行政、依法治市，建成法治經(jīng)濟(jì)。。政府管制主要分為經(jīng)濟(jì)管制和社會管制。前者指對價格、市場進(jìn)入和退出條件、特殊行業(yè)服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)等關(guān)涉經(jīng)營者參與市場經(jīng)濟(jì)活動之績效實現(xiàn)要素的管控。一般來說，是對某一特定行業(yè)、特定產(chǎn)業(yè)進(jìn)行的一種縱向管制。后者是指以維護(hù)社會公共利益為行動目標(biāo)和行為合法性基礎(chǔ)的一種管制方式，是以保障勞動者和消費(fèi)者的安全、健康以及共同體環(huán)境保護(hù)、防止災(zāi)害為目的，對物品和服務(wù)的質(zhì)量以及伴隨提供它們而產(chǎn)生的各種活動而制定一定標(biāo)準(zhǔn)的管制行為［13］192－208，這一類型的出現(xiàn)與西方國家傳統(tǒng)上接受的以維護(hù)市場自由競爭與提高市場經(jīng)濟(jì)效益為主要行動目標(biāo)的政府管制活動有著一定區(qū)別，在一定程度上凸顯了政府管制行為的主動性和積極性，在這一過程中有可能出現(xiàn)政府行為的“擴(kuò)圍”和“尚權(quán)”，這也是我國當(dāng)前政府管制活動中需要審慎處理的方面，即在面臨社會各類矛盾多發(fā)、頻發(fā)的轉(zhuǎn)型階段，既不可不作為，亦不可亂作為。

事實上，考察西方場景下政府管制行為的歷史演進(jìn)軌跡［13］193－194，不然發(fā)現(xiàn)其政府管制的主要目的是維護(hù)自由公平的市場競爭秩序，以及為實現(xiàn)特定的社會公共目的而進(jìn)行的有限性和補(bǔ)充性干預(yù)，其深層次價值追求仍然為釋放市場經(jīng)濟(jì)潛能和維持市場經(jīng)濟(jì)能力，因此，在政府管制行為發(fā)生的過程中，管制和放松管制兩種手段經(jīng)常會依據(jù)市場情勢而交替使用，其首要目標(biāo)乃為經(jīng)營者創(chuàng)造并維護(hù)自由公平的市場競爭環(huán)境——當(dāng)然，隨著自然環(huán)境、國家安全等當(dāng)代社會諸多公共目標(biāo)的凸顯，政府管制活動的價值設(shè)定和涵攝范圍亦不斷多元化和擴(kuò)大化，然而，所依據(jù)的基本行動準(zhǔn)則仍不失為法治規(guī)制，其中競爭法治規(guī)制占有重要位置，仍然保持對政府管制行為的合理懷疑和有效制衡，即政府需要在市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展中發(fā)揮作用，但其作用有限，更非是唯一作用。

反觀我國市場經(jīng)濟(jì)體制建立和發(fā)展的歷史，由于受到計劃經(jīng)濟(jì)體制的長期影響——在計劃經(jīng)濟(jì)體制下，國家組織和管理經(jīng)濟(jì)活動，生產(chǎn)什么、如何生產(chǎn)、為誰生產(chǎn)的經(jīng)濟(jì)問題完全由政府決定，市場處于癱瘓狀態(tài)，因此，我們在建立社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制的過程中，政府在市場競爭秩序的建設(shè)和規(guī)范中發(fā)揮了不可替代的作用，主要依靠中央行政權(quán)力，通過積極的產(chǎn)業(yè)政策和行政指令調(diào)整和革除各類影響自由公平競爭秩序形成的阻力，快速建成中國特色社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制。不可否認(rèn)，自改革開放以來，我國市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展取得了舉世矚目的成績，已初步建成了有中國特色的社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制，經(jīng)濟(jì)總量和質(zhì)量都得到了前所未有的提升，成為世界經(jīng)濟(jì)大國，正往世界經(jīng)濟(jì)強(qiáng)國而奮進(jìn)。然而，在當(dāng)前全面深化改革，著力推動簡政放權(quán)的進(jìn)程中，尤其是如何實現(xiàn)市場在資源配置中的決定性作用，建設(shè)法治經(jīng)濟(jì)成為政府不得不面對且亟待解決的難題。目前在我國政府管制活動中仍然大量存在要么在某些方面仍管得太寬、太多或太嚴(yán)，要么在某些方面出現(xiàn)少管、漏管或棄管的現(xiàn)象，致使政府管制機(jī)制的運(yùn)行效率低下、手段僵化、方式不優(yōu)，政府不僅難以有效地矯正市場失靈，甚或出現(xiàn)了政府管制失靈、失效或失范的弊端和危險，主要體現(xiàn)在以下兩方面。

（一）負(fù)面清單模式下政府角色調(diào)適

長期以來，我國政府的角色是由政府在整個國家政治、經(jīng)濟(jì)和社會運(yùn)行體系中的地位決定的，政治、經(jīng)濟(jì)、社會運(yùn)行的不同方式?jīng)Q定了政府扮演不同的角色。在計劃經(jīng)濟(jì)體制下，政府的角色是帶有高度集權(quán)和人治色彩的全能型政府、巨型政府，政府在整個社會大舞臺上是無所不能的“總導(dǎo)演”，其他的社會組織如企業(yè)、個人等只能服從“總導(dǎo)演”的安排［14］。改革開放以來，隨著社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制的建設(shè)與發(fā)展，尤其是在全面深化改革，建設(shè)法治經(jīng)濟(jì)背景下，政府角色不斷得以調(diào)整——當(dāng)然，就當(dāng)前情勢言，還面臨著進(jìn)行重大轉(zhuǎn)換的挑戰(zhàn)，通過推進(jìn)有限政府、服務(wù)型政府建設(shè)達(dá)致建成法治政府的目標(biāo)，這就要求政府在對市場經(jīng)濟(jì)管制的過程中，明確定位自身角色，在法治框架內(nèi)行使所賦予的權(quán)力，把原本屬于市場的權(quán)力“堅決放開，放到位，把該管的管住、管好”［15］。目標(biāo)是明確的，現(xiàn)狀卻不容樂觀，在目前我國政府從事市場經(jīng)濟(jì)管制的過程中，仍然存在著“該放不放、該管不管，管不住、管不好”的現(xiàn)象，對法治經(jīng)濟(jì)的內(nèi)涵與外延理解不到位，執(zhí)行不到位。

一個好的政府，既不是無為政府，也不是全能政府［16］5－15，而是有限政府。由于我國歷史上長時期施行高度專制集權(quán)統(tǒng)治，加之新中國建立后長期受計劃經(jīng)濟(jì)體制的影響，導(dǎo)致我國社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制的發(fā)展很長時間內(nèi)仍然處在初級階段。在這一過程中政府扮演了十分重要的角色，全能政府的角色定位在很長時間內(nèi)難以有效消解，以至于從中央到地方，從政府到企業(yè)在自身發(fā)展過程中，或多或少都印有“大而全、小而全”的發(fā)展思維，對通過市場進(jìn)行資源配置和功能互補(bǔ)的現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展理念的接受還需要一個過程。這就致使政府在管制市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的過程中，自覺或不自覺地習(xí)慣于“大包大攬”，政府搶了市場的“自留地”，政府奪了企業(yè)的“自耕田”，既當(dāng)裁判員又做運(yùn)動員，市場機(jī)制面對政府管制顯得軟弱無力，“市場第一性、政府第二性”的自由競爭秩序往往受到扭曲。雖然，近些年來，我國在依法行政、依法治市，建設(shè)有限政府和服務(wù)型政府方面取得了很大進(jìn)展，但是，在涉及國家經(jīng)濟(jì)發(fā)展的核心關(guān)鍵產(chǎn)業(yè)和國有經(jīng)濟(jì)主導(dǎo)的基礎(chǔ)民生部門內(nèi)，壟斷現(xiàn)象大量存在，壟斷性行業(yè)的市場化改革步履維艱。這在很大程度上，與長期以來我國政府的全能定位和經(jīng)濟(jì)行政權(quán)力的“無限”行使不無關(guān)系，即便是當(dāng)前全面推進(jìn)深化改革，加大簡政放權(quán)力度，亦需時日方才慢慢得以消解。

如前述，目前試行的負(fù)面清單模式——從投資領(lǐng)域逐漸擴(kuò)展至政府管制經(jīng)濟(jì)的其他方面，主張在法治理念下推動政府角色的轉(zhuǎn)換。對政府言，明確“法無授權(quán)不可為”，政府的職能是有效彌補(bǔ)市場失靈，在市場能夠發(fā)揮其競爭價值的領(lǐng)域，政府應(yīng)當(dāng)放權(quán)于市場，充分尊重和保障市場在資源配置中的決定性作用。只有在市場出現(xiàn)失靈，或基于特定的社會公共秩序和公共利益需求時，譬如，食品安全、環(huán)境衛(wèi)生等關(guān)涉重大社會經(jīng)濟(jì)利益時，政府才能對市場經(jīng)濟(jì)活動采取積極的管制行為。因此，在大多數(shù)市場經(jīng)濟(jì)活動開展過程中，政府應(yīng)盡可能保持中立態(tài)度，充分尊重市場自由競爭機(jī)制的價值與功能。

然而，現(xiàn)階段在我國由于政府受到傳統(tǒng)角色定位的影響，以及市場經(jīng)濟(jì)法治運(yùn)行環(huán)境的不成熟，政府管制行為泛化，其中尤為社會各界詬病的即是行政壟斷。從我國反壟斷法近年來實施情況看，行政壟斷方面的執(zhí)法依然是一個弱點(diǎn)，面臨很多困境［17］。這類源自政府管制異化的違法現(xiàn)象，不僅擾亂自由公平的市場競爭秩序，破壞全國性統(tǒng)一市場的發(fā)展，還侵害了廣大消費(fèi)者利益，引發(fā)收入不均，同時滋生腐敗，敗壞社會風(fēng)氣，嚴(yán)重?fù)p害政府形象［18］。然而，政府行政部門很可能基于自身利益的考量，積極利用法律授權(quán)的經(jīng)濟(jì)管制權(quán)力的合法外衣，或消極行使經(jīng)濟(jì)管制權(quán)，甚或濫用經(jīng)濟(jì)管制權(quán)力加劇或維持此類行政壟斷，達(dá)到限制、排除自由競爭的效果①這里需要指出的是，在我國行政壟斷違法性的認(rèn)定，并非簡單如《中華人民共和國反壟斷法》（以下簡稱《反壟斷法》）第8條所規(guī)定的“行政機(jī)關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織不得濫用行政權(quán)力，排除、限制競爭”，以是否存在濫用行政權(quán)力為標(biāo)準(zhǔn)，作為唯一的行為標(biāo)準(zhǔn)來認(rèn)定行政壟斷違法。參見魏瓊：《行政性壟斷新解》，《政治與法律》2010年第6期。正如，有經(jīng)濟(jì)學(xué)者一針見血地指出，目前中國“唯一應(yīng)該反對的壟斷，就是政府設(shè)置的準(zhǔn)入障礙和經(jīng)營特許。如果解除了政府保護(hù)，市場上出現(xiàn)的一切似乎是壟斷的競爭形態(tài)，其實就都是自由競爭的結(jié)果?！毖φ棕S：《商業(yè)無邊界：反壟斷法的經(jīng)濟(jì)學(xué)革命》，法律出版社2008年版，第168頁。，造成了嚴(yán)重的政企不分，使得行政壟斷成為當(dāng)前反壟斷法實施中最難啃的“骨頭”②《反壟斷法》第五章專門規(guī)定了行政壟斷的規(guī)制問題，但是由于其違法責(zé)任的認(rèn)定與處理規(guī)定得較為模糊以至于實施起來效果不佳，截至目前通過國家實施和私人實施兩種反壟斷法實施方式處理的行政壟斷案件非常少，主要集中在廣東省區(qū)域內(nèi)。在全國范圍內(nèi)，尚未形成反行政壟斷執(zhí)法和訴訟的高潮。這與我國長期以來實施的強(qiáng)有力的政府管制模式不無關(guān)系，其改變并非一朝一夕之事，仍然存在深層次的體制性障礙和現(xiàn)實性的利益性阻力。從一定程度上講，行政壟斷的出現(xiàn)，及其程度與破解難度都與政府管制的范圍、強(qiáng)度以及改革力度有著實質(zhì)性的關(guān)聯(lián)，猶如壟斷組織和力量在早期英美國家發(fā)展的歷程所示，壟斷與國家權(quán)力密不可分。陳兵：《從繼受到自主創(chuàng)新：19世紀(jì)下半葉美國法上壟斷概念研究》，《中外法學(xué)》2010年第2期；陳兵：《英國法上早期壟斷類型研究——對亨利三世到查理一世時期制定法和判例的簡略考察》，《時代法學(xué)》2009年第6期。基于此，可以合理預(yù)見，在政府管制與自由競爭之間，如果政府不進(jìn)行合理、合度、合時地放松管制，即通過正面清單管理模式向負(fù)面清單，或者正、負(fù)清單相結(jié)合的管理模式轉(zhuǎn)變，自由競爭秩序的健康發(fā)展仍將是一個理論號召。，亦成為國外經(jīng)營者和相關(guān)政府部門攻擊我國市場經(jīng)濟(jì)屬性的“有力武器”。

（二）負(fù)面清單模式下政府行為調(diào)控

由于我國長期以來接受并實踐著全能政府的治國思維，各級政府在從事國家和地方各項事務(wù)的管理過程中，已習(xí)慣性地采用“嚴(yán)防重管”的方式解決政治經(jīng)濟(jì)、社會文化、司法文明、生態(tài)環(huán)境等系統(tǒng)上出現(xiàn)或可能出現(xiàn)的諸多問題，政府在國家和社會事務(wù)中具有核心和主導(dǎo)地位。這一治國模式從歷史發(fā)展的層面言，有效地適應(yīng)了我國地廣人多、城鄉(xiāng)二元、區(qū)域失衡、民情復(fù)雜等國情和穩(wěn)定國家政治管理的需要，毋庸置疑其發(fā)揮了積極作用。然而，政府角色的定位和行為的選擇并非一成不變，時移世易，政府角色和行為方式必須予以調(diào)整。在這一調(diào)整過程中，無可避免地出現(xiàn)本文所討論的政府過度管制產(chǎn)生的諸多弊端，這也解釋了目前全面深化改革過程中，再三強(qiáng)調(diào)簡政放權(quán)的現(xiàn)實價值與歷史背景。

具體市場經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的政府管制行為，主要體現(xiàn)在政府嚴(yán)管市場準(zhǔn)入審批，漏管入市后違法經(jīng)營行為，往往待嚴(yán)重危害后果——這里通常指大規(guī)模消費(fèi)者侵權(quán)事件或其他重大社會事件，譬如，生態(tài)環(huán)境污染、地方群體性事件發(fā)生后，相關(guān)行政部門才予介入，其處理方式也是簡單粗暴，對于避免同類事件發(fā)生，營造良好市場營商環(huán)境意義不大，通常是個案處理。在這一過程中政府管制的目的僅僅就是管理或處理，對于治理和營建未有高度重視。從這一層面上講，我國目前的政府管制行為仍然停留在政府管理水平，還未進(jìn)階到治理與服務(wù)的層次，這也就解釋了我國目前提出的社會管理向社會治理轉(zhuǎn)向的合理性與必要性，反映在市場經(jīng)濟(jì)管制領(lǐng)域，就要求政府管制行為，不應(yīng)當(dāng)僅僅“以管為主”，而且應(yīng)追求“從管到治”，實現(xiàn)政府在市場經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域管制層面的善治，這就要求政府管制準(zhǔn)確定位，行為適當(dāng)，不僅關(guān)注準(zhǔn)入、定價、稅收、競爭等經(jīng)濟(jì)管制職能的合法行使——“法無授權(quán)不可為”放松經(jīng)濟(jì)管制，還應(yīng)重視社會公共秩序維護(hù)、公共利益保障等社會管理職能的有效行使——把該管的管住、管好，重視社會管制，即做到“不越位、不錯位、不缺位”①負(fù)面清單模式下對私主體賦予的是“權(quán)利推定”，即“法無禁止即可為”，與之相對應(yīng)的即是對公權(quán)力主體課以的“義務(wù)推定”，即“法無授權(quán)不可為”，但需要注意的是，對公權(quán)力主體提出的“法無授權(quán)不可為”，并不意味著公權(quán)力主體可以“不作為”，相反，在施行負(fù)面清單模式后，公權(quán)力主體更要在法律授權(quán)范圍內(nèi)積極作用，把該管的管住、管好，方可為市場自由進(jìn)退、自由競爭等秩序的建立做好“看門人”、當(dāng)好“守夜人”。。

以現(xiàn)階段食品安全管制為例，政府管制的失當(dāng)不僅不能有效解決市場失靈，反而會加劇政府在食品安全監(jiān)管上的失靈。最為突出的表現(xiàn)就是食品價格——經(jīng)濟(jì)管制與食品安全——社會管制的沖突。我國從計劃經(jīng)濟(jì)向市場經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型，面對食品價格上漲，政府習(xí)慣性地會采用行政手段控制食品價格上漲。在這一過程中，不合理的價格管制行為會導(dǎo)致市場機(jī)制難以發(fā)揮應(yīng)有的作用，致使價值規(guī)律失效，供求關(guān)系扭曲，優(yōu)質(zhì)食品不能在市場中得到應(yīng)有的價格補(bǔ)償，不利于鼓勵優(yōu)質(zhì)食品的生產(chǎn)，可能導(dǎo)致食品安全風(fēng)險的產(chǎn)生，引發(fā)價格管制與安全管制之間的沖突②有學(xué)者通過對三鹿奶粉事件的調(diào)查，認(rèn)為2008年政府的限價政策，即任何奶產(chǎn)品的漲價都要報國家發(fā)改委批準(zhǔn)才能進(jìn)行，這項政策進(jìn)一步迫使企業(yè)不得不壓縮原奶供應(yīng)部分的成本。奶企向奶站壓價，奶站就向奶農(nóng)壓價，而奶農(nóng)的飼料成本又持續(xù)不斷上漲，最終造成正常養(yǎng)牛沒有利潤空間。奶農(nóng)因此選擇兩條路：一是殺牛；二是摻假。奶農(nóng)可能摻假，奶站也可能摻假，企業(yè)更是默許了這種行為。因為，不摻假的牛奶可能已經(jīng)不能夠維持他們的經(jīng)營成本。因此，我國食品安全協(xié)調(diào)的問題不僅僅是國務(wù)院2004年23號文件（《國務(wù)院關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)食品安全工作的決定》國發(fā)［2004］23號）規(guī)定的幾個主要監(jiān)管部門之間的協(xié)調(diào)，發(fā)改委也應(yīng)該納入奶業(yè)監(jiān)管的重要部門之一，從而使得奶業(yè)的價格監(jiān)管與質(zhì)量監(jiān)管協(xié)調(diào)一致，而不是相互撞車。李靜：《我國食品安全監(jiān)管的制度困境——以三鹿奶粉事件為例》，《中國行政管理》2009年第10期。。有學(xué)者研究指出，由于政府穩(wěn)定食品價格與食品安全控制目標(biāo)間存在沖突，致使企業(yè)選擇食品“不漲價”這種看得見的目標(biāo)來敷衍政府物價控制部門，而在食品安全管制職能尚未完全到位的情況下，企業(yè)則選擇生產(chǎn)存在安全隱患食品這種很難被管制部門察覺的行為?？梢哉f，政府食品價格管制與安全管制目標(biāo)間的沖突加劇了市場失靈。為改善食品安全管制效果，必須盡快放棄政府不應(yīng)履行的價格管制職責(zé)，同時擔(dān)負(fù)起應(yīng)該履行的食品安全管制職能［19］。即負(fù)面清單模式下所倡導(dǎo)的，放松經(jīng)濟(jì)管制，又絕非“只放不管”，而是在放松經(jīng)濟(jì)管制的同時加強(qiáng)社會管制，使政府職能復(fù)位，擔(dān)負(fù)起其應(yīng)當(dāng)履行的監(jiān)管職能。

正如李克強(qiáng)總理所要求的，改革不僅要取消和下放權(quán)力，還要創(chuàng)新和改善政府管理，管住、管好該管的事。放和管兩者齊頭并進(jìn)。要切實加強(qiáng)市場監(jiān)管，營造公平競爭的市場環(huán)境，對食品、環(huán)境、安全生產(chǎn)等領(lǐng)域群眾高度關(guān)注、反映強(qiáng)烈的問題，要重拳打擊違法違規(guī)行為，讓不法分子付出付不起的代價［15］。政府不去管住貨幣發(fā)行和穩(wěn)定物價總水平，而是管各種商品的個別價格，什么東西一漲價，政府就加以管制。這樣就會破壞市場通過相對價格變化有效配置資源的基本機(jī)制［16］5－15。實行負(fù)面清單管理模式，減少經(jīng)濟(jì)管制，加強(qiáng)社會管制，將政府管制活動納入法治領(lǐng)域，不僅是建設(shè)和發(fā)展法治經(jīng)濟(jì)的需要，更是關(guān)系到中國特色社會主義事業(yè)的成?、傥覈壳罢幱诮?jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型的關(guān)鍵時期，管制是在進(jìn)行市場化改革過程中不斷加強(qiáng)的政府職能之一。需要注意的是，黨的十八大三中全會報告明確提出“經(jīng)濟(jì)體制改革是全面深化改革的重點(diǎn)，核心問題是處理好政府和市場的關(guān)系，使市場在資源配置中起決定性作用和更好發(fā)揮政府作用”的決定，對壟斷性產(chǎn)業(yè)不斷放松管制起到了積極影響，進(jìn)一步肯定了政府應(yīng)逐步放松對產(chǎn)業(yè)的經(jīng)濟(jì)性管制（主要包括進(jìn)入、退出以及價格管制等），不斷強(qiáng)化食品安全、環(huán)境保護(hù)和工作場所安全等的社會性管制的轉(zhuǎn)型期政府管制改革的目標(biāo)。參見王俊豪：《“轉(zhuǎn)型期的政府管制改革”專題討論》，《浙江工商大學(xué)學(xué)報》2013年第1期?？梢姡绾螀f(xié)調(diào)處理放松管制與加強(qiáng)管制的關(guān)系是當(dāng)前社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展過程中亟待解決的關(guān)鍵難題，對新時期全面深化改革有著十分重要的影響。。且就西方發(fā)達(dá)國家的管制經(jīng)驗言，“相對于高歌猛進(jìn)的放松經(jīng)濟(jì)性管制，社會性管制的改革就緩慢的多?！保?］91－96因此，充分解讀負(fù)面清單模式下“法無禁止即可為”——放松經(jīng)濟(jì)管制，和“法無授權(quán)不可為”把該管的管住、管好——加強(qiáng)社會管制的雙重內(nèi)涵，將十分有助于當(dāng)前政府管制改革目標(biāo)的實現(xiàn)，是符合現(xiàn)代法治經(jīng)濟(jì)發(fā)展內(nèi)在要求的。

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