才 圣，杜宴林

（1.吉林大學(xué) 理論法學(xué)研究中心，吉林 長春130012；2.吉林大學(xué) 司法文明協(xié)同創(chuàng)新中心，吉林 長春130012）

近些年來，在“依法治國，建設(shè)社會(huì)主義法治國家”的大背景下，全國很多地方相繼出臺了旨在推動(dòng)地方法治建設(shè)的“決定”、“規(guī)劃”、“綱要”或“意見”，并紛紛作出了“法治地方”（如法治廣東、法治浙江、法治湖南）的戰(zhàn)略規(guī)劃。與此同時(shí)，“地方法治”一詞開始引起學(xué)界的熱議。有學(xué)者認(rèn)為，此種“行政區(qū)劃的法治”是一種滑向危險(xiǎn)的法治怪胎，其會(huì)“割裂法治單元體”、“割裂法律體系的完整性和統(tǒng)一性”、“使法治觀念發(fā)生偏差，最終肢解法治的理念”、“形成法治的地方割據(jù)”等等［1］。當(dāng)然，也有學(xué)者認(rèn)為，要認(rèn)真對待地方法治，“只有真正重視地方法治，加快推進(jìn)地方法治建設(shè)，法治國家的理想才有可能實(shí)現(xiàn)”［2］23。

然而，如果跳出對“地方法治”的具體爭論，追問一個(gè)更為根本性的問題——即法治一般而言是指確立國家法律在全國范圍內(nèi)的統(tǒng)治，為何在當(dāng)代中國會(huì)出現(xiàn)“地方法治”的概念？——我們就不難發(fā)現(xiàn)，“地方法治”這一概念在當(dāng)代中國的提出絕非偶然，這關(guān)乎中國的特殊國情。

對于大國而言，國家法律的普遍性與各地方的差異性之間存在著緊張關(guān)系，因此，國家制定法不適應(yīng)地方發(fā)展的實(shí)際狀況、遭遇地方性知識的反彈也就是必然之事。而面對這一問題，世界大國普遍采用了“聯(lián)邦制”國體。據(jù)統(tǒng)計(jì)，雖然全世界近200個(gè)主權(quán)國家中只有20多個(gè)國家實(shí)行聯(lián)邦制，但如俄羅斯、加拿大、美國、巴西、澳大利亞、印度等領(lǐng)土面積較大的國家均在其列。在聯(lián)邦體制的“分治”架構(gòu)下，地方的特殊性與能動(dòng)性都能夠得到較大的肯定和發(fā)揮。

中國是世界上唯一實(shí)行“單一制”的“大國”，自秦以降，中國就形成了中央集權(quán)下的單一制國體，此種國情在世界上絕無僅有。然而，與實(shí)行聯(lián)邦制的大國不同的是，幾千年來，中國獨(dú)特地走出了一條“寓封建之意于郡縣之中”［3］236的多元統(tǒng)治道路，在維護(hù)國家統(tǒng)一與中央集權(quán)的單一制框架下，采取了因地制宜、從宜從俗的個(gè)別統(tǒng)治政策，形成了傳統(tǒng)中國“多元一體”、“一國多制”的統(tǒng)治架構(gòu)，巧妙地緩解了中央與地方之間的緊張關(guān)系。因此，單一制的中國從來就不乏尊重地方、彈性治國的政治傳統(tǒng)。從歷史譜系的角度考察來看，此種政治傳統(tǒng)雖然在近代建立民族國家的進(jìn)程中受到了極大的壓制，但在20世紀(jì)末期改革開放的進(jìn)程中又得到了再一次的復(fù)興。筆者認(rèn)為，“地方法治”在當(dāng)代中國的提出絕非偶然，它是中國作為世界上唯一的單一制大國在建設(shè)現(xiàn)代民族國家進(jìn)程中所遭遇“現(xiàn)代困境”后，復(fù)興傳統(tǒng)政治智慧的一種體現(xiàn)，亦為中國傳統(tǒng)“封建”政治思路的現(xiàn)代表達(dá)。而這種由傳統(tǒng)到現(xiàn)代政治智慧與治國思路的古今傳承，乃是證成“地方法治”概念的重要理論依據(jù)，而這一點(diǎn)恰恰是當(dāng)今許多研究地方法治的學(xué)者們所忽略掉的。

一、傳統(tǒng)中國的中央與地方架構(gòu)：寓封建于郡縣

強(qiáng)世功先生曾經(jīng)說過，“在中國的古典政治中，一直伴隨著‘封建’與‘郡縣’這兩種不同的政治組織原理”［3］220。封建，是西周初年對國家體制所做出的一種制度安排?！胺狻奔磩澐滞恋?，劃定疆域，“建”即指派國君。其具體做法是：周天子擁有天下，但并不直接治理全天下而是要將天下分封給大大小小的諸侯國，由各國國君管理自己的封國，即“分土而治”。在這種體制之下，周天子雖然是各諸侯國名義上的“共主”，但國君如何治理自己的封國，周天子理論上是不能干涉的，因此各封國幾乎是完全自治的，由此而形成了西周時(shí)代各封國之間“語言異聲，文字異形，衣冠異制，律令異法”［4］的局面。可見，封建是一種分權(quán)式的、強(qiáng)調(diào)“差異性”、“多樣性”與“靈活性”的制度模式。

春秋戰(zhàn)國時(shí)代的到來標(biāo)志著封建體制的徹底崩潰，在王綱解紐天下大亂的時(shí)代背景下，一種不同于封建、強(qiáng)調(diào)中央集權(quán)，注重“統(tǒng)一性”與“均質(zhì)性”的嶄新國家體制，即“郡縣制”應(yīng)運(yùn)而生。公元前356年，秦國發(fā)起了商鞅變法。商鞅在其法家思想的代表作品《商君書》中曾說：“圣人之為國也，壹賞，壹刑，壹教”（圣人的治國，實(shí)行一種賞賜，一種刑罰，一種教育）［5］；正是在這種“中央集權(quán)”和“大一統(tǒng)”思想的支配下，秦國走在了時(shí)代的前列，率先全面廢除封建制，實(shí)行郡縣制。統(tǒng)一六國之后，秦始皇更是把郡縣制推廣到了全國?！妒酚洝な蓟时炯o(jì)》中記載，從此“海內(nèi)為郡縣，法令由一統(tǒng)”。帝國內(nèi)的各郡縣不再擁有封建時(shí)代各封國般的自治權(quán)力，而是要服從中央統(tǒng)一的領(lǐng)導(dǎo)，接受全國統(tǒng)一法律的約束，并且要按照全國統(tǒng)一的制度和標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行司法與征收賦稅?？梢哉f，秦滅六國，標(biāo)志著作為一種國家體制層面上的“封建”正式退出了歷史舞臺。

然而筆者認(rèn)為：作為一種治國理念與治國思路層面上的“封建”，卻并沒有就此終結(jié)，而是在中國的不同時(shí)代，通過不同的途徑，不同程度地展現(xiàn)出來。如前文所述，封建的理念乃是分權(quán)、注重各地方的差異性，強(qiáng)調(diào)國家制度與法律政策的靈活性。中國是一個(gè)疆域遼闊的大國，各地條件不同，并且民族眾多，風(fēng)俗習(xí)慣差異很大。因此，面對這樣的問題，“不僅需要一般的、抽象的知識和原則，而且需要大量的具體的判斷和地方性知識”［6］42。所以，中國自秦以降，雖然名義上是一個(gè)中央集權(quán)下的單一制郡縣帝國，但在具體的制度實(shí)踐上卻是相當(dāng)變通的。

首先，在國家政權(quán)的橫向建設(shè)上，隨著帝國的版圖由中原漢族地區(qū)向四周不斷擴(kuò)張，針對少數(shù)民族的聚居地，中國歷代王朝幾乎不約而同地采用了程度不等的“羈縻政策”?！傲b縻”乃是中原王朝對少數(shù)民族地區(qū)所實(shí)行的特殊政策，“在這些地區(qū)，雖然也和正式政區(qū)一樣設(shè)置州縣，但一般不征收賦稅徭役，不派遣行政官員，而由當(dāng)?shù)夭孔宓氖最I(lǐng)世襲，治理自己內(nèi)部的事務(wù)”［7］。

在司法制度方面，我國歷史上絕大多數(shù)王朝的統(tǒng)治者都對少數(shù)民族做出了特殊規(guī)定。在處理少數(shù)民族內(nèi)部糾紛方面，往往不是依靠國家法，而是基本依照少數(shù)民族地區(qū)的習(xí)慣法［8］75。比如在清代針對西南地區(qū)的苗人，《大清律》中有這樣明確的規(guī)定：“其一切苗人與苗人自相爭訟之事，具照《苗例》歸結(jié)，不必繩以官法，致滋擾累”。

強(qiáng)世功先生曾說：“儒家文化所理解的‘天下大同’并非一個(gè)‘普遍均質(zhì)性的全球帝國’（科耶夫語），而是‘和而不同’，是包含了差異性的和平共處”［3］223。大清帝國之所以能將中國的疆域發(fā)展至極致——漢時(shí)之西域，唐時(shí)之吐蕃，明時(shí)之蒙古，全被其納入版圖——不僅憑借八旗軍隊(duì)的驍勇善戰(zhàn)，更是由于“大清帝國運(yùn)用一套成熟的、靈活彈性的政教制度……這套政制的核心就在于在捍衛(wèi)帝國主權(quán)的中央集權(quán)制度下，采取因地制宜的個(gè)別統(tǒng)治的政策：‘以八旗制度統(tǒng)滿洲，以盟旗制度轄蒙古族，以行省制度治漢人，以伯克制度治回疆，以政教制度馭藏番，以土司制度或部落制度轄西南苗夷’”［3］162。

其次，在國家政權(quán)的縱向建設(shè)上，傳統(tǒng)中國的歷代王朝都把最低一級的地方政權(quán)建在了“縣”上，縣以下不再設(shè)置行政機(jī)關(guān)［9］，可以說，“縣”是傳統(tǒng)社會(huì)國家公權(quán)力的終端，即“國權(quán)不下縣”或“皇權(quán)不下縣”。因此，管理和維護(hù)廣大基層鄉(xiāng)村社會(huì)秩序的任務(wù)，就落在了地方精英即“鄉(xiāng)紳”的頭上，國家對地方事務(wù)的介入在相當(dāng)程度上要依賴基層社區(qū)的傳統(tǒng)權(quán)威。所以兩千多年來，中國縣以下的廣大鄉(xiāng)村及龐大人口實(shí)由地方鄉(xiāng)紳集團(tuán)，宗族勢力、鄉(xiāng)規(guī)民約等中介管理，具有高度的自治性，甚至，對絕大多數(shù)人來說，鄉(xiāng)鎮(zhèn)自治體才是惟一真實(shí)的政府［10］。

因此，雖然傳統(tǒng)中國是一個(gè)中央集權(quán)下的單一制國家，但政府對社會(huì)的行政控制一般只限制在城市之內(nèi)，出了城墻之外，中央權(quán)威的有效性便大大減弱，乃至消失。國家的公權(quán)力也并非從上到下一統(tǒng)到底，而是與一般人民的“民俗”保持相當(dāng)大的距離［11］24。歷史研究表明，“中國古代法并不具有人們慣常所認(rèn)為的那種連續(xù)性和單一性，相反，它實(shí)際上是由多種淵源構(gòu)成的復(fù)合體……具體而言，在相對統(tǒng)一的朝廷律令之外，還有所謂民間法，后者的淵源尤其雜多，不但有民族的，家族的和宗教的，而且有各種社會(huì)的和地方習(xí)慣的……正如這個(gè)名稱所暗示的那樣，民間法生長于民間社會(huì)，其與普通民眾日常生活秩序的關(guān)系更加有機(jī)和密切，以至當(dāng)政體變更、國家的法律被徹底改寫之后，它仍然可能長久地支配人心，維系著民間社會(huì)的秩序”［12］415。

中國是一個(gè)疆域遼闊，人口眾多，文化多元，各地迥異的大國。因此在治理如此龐大、復(fù)雜的帝國的過程中，歷代統(tǒng)治者逐漸積累了豐富的政治智慧，在“封建的國家體制”解體后，“封建的治國思路”卻依然被保留了下來；在維護(hù)中央集權(quán)同時(shí)，卻在制度安排與法律制定上，充分尊重了各地的差異性，獨(dú)特地走出了一條“寓封建之意于郡縣之中”［3］236的發(fā)展道路，形成了傳統(tǒng)時(shí)代“一國多制”、“多元一體”的統(tǒng)治格局。

然而，進(jìn)入到19世紀(jì)末，在世界“民族主義”運(yùn)動(dòng)的浪潮下，中國開啟了建立“現(xiàn)代民族國家”的歷史進(jìn)程，國家疾風(fēng)驟雨般的現(xiàn)代化改革措施使傳統(tǒng)“封建”的政治思路受到了極大壓制，甚至到20世紀(jì)中后期一度幾近消亡。

二、近代中國的轉(zhuǎn)型歷程：“封建”的滅失與“郡縣”的張揚(yáng)

17世紀(jì)以來，“民族國家秩序席卷了每一寸土地，要求將全體人類編織進(jìn)民族國家行列”［13］。19世紀(jì)末，一方面為應(yīng)對帝國主義侵略與內(nèi)部民族分裂，一方面為實(shí)現(xiàn)現(xiàn)代化，融入現(xiàn)代世界秩序，中國開啟了建立現(xiàn)代民族國家的歷史進(jìn)程。而“民族—國家的成長史是以社區(qū)內(nèi)部的人民不斷地被從地方性的制約中‘解放出來’，直接面對國家的全民性規(guī)范、行政監(jiān)視、工業(yè)管理、意識形態(tài)的影響和制約的過程”［11］25－26。由此，晚清以來國家啟動(dòng)了一系列改革措施。

首先，在國家政權(quán)的橫向建設(shè)上，針對中央對邊疆少數(shù)民族地區(qū)的松散統(tǒng)治（即羈縻政策），國家大力推行以“移民實(shí)邊”為先導(dǎo)的“改土歸流”政策，即廢除少數(shù)民族地區(qū)的自治特權(quán)，實(shí)現(xiàn)全國范圍內(nèi)行政管理體制的一體化。1884年，清政府在新疆地區(qū)設(shè)立行省，取消當(dāng)?shù)夭耍ㄍ回收Z，意為“首領(lǐng)”）的自治特權(quán)；1929年，國民政府將內(nèi)蒙古地區(qū)劃歸中國北部七大行省（黑龍江、吉林、遼寧、熱河、察哈爾、綏遠(yuǎn)、寧夏）管轄，并試圖廢除當(dāng)?shù)氐拿似熘贫取?/p>

其次，隨著中央權(quán)力向邊疆少數(shù)民族地區(qū)的不斷擴(kuò)張，在國家政權(quán)的縱向建設(shè)上，基層公權(quán)力也在逐漸突破“縣”一級，向鄉(xiāng)村社區(qū)深入，并在很大程度上改變了傳統(tǒng)中國基層政權(quán)的“紳權(quán)”性質(zhì)，結(jié)束了鄉(xiāng)族自治的傳統(tǒng)。國民政府時(shí)代，中央在各地方省區(qū)推行保甲制度，規(guī)定每10戶為1甲，每10甲為1保。每保設(shè)保長，每甲設(shè)甲長，保長、甲長由官方任命，并對轄區(qū)內(nèi)村落的社會(huì)、經(jīng)濟(jì)、政治事務(wù)實(shí)施直接干預(yù)，負(fù)責(zé)有關(guān)戶籍登記、稅收與當(dāng)?shù)鼐瘎?wù)工作［11］59。初步在縣以下的基層社區(qū)建立了現(xiàn)代行政力量。

新中國成立后，廢除了保甲，逐漸取而代之的是鄉(xiāng)級地方政府，進(jìn)而逐步形成了全國“省、市、縣、鄉(xiāng)”的四級行政架構(gòu)。中國共產(chǎn)黨的基層黨組織（黨支部）更是深入到了村，大大推動(dòng)了國家政權(quán)的基層建設(shè)。不僅如此，新中國于1958年至1984年推行的人民公社制度更是“造就了一套自上而下的經(jīng)濟(jì)控制與行政控制網(wǎng)絡(luò)，使得國家權(quán)力對鄉(xiāng)村社會(huì)的滲入和控制達(dá)到了前所未有的規(guī)模和深度”［12］418。而“與經(jīng)濟(jì)改造和政治控制同時(shí)進(jìn)行并且互為表里的，是自上而下地建立新的意識形態(tài)的努力。在50年代與60年代的一系列思想教育運(yùn)動(dòng)當(dāng)中，民間固有的許多知識、信仰、觀念、儀式和行為方式，被視為愚昧落后陳舊過時(shí)的東西遭到批判和禁止……其結(jié)果是民間文化傳統(tǒng)的大量滅失”［12］418－419。

可以說，晚清以來直至新中國成立之后的30幾年，建設(shè)現(xiàn)代民族國家的歷史進(jìn)程，也是一個(gè)傳統(tǒng)“郡縣”的政治思路不斷張揚(yáng)而“封建”的政治思路不斷受到遏制的過程。當(dāng)然，這一進(jìn)程是在近代國家內(nèi)憂外患，民族生死存亡的歷史背景下啟動(dòng)的，它有效控制了地方分裂勢力，維護(hù)了國家的主權(quán)與統(tǒng)一，并推動(dòng)國家由傳統(tǒng)轉(zhuǎn)向現(xiàn)代。正如蘇力先生所言：“建立統(tǒng)一的民族國家，是實(shí)現(xiàn)現(xiàn)代化的最基本條件……如果沒有統(tǒng)一的民族國家、統(tǒng)一的政治架構(gòu)和統(tǒng)一的法律，不打破傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)的封閉性，就不可能實(shí)現(xiàn)現(xiàn)代的經(jīng)濟(jì)變革，就無法發(fā)展現(xiàn)代的工業(yè)和商業(yè)，無法建立統(tǒng)一的軍隊(duì)和現(xiàn)代官僚體制乃至現(xiàn)代國家”［6］44。但是另一方面，隨著中央權(quán)力的不斷擴(kuò)張和向下滲透，也引發(fā)了國家意志與地方傳統(tǒng)、國家法律與地方性知識之間的激烈碰撞，由此帶來的一系列社會(huì)問題不能不引起我們的反思：憑借國家意志主導(dǎo)的，單純地追求中央集權(quán)與全國統(tǒng)一性的現(xiàn)代化方案，是否完全適合中國的國情？我們可以看到，在中央權(quán)力對地方各領(lǐng)域的控制達(dá)到登峰造極的20世紀(jì)六七十年代，在全國高度一致、高度政治化與計(jì)劃經(jīng)濟(jì)安排的體制架構(gòu)中，國家也陷入了十分僵化的狀態(tài)，幾乎走到了崩潰的邊緣。

1978年以來的改革開放進(jìn)程，在一定程度上扭轉(zhuǎn)了中央集權(quán)不斷擴(kuò)張的趨勢。中央在各領(lǐng)域逐步向地方放權(quán)的過程中，傳統(tǒng)“封建”的政治思路一定程度上得到了再次的復(fù)蘇。我們可以說，這是以鄧小平同志為核心的黨中央第二代領(lǐng)導(dǎo)集體對現(xiàn)代民族國家方案所做出的深刻反思。甚至在對內(nèi)改革的各項(xiàng)舉措當(dāng)中，我們做出了很多“反現(xiàn)代性”的制度安排。

三、當(dāng)代中國“封建”的復(fù)興與“地方法治”的具體展現(xiàn)

改革開放時(shí)代的序幕，央地關(guān)系的重大調(diào)整，事實(shí)上是由一次地方的“違法性試驗(yàn)”所引起的。1978年，安徽鳳陽小崗村的18 位農(nóng)民自發(fā)實(shí)行“大包干”，而當(dāng)時(shí)的全國性政策卻是明令禁止“包產(chǎn)到戶”的。但這份土地承包責(zé)任書卻成為改革開放的宣言書，進(jìn)而促成了中國農(nóng)村的土地改革。從此，中國的農(nóng)村土地由單純的集體所有制轉(zhuǎn)向集體所有、家庭經(jīng)營的兩權(quán)分離模式，張千帆先生將這一事件形象地稱之為“良性違法（憲）”［14］64。在此，中央充分肯定了地方在推動(dòng)國家建設(shè)中的重要作用，而這也成為主導(dǎo)改革開放的重要原則。

1979年，習(xí)仲勛同志在北京的中央工作會(huì)議上說，廣東和其他省份缺少足夠的自主權(quán)有效開展工作。他提出，要允許廣東實(shí)行特殊政策，使其能夠采取靈活措施，引進(jìn)生產(chǎn)出口商品所必需的外資、技術(shù)和管理方式。這一建議和要求得到了鄧小平同志的肯定和支持，他表示：中央沒有錢，可以給些政策，你們自己去搞，殺出一條血路來［15］390－391。1980年，時(shí)任廣東省委書記的任仲夷同志也曾形象地比喻說，他在廣東的任務(wù)是做一個(gè)變壓器，電流（廣東的政策）來自北京，他要使其符合當(dāng)?shù)匦枰?5］399。

正是在這種不斷增強(qiáng)地方自主性和靈活性的放權(quán)嘗試中，中央對國家的體制安排進(jìn)行了重新的思考。1980年以來一系列相關(guān)憲制法律文件的出臺表明，中央在一定程度上放棄了現(xiàn)代民族國家的建設(shè)方案，并開始向傳統(tǒng)的政治經(jīng)驗(yàn)回歸，承認(rèn)地方的多樣性和特殊性。民族區(qū)域自治制度的加強(qiáng)和完善，一國兩制的提出與落實(shí)，標(biāo)志著“‘中國’的面貌已完全超出了歐洲的民族國家范疇，恢復(fù)到了古典‘多元一體’文明中國的風(fēng)貌”［3］270。

結(jié)合上述的歷史背景，我們就不難理解，為什么“地方法治”的概念會(huì)在近些年提出——試想，如果把這一概念放在30幾年前高度政治化和計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下的中國是多么不可思議——它的精神氣質(zhì)是與改革開放以來的總體建國思路相符的。如果探究地方法治背后的理念我們不難發(fā)現(xiàn)，它與傳統(tǒng)中國“封建”的政治思路一脈相承。筆者認(rèn)為，與“國家整體主義法治觀”——即把現(xiàn)代民族國家視為一個(gè)在政治意義上和法律意義上統(tǒng)一的整體，把法治理解為在全國范圍內(nèi)確立國家法的普遍統(tǒng)治［2］20——相對應(yīng)，地方法治在當(dāng)下中國具體體現(xiàn)為以下三個(gè)層次：

（一）特別行政區(qū)“高度自治”下的地方法治

特別行政區(qū)的設(shè)立來源于“一國兩制”的構(gòu)想，1979年鄧小平同志曾宣布：中國對臺灣和香港擁有主權(quán)和最終控制權(quán)，但允許這些地方享有高度自治［15］464。1982年憲法的第31 條規(guī)定：國家在必要時(shí)得設(shè)立特別行政區(qū)。據(jù)此，國家在20世紀(jì)90年代頒布了香港基本法與澳門基本法，并于1997年和1999年成立了香港與澳門兩個(gè)特別行政區(qū)。在基本法的框架內(nèi)，兩個(gè)特區(qū)實(shí)行高度自治，幾乎享有除國防和外交以外的一切權(quán)力。特區(qū)保留了當(dāng)?shù)氐姆膳c法院系統(tǒng)，享有相對自主的立法權(quán)、相對獨(dú)立的司法權(quán)與終審權(quán)。因而，我國現(xiàn)如今的國家制定法事實(shí)上只適用于除港澳以外的內(nèi)地31個(gè)省級政區(qū)。

現(xiàn)代民族國家體制是一個(gè)均質(zhì)性的容器，在這個(gè)容器里，國家制定法在總體上對地方性知識采取了某種貶抑，甚至是明確拒絕的態(tài)度，并總是試圖通過國家法律的無差別適用將地方性知識排除在正式制度之外。然而，特別行政區(qū)的建構(gòu)理念卻剛好相反，它是通過基本法的授權(quán)排除了國家法律在特區(qū)的適用。中央政府認(rèn)為，一國兩制的政策給予香港的自治權(quán)，遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了任何西方中央政府給予它所統(tǒng)治的地方的權(quán)力［15］491。在實(shí)行高度自治的香港特別行政區(qū)與澳門特別行政區(qū)的身上，我們仿佛看到了3 000多年前西周時(shí)代各“封國”的影子?？梢哉f，這是中華人民共和國在建國理念上向傳統(tǒng)“封建”的政治思路最為強(qiáng)勢的一次回歸，其魅力就在于“它蘊(yùn)含了一套‘反現(xiàn)代國家的國家理論’，是以一種反現(xiàn)代的方式來解決現(xiàn)代困境……更具體地說，是現(xiàn)代外衣下的一套中國古典的治國思路”［3］191。

（二）民族自治地方“區(qū)域自治”下的地方法治

民族區(qū)域自治制度始于新中國成立前后，是新中國治理少數(shù)民族地區(qū)的基本政治制度。雖然這一制度曾在20世紀(jì)六七十年代遭到過嚴(yán)重的破壞，但80年代以來，國家以憲法（1982年憲法）和法律（1984年的民族區(qū)域自治法）的形式肯定了這一制度。通過民族區(qū)域自治制度的構(gòu)建，民族自治地方在一定限度內(nèi)獲得了依照當(dāng)?shù)孛褡逄攸c(diǎn)制定自治條例和單行條例，對國家法律法規(guī)做出變通規(guī)定的權(quán)力，并在一定程度上緩解了國家法律與民族習(xí)慣之間的矛盾與沖突。

如前文所述，在傳統(tǒng)中國，國家對廣大少數(shù)民族地區(qū)實(shí)行的是羈縻政策?！啊b縻政策’說到底是一種間接統(tǒng)治，即在維護(hù)國家統(tǒng)一的前提下，由民族首領(lǐng)治理民族地區(qū)，其治理的規(guī)則必然是民族習(xí)慣，這樣就不會(huì)造成法律適用的沖突”［16］58。然而，現(xiàn)代民族國家的秩序模式則不然。不論是民國時(shí)代國家對少數(shù)民族地區(qū)采取的以“民族同化政策”為基礎(chǔ)的行省體制，還是新中國采取的以承認(rèn)各民族差異性為基礎(chǔ)的民族區(qū)域自治，從根本上說，都是一種直接統(tǒng)治，其必然結(jié)果是國家法律與民族習(xí)慣法之間的直接碰撞。

例如在民國時(shí)代的青海地區(qū)，馬步芳統(tǒng)治集團(tuán)曾推行了南京國民政府制定的包括憲法、刑法、民法、商法、民事訴訟法和刑事訴訟法在內(nèi)的“六法全書”。但是由于當(dāng)事人對國家法律不甚了解，又不明訴訟程序，不敢隨便提起訴訟，因而“六法”在藏區(qū)并沒有得到全面貫徹實(shí)施、藏區(qū)仍在按習(xí)慣法來辦案［8］75。即便在今天，青海藏區(qū)的一些傳統(tǒng)習(xí)慣依然令國家的正式法律無可奈何。以“賠命價(jià)”習(xí)俗為例。按藏區(qū)習(xí)慣，殺人后要償付賠命價(jià)。在新中國成立后的30幾年里，由于賠命價(jià)的習(xí)俗與國家刑法直接沖突，因此曾被視為是愚昧落后的而遭到批判，然而，藏民在私下里依然會(huì)索要賠命價(jià)。改革開放后，這一習(xí)慣得到了復(fù)蘇。通過查看1978年以來青海地區(qū)命案的司法實(shí)例我們可以發(fā)現(xiàn)：在賠付相應(yīng)的賠命價(jià)之后，通常會(huì)達(dá)到雙方和解的社會(huì)效果，而如果沒有支付賠命價(jià)，即使犯罪分子被司法機(jī)關(guān)處以重刑，也往往會(huì)引來被害人一方的報(bào)復(fù)性行為［16］55－56。

民族區(qū)域自治制度的建立，某種程度上正是為了回應(yīng)國家法律與民族習(xí)俗之間的矛盾。新中國成立以來，國家陸續(xù)在全國范圍內(nèi)設(shè)置個(gè)5個(gè)民族自治區(qū)，30個(gè)民族自治州與120個(gè)民族自治縣（旗），并賦予其一定的自治權(quán)，特別是在上級國家機(jī)關(guān)批準(zhǔn)的情況下，依照當(dāng)?shù)孛褡宓恼?、?jīng)濟(jì)、文化的特點(diǎn)，制定自治條例、變通國家法律法規(guī)的權(quán)力。據(jù)調(diào)查，現(xiàn)如今各民族自治地方對國家法律法規(guī)的變通與補(bǔ)充規(guī)定大量存在，特別是集中在民事領(lǐng)域的婚姻與繼承方面，行政領(lǐng)域的土地管理、計(jì)劃生育、義務(wù)教育等方面［8］171。雖然到目前為止在刑事領(lǐng)域還沒有根據(jù)民族習(xí)慣而做出變通國家立法的實(shí)踐，但對與刑法相沖突的民族習(xí)慣，地方依然給予了高度重視。比如針對前文提到的青海藏區(qū)的“賠命價(jià)”習(xí)俗，青海省人大法制委員會(huì)就曾指示：“不能簡單地以‘索要賠命價(jià)是封建法律的內(nèi)容，是封建勢力的抬頭’而采取強(qiáng)制措施禁止，那樣只會(huì)使其轉(zhuǎn)入地下，不利于問題的解決”［16］58。

筆者認(rèn)為，民族區(qū)域自治制度與一國兩制，在制度形式上是相似的，即都是國家在制度層面對地方特殊性予以的正式承認(rèn)；其背后的制度理念也是相通的，都是新中國“寓封建之意于郡縣之中”［3］236治國理念的具體展現(xiàn)，民族區(qū)域自治的特點(diǎn)在于：它一方面“以制度的方式突出了民族區(qū)域與其他區(qū)域在族群、文化、宗教、語言、習(xí)俗和社會(huì)發(fā)展方面的差異”［17］；但另一方面，它并沒有否定中央集權(quán)下的單一制國體，而是在自上而下、中央主導(dǎo)的政治格局之內(nèi)，是一種典型的在國家指導(dǎo)下的自治制度。

（三）傳統(tǒng)正式行政區(qū)域的地方法治

在特別行政區(qū)也好，民族自治地方也好，“地方法治”的概念一般不會(huì)引起爭議，因?yàn)?，這些地方的特殊性得到了國家的承認(rèn)。但是在漢族聚居的傳統(tǒng)行政區(qū)域（即除特別行政區(qū)和民族自治地方以外的各省、市），地方法治的概念卻引起了不小的爭議，“以至于我國法學(xué)界對于可否使用‘地方法治’這一概念至今仍存疑義”［18］3。因?yàn)楸娝苤?，傳統(tǒng)政區(qū)自秦代以來就是經(jīng)由國家政權(quán)層層嚴(yán)密統(tǒng)治的，現(xiàn)今中國的立法體制雖然賦予省和較大的市以一定的地方立法權(quán)，但地方性法規(guī)仍不得與憲法、法律、行政法規(guī)相抵觸，其并不具有像特別行政區(qū)那樣的自主立法權(quán)與民族自治地方那樣的變通立法權(quán)。在這些區(qū)域，“國家整體主義法治觀”才是主流，“地方法治”在這些區(qū)域的提出似乎顯得不合時(shí)宜。然而筆者認(rèn)為，如仔細(xì)探究，情況似乎并非如此。

我們知道，鄧小平同志在改革開放中經(jīng)常講的一句話就是“摸著石頭過河”。改革開放的30幾年來，在這一過程中，固然需要中央在“全國一盤棋”上的統(tǒng)攬全局，但是面對中國這樣一個(gè)情況復(fù)雜、各地迥異的大國，國家畢竟不能包打天下，事無巨細(xì)都要求中央拿出統(tǒng)一的解決方案是不現(xiàn)實(shí)的，因此有必要重視并發(fā)揮地方的能動(dòng)性和積極性。早在1956年，毛澤東主席在《論十大關(guān)系》一文中就曾指出，調(diào)動(dòng)中央與地方兩個(gè)方面的積極性，一定比僅僅依靠中央的一個(gè)積極性更有利于國家建設(shè)。

在改革開放的進(jìn)程中，我們不難發(fā)現(xiàn)，許多國家制度的重大調(diào)整與創(chuàng)新，都是由地方（甚至是地方的違法（憲）性的改革嘗試）發(fā)起的，如安徽的農(nóng)村土地改革與廣東、福建的經(jīng)濟(jì)實(shí)驗(yàn)，中央在這一進(jìn)程中也充分肯定了地方在推進(jìn)國家建設(shè)當(dāng)中所起的重要作用。因此，在推動(dòng)國家法治建設(shè)的進(jìn)程中，“地方”絕不應(yīng)是一個(gè)簡單的被動(dòng)和消極的存在，“在地方法與中央法博弈的過程中，結(jié)局并非都是中央法戰(zhàn)勝了地方法。相反，某些不合時(shí)宜的落后的中央法常常被那些順應(yīng)時(shí)代潮流的先進(jìn)的地方法所取代”［2］21。張千帆先生曾將那些雖然違反中央法律，但卻有益于國家建設(shè)的地方改革實(shí)驗(yàn)為“良性違法（憲）”，并認(rèn)為“我們的地方政治和經(jīng)濟(jì)改革之所以‘違法’或‘違憲’，不是因?yàn)檫@些改革本身不正當(dāng)，而是因?yàn)槲覀兊膽椃ê头梢?guī)定了某些它們本來不應(yīng)該規(guī)定的東西……不應(yīng)該涉足本來屬于因地制宜的地方事務(wù)”［14］72。

法律不僅是一個(gè)規(guī)則體系，更是一種實(shí)踐智慧。在當(dāng)今建設(shè)“法治中國”的時(shí)代背景下，我們更應(yīng)當(dāng)自信地允許地方進(jìn)行有益的改革嘗試，正如鄧小平同志所強(qiáng)調(diào)的：“改革開放膽子要大一些，敢于試驗(yàn)，不能像小腳女人一樣。看準(zhǔn)了的，就大膽嘗試，大膽地闖…沒有一點(diǎn)闖的精神，沒有一點(diǎn)‘冒’的精神，沒有一股氣呀、勁呀，就走不出一條好路，走不出一條新路，就干不出新的事業(yè)?！?/p>

事實(shí)上，改革開放的歷史經(jīng)驗(yàn)也證明了“地方試驗(yàn)并不可怕，中央也沒有必要通過‘一刀切’的規(guī)定束縛地方在符合憲法基本原則的前提下另辟蹊徑的自由”［14］72。所以，盡管在中國的傳統(tǒng)行政區(qū)域，中央與地方的分權(quán)理念并沒有被國家落實(shí)為具體制度（這一點(diǎn)不同于特別行政區(qū)和民族自治地方），但筆者卻認(rèn)為，正是由于沒有被制度化，才給中央對地方改革嘗試的態(tài)度和處理上留下了更多的彈性余地和思考空間，畢竟中國還處在轉(zhuǎn)型時(shí)期，這也許就是鄧小平同志經(jīng)常講的“摸著石頭過河”的真意所在。

四、結(jié) 論

中國是世界上唯一的實(shí)行“單一制”的“大國”，因此，“地方法治”的概念才會(huì)飽受爭議。不少學(xué)者質(zhì)疑，在單一制下的中國，應(yīng)當(dāng)追求法治統(tǒng)一，在某一行政區(qū)域內(nèi)倡導(dǎo)地方法治，是否具有正當(dāng)性？事實(shí)上，通過本文論述我們不難發(fā)現(xiàn)，這種質(zhì)疑和擔(dān)憂完全是不必要的，因?yàn)椋瑔我恢频闹袊鴱膩砭筒环椥灾螄?、地方自治的政治傳統(tǒng)和制度實(shí)踐。與俄羅斯、加拿大、美國等聯(lián)邦制大國不同的是，幾千年來，我們獨(dú)特地發(fā)展出了一套“寓封建之意於郡縣之中”［3］236的多元統(tǒng)治格局。近些年“地方法治”概念的提出，一定程度上正是傳統(tǒng)中國“封建”政治思路的現(xiàn)代表達(dá)，而此種傳統(tǒng)政治智慧的古今傳承是我們當(dāng)下所不應(yīng)忽視的。

因此筆者認(rèn)為，從歷史譜系的角度考察，并結(jié)合中國現(xiàn)今的體制風(fēng)貌，“地方法治”這一概念和命題完全可以成立。在中國不同的地區(qū)，地方法治以不同的面貌所呈現(xiàn)：在特別行政區(qū)，地方法治表現(xiàn)為“一國兩制”下的“高度自治”；在民族自治地方，地方法治表現(xiàn)為國家指導(dǎo)之下的“民族區(qū)域自治”；而在中國的傳統(tǒng)行政區(qū)域，地方法治甚至可以表現(xiàn)為地方的“良性違法（憲）”試驗(yàn)。

當(dāng)然“地方法治”的提出并不是要質(zhì)疑中國的中央集權(quán)制和單一制國體，更不是否定近代以來中國的現(xiàn)代民族國家建構(gòu)歷程。事實(shí)上，正是由于近代以來，特別是新中國建國后的30年，國家進(jìn)行了徹底的、甚至有時(shí)帶有激進(jìn)色彩的現(xiàn)代化改革，才使得傳統(tǒng)中國許許多多的“羈縻領(lǐng)土”，變成了中國實(shí)實(shí)在在的“治理領(lǐng)土”，新中國對國家各地方的實(shí)際控制能力也遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了任何傳統(tǒng)時(shí)代。正是有了這種實(shí)實(shí)在在的“統(tǒng)一”的前提做保障，改革開放的30幾年來，我們才能有足夠的能力和自信采取“寓封建之意于郡縣之中”［3］236的“反現(xiàn)代式”的建國方案——在港澳地區(qū)構(gòu)想并落實(shí)“一國兩制”，在民族地區(qū)大力恢復(fù)民族區(qū)域自治制度，在內(nèi)地通過肯定“良性違法（憲）”來推動(dòng)國家建設(shè)——也才能更有自信地提出“地方法治”的戰(zhàn)略規(guī)劃。

近些年來，“程序型法治”的湖南案例、“自治型法治”的廣東案例、“市場型法治”的浙江案例［18］5－7，似乎為中國的地方法治試驗(yàn)開啟一個(gè)良好開端，筆者也衷心期待這種地方性嘗試在黨的領(lǐng)導(dǎo)下會(huì)越來越成功。

［1］ 楊解軍，趙會(huì)澤.法治的界域：由“法治××（區(qū)劃）”引發(fā)的思考［J］.湖南社會(huì)科學(xué)，2004（4）：22－23.

［2］ 黃文藝.認(rèn)真對待地方法治［J］.法學(xué)研究，2012（6）.

［3］ 強(qiáng)世功.中國香港：政治與文化的視野［M］.北京：生活·讀書·新知三聯(lián)書店，2010.

［4］ 易中天.帝國的惆悵：中國傳統(tǒng)社會(huì)的政治與人性［M］.上海：文滙出版社，2005：193.

［5］ 鮑鵬山.鮑鵬山新讀諸子百家［M］.上海：復(fù)旦大學(xué)出版社，2009：219.

［6］ 蘇力.當(dāng)代中國的中央與地方分權(quán)——重讀毛澤東《論十大關(guān)系》第五節(jié)［J］.中國社會(huì)科學(xué)，2004（2）.

［7］ 葛劍雄.統(tǒng)一與分裂：中國歷史的啟示［M］.北京：中華書局，2008：69.

［8］ 趙小鎖.民族地區(qū)司法制度中的少數(shù)民族權(quán)益保障［M］.北京：中央民族大學(xué)出版社，2009.

［9］ 易中天.帝國的終結(jié)［M］.上海：復(fù)旦大學(xué)出版社，2007：164.

［10］ 魯西奇.“小國家”、“大地方”：土的地方化與地方社會(huì)——讀韓明士《官僚與士紳》［J］.中國圖書評論，2006（5）：19.

［11］ 王銘銘.村落視野中的家族、國家與社會(huì)——福建美法村的社區(qū)史［M］／／王銘銘，王斯福.鄉(xiāng)土社會(huì)的秩序、公正與權(quán)威.北京：中國政法大學(xué)出版社，1997.

［12］ 梁治平.鄉(xiāng)土社會(huì)中的法律與秩序［M］／／王銘銘，王斯福.鄉(xiāng)土社會(huì)的秩序、公正與權(quán)威.北京：中國政法大學(xué)出版社，1997.

［13］ 許章潤.民族國家：雙重桂勛與政治成熟——一個(gè)主要基于近代中國語境的自由民族主義共和法權(quán)解釋［J］.政法論壇，2009（6）：4.

［14］ 張千帆.憲法變通與地方試驗(yàn)［J］.法學(xué)研究，2007（1）.

［15］ ［美］傅高義.鄧小平時(shí)代［M］.馮克利，譯.北京：生活·讀書·新知三聯(lián)書店，2013.

［16］ 楊方泉.民族習(xí)慣法回潮的困境及出路——以青海藏區(qū)“賠命價(jià)”為例［J］.中山大學(xué)學(xué)報(bào)，2004（4）.

［17］ 汪輝.東西之間的“西藏問題”：外二篇［M］.北京：生活·讀書·新知三聯(lián)書店，2011：78.

［18］ 周尚君.國家建設(shè)視角下的地方法治試驗(yàn)［J］.法商研究，2013（1）.