李 民，高鳳立

(1.阜陽師范學(xué)院 政法學(xué)院，安徽 阜陽 236041;2.安徽眾豪律師事務(wù)所，安徽 阜陽 236032)

我國刑法對于共同犯罪中共同犯罪人的分類，采用以作用為主、分工為輔的分類法，以行為人各自在共同犯罪所起作用分為主犯、從犯、脅從犯，以分工標(biāo)準(zhǔn)確定了教唆犯。因此，我國刑法中并沒有幫助犯一詞。從刑法理論上說，依據(jù)分工標(biāo)準(zhǔn)，幫助犯是指為實(shí)行犯提供信息、工具、精神鼓勵或者排除障礙協(xié)助故意實(shí)施犯罪的行為者。我國刑法理論通說認(rèn)為，刑法中關(guān)于從犯的規(guī)定中“在共同犯罪中起輔助作用的”，就是在分工分類法中的幫助犯。幫助犯的主要特點(diǎn)是不實(shí)施刑法分則規(guī)定的犯罪的實(shí)行行為，由于幫助犯是以不直接實(shí)行犯罪的實(shí)行行為為前提，而僅僅為犯罪提供幫助，因而起不了主要作用。［1－2］從我國刑法的規(guī)定和司法實(shí)務(wù)來看，現(xiàn)實(shí)中的幫助犯對于實(shí)行行為只起到協(xié)助或者輔助，或者說只是使實(shí)行行為更加順利的加功作用，對實(shí)行犯罪、完成犯罪并不起決定作用。因此，刑法理論通說和司法實(shí)務(wù)是把幫助犯作為當(dāng)然的從犯看待。

然而，從現(xiàn)實(shí)來看，這種所謂“幫助行為”并非只起到“輔助作用”，甚至有些犯罪行為離開某些幫助行為根本不可能進(jìn)行。因此，這類幫助行為在共同犯罪中所起的作用就是主要作用。以網(wǎng)絡(luò)買賣槍支犯罪為例，就可以看出，其中幫助者提供的“輔助”對于正犯來說，已非使實(shí)行行為實(shí)施得更加便利、更易于完成的問題，而是起到了不可或缺的作用。

一、網(wǎng)絡(luò)背景下涉槍違法犯罪現(xiàn)狀

在我國，由于傳統(tǒng)買賣槍支受到極大遏制，因此，犯罪分子瞄上了網(wǎng)絡(luò)這個交易工具。2012年6—10月公安部部署全國150 個城市同步集中開展“凈網(wǎng)”清查，打擊網(wǎng)上販槍“黑市場”，清理涉槍涉爆違法信息38 萬余條，關(guān)閉網(wǎng)站(欄目)1 萬余個，破獲網(wǎng)上販賣槍支彈藥案件1100 余起，打擊處理1600 余人，收繳各類槍支1. 8 萬余支。2013年的“凈網(wǎng)”清查，共清理涉槍涉爆違法信息10.8 萬條，關(guān)閉非法網(wǎng)站(欄目)1233 個。2014年廣東警方的“藍(lán)箭”涉槍專案行動更是顯示，網(wǎng)絡(luò)已成為槍支“交易”的一大平臺。［3－5］

從破獲的具體涉槍案件看，網(wǎng)絡(luò)涉槍案件也呈現(xiàn)與傳統(tǒng)涉槍案件不同的形式。一是利用網(wǎng)絡(luò)交易平臺進(jìn)行非法槍支交易。2012年9月，江西警方破獲“2011·09·27”特大網(wǎng)絡(luò)販槍案，共查處犯罪嫌疑人241 人，繳獲各類槍支203 支，各類子彈上萬發(fā)，槍支零部件55 252 件，可折算成1842 支整槍，交易范圍涉及全國30 個省212 個市、州。［6］本案中，涉槍人員通過下列方式買賣槍支及零部件:利用網(wǎng)絡(luò)購物平臺販賣槍支或槍支零部件，利用QQ 群以從不視頻聊天和從不見面方式組織、策劃、指揮、交易，以零散分包的快遞方式進(jìn)行郵寄。二是通過視頻、聊天發(fā)布、學(xué)習(xí)組裝槍支的知識。網(wǎng)絡(luò)涉槍信息量大，如上海警方破獲的“暴風(fēng)模型”的槍支愛好者交流論壇，6年內(nèi)發(fā)帖460 多萬條，日均新增帖文3000 多條。［7－8］因此，只要會上網(wǎng)者，有耐心總可以從中獲取到涉槍信息。大量涉槍人員犯罪分子之所以選擇網(wǎng)絡(luò)販賣槍支彈藥，是因為其便捷、安全，交易量大，信息量大。

從以上事實(shí)來看，無論是從行為主體的數(shù)量、涉槍的數(shù)量，還是從涉槍犯罪所涉地域范圍、打擊的難度等，網(wǎng)絡(luò)涉槍行為較傳統(tǒng)涉槍行為都具有更大的社會危害性。而之所以呈現(xiàn)如此狀態(tài)，顯然與提供網(wǎng)絡(luò)交易平臺、提供交易或者技術(shù)信息的幫助行為是分不開的，如果仍然以輔助作用來對這些幫助者進(jìn)行處罰，顯然不能實(shí)現(xiàn)罪刑相當(dāng)。因此，有必要對此類幫助犯的作用重新定位。

二、非必要幫助犯與必要幫助犯

從我國刑法的規(guī)定和司法實(shí)務(wù)來看，對于共同犯罪中其組織、策劃、指揮的實(shí)行犯是對應(yīng)主犯的，對實(shí)行犯起輔助作用的幫助犯所對應(yīng)的是從犯。在現(xiàn)實(shí)司法實(shí)務(wù)中，沒有主犯的組織或糾集、串聯(lián)、溝通、指揮、協(xié)調(diào)，就沒有一些共同犯罪的成立。然而，對于幫助犯來說，筆者認(rèn)為，并不能按照傳統(tǒng)刑法理論簡單界定。從司法實(shí)踐來看，幫助犯應(yīng)當(dāng)按照其在共同犯罪中所起的作用或者“貢獻(xiàn)”來進(jìn)行分類，這樣對其處罰才能符合罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。以幫助犯提供的幫助行為對于實(shí)行犯罪的發(fā)生或者實(shí)現(xiàn)是否或缺為標(biāo)準(zhǔn)，可以分為非必要幫助犯與必要幫助犯。

1.非必要幫助犯

非必要幫助犯，是指所提供幫助行為對于實(shí)行犯(正犯)實(shí)行犯罪通常只起到協(xié)助或者輔助，或者只是使實(shí)行犯實(shí)行犯罪更加順利的加功作用，對實(shí)行犯罪、完成犯罪并不起決定作用的行為人。比如，為開設(shè)賭場犯罪提供安全保障的“放哨者”、“維護(hù)賭場秩序者”，為賭場接送賭徒者，為開設(shè)賭場者提供房間者等幫助者，借給故意傷害他人者刀子，為集資詐騙者介紹被害人。此外，還有一些提供無形的、精神的幫助。如，丙聽說甲有殺乙的想法后激勵甲說“男人，要干的時候就必須干。如果要?dú)⒁业脑?，自己就要全力以赴地干”，?qiáng)化了其殺意。［9］316上述之類幫助行為，無論是有形的幫助，還是無形的幫助，有無它們，只是使犯罪實(shí)行受到一定影響而已，對實(shí)行行為的實(shí)施或者完成并無決定性作用，因此，他們的幫助確實(shí)很有限，僅起輔助作用。鑒于此，對社會的危害性也根本無法與正犯相比，傳統(tǒng)刑法理論和司法實(shí)務(wù)是把幫助犯作為當(dāng)然的從犯看待。換言之，此類幫助犯并非實(shí)行或者完成犯罪所不可或缺，因此可以看作是非必要幫助犯。

2.必要幫助犯

必要幫助犯，是指所提供幫助行為對于實(shí)行犯(正犯)實(shí)行犯罪或者完成犯罪起決定作用的行為人。對于這種幫助行為，就其對實(shí)行行為的功用來說，無之，實(shí)行行為可能無法進(jìn)行或者不可能完成。換言之，此幫助行為對于實(shí)行行為來說已成為必要條件:沒有這個條件，就必然沒有這個結(jié)果。

從網(wǎng)絡(luò)涉槍犯罪中的某些幫助犯就可以看出這類幫助行為對于實(shí)行行為的作用。這里所言的網(wǎng)絡(luò)涉槍犯罪中的幫助犯，并非指所有的幫助犯，僅指為涉槍犯罪提供“網(wǎng)絡(luò)犯罪場所”的涉槍網(wǎng)站、群組的創(chuàng)建者、管理員，以及單純在網(wǎng)上發(fā)布、傳輸槍支組裝知識者或者槍支配件的加工技術(shù)知識者或者加工信息者。因此，網(wǎng)絡(luò)涉槍犯罪的幫助行為，通常為兩種:一種是提供“犯罪場所”——網(wǎng)絡(luò)平臺;另一種是發(fā)布槍支的制造、裝配技術(shù)信息。

對于涉槍的網(wǎng)站、群組的創(chuàng)建者、管理員，他們在創(chuàng)建網(wǎng)站之后，對網(wǎng)站、群組進(jìn)行管理、維護(hù)，為涉槍者提供展示槍支或者配件、溝通交流信息、交易活動的平臺，甚至提供相應(yīng)掩護(hù)、掩飾措施等幫助、協(xié)助行為，或者對于加入該網(wǎng)站、群組的成員收取相應(yīng)的“服務(wù)費(fèi)”等。從表面來看，這些人提供的也是幫助行為——“犯罪場所”，只是這個“場所”是網(wǎng)絡(luò)上的，但是，鑒于網(wǎng)絡(luò)空間的無限延展性、便捷性、虛擬性，這種幫助相對于現(xiàn)實(shí)中的幫助所表現(xiàn)出的形式發(fā)生質(zhì)的變化:首先，雙方之間不需要存在信任，任何人都可以利用該網(wǎng)站、該組群。其次，網(wǎng)站、族群提供的幫助形式不再是“一對一”、“數(shù)對一”，而是“一對無數(shù)”的形式。如2012年警方破獲的公安部督辦的“7·19”特大網(wǎng)絡(luò)販賣槍支彈藥案中，涉嫌非法銷售槍支的違法犯罪的網(wǎng)站“北方聯(lián)盟”，注冊會員8 萬余人，有900 余人(虛擬身份)涉嫌非法販賣槍支彈藥，涉及全國29 個省區(qū)市;［3］“2011·09·27”特大網(wǎng)絡(luò)販槍案中，涉案Q 群一共600 多個，每個群最多的有500 余人，保守估計，全國參與者數(shù)萬人。因此，這些為涉槍犯罪提供網(wǎng)絡(luò)交易平臺的幫助犯，從客觀上來說，不僅為陌生群友“相識”、“交流”、“協(xié)商”涉槍共同犯罪提供了機(jī)會，更為涉槍犯罪整體數(shù)量的激增起到了直接的導(dǎo)致和促進(jìn)作用。甚至可以認(rèn)為，沒有這些網(wǎng)站和族群創(chuàng)建者、管理員提供這個“幫助”，如此規(guī)模的涉槍犯罪不可能發(fā)生;即使產(chǎn)生，也不可能會有如此嚴(yán)重危害社會的結(jié)果。鑒于網(wǎng)絡(luò)販槍案中大多并不進(jìn)行整支槍支的交易，而是分別交易槍支的不同配件，然后進(jìn)行組裝，同時發(fā)布槍支制造、裝配技術(shù)信息者通常并不參加槍支買賣，特別是單純?yōu)榱遂乓约旱摹氨绢I(lǐng)”而在網(wǎng)絡(luò)論壇中發(fā)布、傳輸槍支組裝知識者或者槍支配件的加工技術(shù)知識者或者加工信息者，因此，從犯罪構(gòu)成要件來看他們并不屬于正犯，只能屬于幫助犯。然而，這些單純在網(wǎng)絡(luò)論壇中發(fā)布槍支組裝知識者或者槍支配件的加工技術(shù)知識者或者加工信息者的行為卻為網(wǎng)絡(luò)販槍罪的得逞提供了必不可少的條件，否則，眾多涉槍犯罪也只能處于未遂狀態(tài):槍支配件并非是槍支。因此，這種輔助作用對于正犯來說，已經(jīng)不是使其的實(shí)行行為實(shí)施得更加便利、更易于完成的問題，而是起到了不可或缺的作用。因此，此類幫助犯稱之為必要幫助犯。

三、必要幫助行為的主犯化

傳統(tǒng)刑法理論認(rèn)為，幫助行為，“幫助者自身的行為使正犯者的實(shí)行行為容易進(jìn)行”，“必須是符合基本構(gòu)成要件的實(shí)行行為以外的行為，必須使正犯的實(shí)行行為變得更容易。但是，并不需要是對正犯者的實(shí)行行為而言不可缺少的行為”［9］314－316。傳統(tǒng)司法實(shí)務(wù)中的幫助行為，也就是為實(shí)行犯提供物質(zhì)上的幫助，或者精神上的鼓勵。因此，對于幫助犯的行為來說，并非是共同犯罪中必不可少的犯罪行為，僅僅是使正犯的實(shí)行行為變得更加順利、更易于完成，但是，沒有幫助者的行為也并不影響正犯最終實(shí)現(xiàn)犯罪結(jié)果。因而，從社會危害性上來說，幫助行為的危害性也就小于實(shí)行行為的危害性，故從屬于實(shí)行行為，幫助犯在共犯中的地位為從犯。

然而，從上述網(wǎng)絡(luò)涉槍案件來看，網(wǎng)站、網(wǎng)絡(luò)論壇、QQ 群的創(chuàng)建者、維護(hù)者也只是為涉槍交易、買賣過程中買賣雙方提供了交易平臺，看似也就為實(shí)行者提供交易的機(jī)會、平臺，也符合上述傳統(tǒng)刑法理論幫助者的幫助行為。但是仔細(xì)分析，又不完全相同:傳統(tǒng)涉槍買賣的雙方也可能在交易過程中，有人實(shí)施居中介紹、提供交易場所等行為，但是，即使沒有這些行為，買賣槍支的雙方仍然可以完成交易。而網(wǎng)絡(luò)涉槍的交易雙方如果沒有此交易平臺，則不可能完成此交易。在網(wǎng)絡(luò)中，行為人通常都是匿名，可以說是“虛擬的人”，一般來說根本不可能相識;同時，基于犯罪的隱蔽性和他們的自我保護(hù)，更不可能向?qū)Ψ酵嘎蹲约旱恼鎸?shí)情況。因此，更有理由相信，離開網(wǎng)絡(luò)交易平臺，這種涉槍犯罪根本無法進(jìn)行。這就完全不同于傳統(tǒng)幫助行為，“并不需要是對正犯者的實(shí)行行為而言不可缺少的行為”。因此，筆者認(rèn)為，共同犯罪中幫助行為的刑法理論應(yīng)當(dāng)重新界定。

必要幫助行為，依其在共同犯罪的成立起著必不可少的輔助作用來看，應(yīng)當(dāng)將該幫助犯認(rèn)定為共同犯罪中的主犯。必要幫助行為應(yīng)當(dāng)具有兩個基本特點(diǎn):一是該幫助行為為共同犯罪成立所不可或缺;二是其社會危害性應(yīng)至少等同于實(shí)行行為。從司法實(shí)踐中來看，也應(yīng)當(dāng)作如此劃分。比如，筆者曾經(jīng)辦理被告人楊偉等開設(shè)賭場案件，楊偉為開設(shè)賭場的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者，主犯毫無疑問，對于其他從犯，多為其開設(shè)賭場提供幫助:陳東喜等負(fù)責(zé)維護(hù)賭場秩序并提供煙水服務(wù);徐大偉在賭場負(fù)責(zé)為楊偉放高利貸及“抽頭”記賬;蔡保負(fù)責(zé)為楊偉“背包”，即保管放高利貸的錢和賭博結(jié)束后盈利的錢;李大軍負(fù)責(zé)安排站崗放哨等。(安徽省臨泉縣人民法院(2012)臨刑初字第88號刑事判決書)對于該共同犯罪中的楊偉以外的各被告人，判決書認(rèn)定他們?yōu)闂顐ラ_設(shè)賭場提供了幫助行為，為本案從犯。不過，從各被告人在開設(shè)賭場中的作用看，盡管他們所提供的都是幫助行為，然而并不能等量齊觀。如果以開設(shè)一個公司類比的話，就能很明顯看出他們各自的幫助行為的作用、地位:徐大偉的“記賬”，蔡保的“背包”，顯然屬于“公司”的財務(wù)管理行為;陳東喜、李大軍的行為應(yīng)屬于“公司”的保安。對一個公司來說，它不可能沒有經(jīng)營管理人員，更不可能沒有財務(wù)管理人員，而相對于公司的發(fā)起人或者股東，或者董事、經(jīng)理，他們?nèi)詫儆诠舅赣玫妮o助人員。但是，經(jīng)營管理與財務(wù)管理是公司運(yùn)轉(zhuǎn)必不可少的行為，因此，可以認(rèn)為這些人員是公司運(yùn)轉(zhuǎn)不可或缺的，其幫助行為當(dāng)屬必要的幫助行為。而保安人員對于一個公司來說并非是必備人員，沒有他們，公司也完全可以成立、完全可以正常經(jīng)營。因此，安保行為并不屬于公司運(yùn)轉(zhuǎn)的必要行為。只是有了安保行為，公司運(yùn)轉(zhuǎn)可能會更順利而已。故此，它只是一種非必要的幫助行為。據(jù)此，從上述開設(shè)賭場各行為人幫助行為的性質(zhì)看，“記賬”、“背包”行為，顯然屬于開設(shè)賭場這個共同犯罪中必不可少的幫助行為，即必要幫助行為;而安保行為，只是使開設(shè)賭場運(yùn)行更加便利，沒有它們，賭場也照樣可以運(yùn)行，只是安全性差些而已，因而，這些行為屬于非必要的幫助行為，也就是傳統(tǒng)刑法理論中的幫助行為。鑒于此，筆者認(rèn)為，由于必要幫助行為在共同犯罪中的作用與實(shí)行行為并無二致，依據(jù)傳統(tǒng)刑法理論對其處罰顯然不能做到罪責(zé)刑相適應(yīng)，因此，必要幫助行為應(yīng)予以主犯化。而對于非必要幫助行為，可仍然依據(jù)傳統(tǒng)刑法理論中所指的幫助行為予以處罰。

從現(xiàn)實(shí)中看，可以說，所有網(wǎng)絡(luò)涉槍案件，沒有網(wǎng)站、網(wǎng)絡(luò)論壇、QQ 群的創(chuàng)建者、維護(hù)者提供網(wǎng)絡(luò)交易平臺，他們的買賣交易槍支彈藥的行為很難實(shí)現(xiàn);同時，鑒于網(wǎng)絡(luò)的便捷性、隱蔽性以及強(qiáng)大的輻射功能，提供網(wǎng)絡(luò)交易平臺的幫助行為，相對于利用網(wǎng)絡(luò)平臺交易買賣槍支彈藥一個個案件的實(shí)行行為來看，這一幫助行為的社會危害性遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過一個個正犯的實(shí)行行為。“建立網(wǎng)上軟件商店、提供技術(shù)幫助的網(wǎng)站可以向無限的潛在犯罪人提供在線幫助，再加上互聯(lián)網(wǎng)強(qiáng)大的交互鏈接功能，使網(wǎng)站可以向一個犯罪人提供持續(xù)性的、無限的技術(shù)支持。鑒于此，我們認(rèn)為，與其說實(shí)行者的社會危害較大，還不如說幫助者的社會危害更大。一個犯罪人獲得在線幫助以后實(shí)施了網(wǎng)絡(luò)犯罪，造成了一定的危害后果，提供服務(wù)的網(wǎng)站卻可能同時向多個這樣的犯罪人提供幫助，其危害性明顯增加?！保?0］因此，此類網(wǎng)絡(luò)幫助行為在網(wǎng)絡(luò)共同犯罪中已經(jīng)居于核心地位，它完全符合必要幫助行為的特征。因此，傳統(tǒng)刑法理論中有關(guān)幫助犯的理論已經(jīng)不能反映網(wǎng)絡(luò)犯罪中以及司法實(shí)踐中提供必要幫助行為的幫助犯在共同犯罪中的真實(shí)地位，有必要對于必要幫助犯予以主犯化。

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