王 揚(yáng)，劉曉莉

（東北師范大學(xué) 政法學(xué)院，吉林 長春130117）

刑罰失衡概念尚未統(tǒng)一，學(xué)界多從廣義和狹義的角度進(jìn)行理解。廣義的刑罰失衡是指刑罰在成本與效益、反映罪刑關(guān)系的質(zhì)與量等平衡要素間，未能合理協(xié)調(diào)各自的關(guān)系。狹義的刑罰失衡是指罪刑不均在宣告刑上的集中體現(xiàn)。修改后的生產(chǎn)、銷售假藥罪（下文簡稱制售假藥罪）將“足以嚴(yán)重危害人體健康”排除在犯罪構(gòu)成要件之外、將罰金刑由“倍比制”改為“無限額制”，使刑法在擴(kuò)大保護(hù)范圍的同時(shí)也加重了打擊的力度，但這種修改卻也加深了刑罰失衡的危害。本文擬以量刑制度的完善為切入點(diǎn)，探討該罪刑罰失衡的防范對(duì)策。

一、制售假藥罪刑罰失衡的現(xiàn)實(shí)表現(xiàn)

自制售假藥行為被納入刑法調(diào)控的范圍起，實(shí)現(xiàn)預(yù)防制售假藥罪的刑罰目的，就成為刑事立法與司法長期致力的目標(biāo)。然而時(shí)至今日制售假藥罪案件仍然頻發(fā)，社會(huì)危害嚴(yán)重，究其刑法原因，刑罰失衡表現(xiàn)在客觀和主觀方面的問題不可輕視。

（一）客觀方面

1.立法規(guī)范的罪刑失衡

隨著對(duì)制售假藥罪危害性認(rèn)識(shí)的提高，該罪歷次修改后都對(duì)刑罰有所調(diào)整。1979年《刑法》設(shè)置了制造、販賣假藥罪，規(guī)定了“二年以下有期徒刑、拘役或者管制，可以并處或者單處罰金”、“造成嚴(yán)重后果的，處二年以上七年以下有期徒刑，可以并處罰金”的法定刑；1997年《刑法》規(guī)定了生產(chǎn)、銷售假藥罪“足以嚴(yán)重危害人體健康的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處銷售金額百分之五十以上二倍以下罰金”、“……嚴(yán)重危害的，處三年以上十年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處……致人死亡或者對(duì)人體健康造成特別嚴(yán)重危害的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑，并處……罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)”的法定刑；《刑法修正案（八）》將“足以”和“單處罰金”去掉，在“嚴(yán)重危害”和“致人死亡”后增加“其他嚴(yán)重”和“其他特別嚴(yán)重情節(jié)”，法定刑配置明顯從寬到嚴(yán)，從實(shí)害犯、危險(xiǎn)犯再到抽象行為犯，刑罰擴(kuò)張日趨明顯，其結(jié)果是因刑罰配置的加重，出現(xiàn)了拔高刑罰幅度的法定刑攀比現(xiàn)象。

與此同時(shí)，因法律規(guī)定不協(xié)調(diào)，造成的刑罰不確定現(xiàn)象更加突出。經(jīng)《刑法修正案（八）》修改后，使原來相對(duì)確定的刑罰標(biāo)準(zhǔn)被模糊了。一方面，原法條依危害程度不同，規(guī)定了從單處罰金到?jīng)]收財(cái)產(chǎn)這種銜接緊密的刑罰梯度，而修改后，只規(guī)定了無限額罰金和沒收財(cái)產(chǎn)兩種刑罰，刑罰尺度與危害程度銜接跨度大，對(duì)應(yīng)性不確定，這就降低了原有刑罰梯度與危害程度對(duì)應(yīng)的準(zhǔn)確性。同時(shí)，無限額罰金刑判處以情節(jié)為參照標(biāo)準(zhǔn)的做法，又因情節(jié)的非規(guī)范性常導(dǎo)致量刑偏差。另一方面，原法條通過將“足以”和五萬元數(shù)額相結(jié)合①參見劉曉莉，計(jì)拓.生產(chǎn)、銷售假藥罪作為行為犯的刑法經(jīng)濟(jì)評(píng)析［J］.吉林高等?？茖W(xué)校學(xué)報(bào)，2011，6：75.依作者總結(jié)，刑法修改前認(rèn)定生產(chǎn)銷售假藥行為分為三種情況：1.達(dá)到“足以”但銷售金額沒有達(dá)到5萬元，適用刑法141條；2.沒有達(dá)到“足以”，但銷售金額達(dá)到5萬元，適用刑法140條；3.達(dá)到“足以”，同時(shí)銷售金額達(dá)到5萬元，按照較重的罪行處罰適用刑法141條。，建立起依危害程度和數(shù)額裁量刑罰的模式，但修改后“足以”的去掉，使其喪失了調(diào)整刑罰的標(biāo)準(zhǔn)作用。

2.司法適用的量刑失衡

因刑罰限制條件降低導(dǎo)致了刑罰的擴(kuò)張，而刑罰的擴(kuò)張又?jǐn)U展了裁量的空間。若沒有量刑規(guī)范的保障，刑罰失衡則在所難免。從推導(dǎo)案件宣告刑的整個(gè)過程來看，量刑階段被公認(rèn)為是刑罰失衡的重災(zāi)區(qū)。本罪的修改與《藥品管理法》產(chǎn)生競合，使先經(jīng)行政法再經(jīng)刑法的兩段式不法程度評(píng)價(jià)體系，被刑法通過效力位階改變了。盡管因非刑罰處理方法仍可進(jìn)行行政處罰或處分，在最終適用的結(jié)果上也可能完全相同，但性質(zhì)和順序卻全然不同。這就造成了對(duì)行政處罰范圍的縮減，無形之中加大了裁量的空間。加之制售假藥罪的諸多案件事實(shí)和情節(jié)須認(rèn)定、證據(jù)材料須認(rèn)定、自由刑種類及幅度須裁量、無限額罰金刑數(shù)額須考量……沒有量刑規(guī)范則會(huì)導(dǎo)致刑罰不均，致使犯罪人對(duì)刑罰公平性產(chǎn)生質(zhì)疑。

量刑規(guī)范化之所以成為刑事改革的目標(biāo)，不僅是因?yàn)榱啃淘谒痉ɑ顒?dòng)中的重要地位，還因?yàn)榱啃唐钜殉蔀樾塘P失衡的主要致害原因。量刑偏差主要表現(xiàn)為：一是量刑實(shí)體內(nèi)容規(guī)范欠缺。量刑基準(zhǔn)的規(guī)范意義沒有真正體現(xiàn)、基準(zhǔn)刑的量定作用沒有真正實(shí)現(xiàn)、酌定量刑情節(jié)的調(diào)節(jié)功能沒有真正發(fā)揮，致使科學(xué)的量刑方法沒能真正確立、裁量權(quán)的適用缺乏正確指引。二是量刑程序訴權(quán)分配不均。將法院作為刑罰評(píng)價(jià)機(jī)制的唯一有權(quán)主體，一方面，因陪審制度的司法民主性偏低，致使判決導(dǎo)入的大眾理性因素較少容易產(chǎn)生個(gè)人專斷。另一方面，當(dāng)法官欲做出的判決與社情民意的態(tài)度相左時(shí)，又容易因不堪各方壓力，導(dǎo)致最終判決的刑罰結(jié)果受到影響。此外，檢察機(jī)關(guān)的監(jiān)督職權(quán)被弱化了。因法官在審理案件時(shí)很少嚴(yán)格參照量刑建議，加之其廣泛存在“建議判處罰金”而無具體數(shù)額的模糊陳詞，這就削減量刑審查的監(jiān)督和修正作用。而其他訴訟參與主體，則更因自身訴權(quán)的缺乏難以保證量刑的準(zhǔn)確性。

（二）主觀方面

1.思想觀念局限

對(duì)刑罰目的的認(rèn)識(shí)差異，常導(dǎo)致對(duì)罪刑均衡標(biāo)準(zhǔn)判斷的不同、對(duì)正義價(jià)值的評(píng)價(jià)不同，堅(jiān)持不同的理論則是造成認(rèn)識(shí)差異的主要原因。雖然刑法堅(jiān)持罪責(zé)刑相適應(yīng)原則不主張報(bào)應(yīng)主義刑罰，但根深蒂固的報(bào)應(yīng)觀念卻廣泛存在。最極端的報(bào)應(yīng)觀念則是重刑思想，通過重刑維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定的刑罰價(jià)值觀在我國有著悠久歷史。但這種高壓維穩(wěn)的刑事處罰觀念，最大的錯(cuò)誤在于忽視守法動(dòng)機(jī)本身的多元性，并不能從思想上根除犯意。依社會(huì)學(xué)的沖突理論可知，社會(huì)沖突因利益矛盾等原因不可避免，犯罪作為最嚴(yán)重的社會(huì)沖突必然長期存在，而刑法只有剔除“嚴(yán)刑峻法”和“嚴(yán)打”的觀念，真正堅(jiān)持罪責(zé)刑相適應(yīng)的責(zé)任主義，刑罰均衡才有可能。

實(shí)務(wù)中大量的案件判決也表明，對(duì)制售假藥罪人判處的刑罰偏重問題突出。針對(duì)重刑現(xiàn)象，究其主觀原因，表面是因難以擺脫重刑思想，實(shí)則是因長期存在歧視犯罪人的觀念，正是這種“殺一儆百”與“不殺不足以平民憤”的刑罰歧視觀念損害了犯罪人的人權(quán)。同時(shí)，對(duì)犯罪人訴權(quán)保障的欠缺，將會(huì)導(dǎo)致整個(gè)訴權(quán)結(jié)構(gòu)的失衡，難以從權(quán)利分配角度體現(xiàn)刑罰均衡的維權(quán)深意。而“當(dāng)人們對(duì)刑罰的公正性和保護(hù)機(jī)能喪失信心時(shí)，人們對(duì)刑罰的支持就會(huì)遭到削弱”［1］。這種刑罰失衡會(huì)破壞國家通過刑法確立的，將刑罰作為唯一合理表達(dá)最嚴(yán)厲社會(huì)譴責(zé)的秩序，使犯罪人滋生不滿情緒產(chǎn)生報(bào)復(fù)心理，使社會(huì)秩序遭受私力報(bào)復(fù)的沖擊。

2.思維方式僵化

刑罰是正義和秩序的外在化，但這種價(jià)值卻因不當(dāng)?shù)牧啃袒顒?dòng)而被損害了。不同的法官有著自己的思維慣性，并以這種思維慣性去判定案件的相關(guān)因素。而主觀的思想活動(dòng)很難加以規(guī)范，容易造成刑罰失衡的危害。法官對(duì)社會(huì)危害性和刑事違法性的認(rèn)識(shí)程度，決定著犯罪人的刑罰程度，對(duì)兩者混同的理解和運(yùn)用都會(huì)造成刑罰失衡。立法將社會(huì)危害性作為實(shí)質(zhì)違法性的判斷標(biāo)準(zhǔn)，其用意在于發(fā)揮其出罪功能，通過刑事違法性將社會(huì)危害性限定在有限的刑法評(píng)價(jià)范圍內(nèi)。社會(huì)危害性是對(duì)不法行為后果抽象概括的表述，本身沒有量刑的作用，而不少法官將刑事違法性簡單地理解為社會(huì)危害性，或?qū)⑸鐣?huì)危害性企圖進(jìn)行量化表述，作為對(duì)刑事違法性的替代。如此的思維慣性，使得法官將社會(huì)危害性的主觀歸罪，代替了刑事違法性的法律實(shí)在，偏離了裁量刑罰的法律基礎(chǔ)，主觀制造了刑罰失衡的風(fēng)險(xiǎn)。這也是導(dǎo)致在同一時(shí)空條件下、同一法律適用情況下，相似假藥案件的刑罰存在顯著差異的原因所在。

此外，法官在量刑時(shí)天然存在的某種心理慣性，也常導(dǎo)致刑罰的偏差。具體表現(xiàn)為憑經(jīng)驗(yàn)裁量的執(zhí)業(yè)慣性和依賴司法解釋的心理惰性。盡管深明量刑的重要性，但事實(shí)上法官在裁量過程中，集體無意識(shí)地偏重對(duì)事實(shí)情節(jié)的考察，而對(duì)反映人身危險(xiǎn)性的個(gè)人情況考慮較少。在裁量制售假藥罪的罰金數(shù)額時(shí)，對(duì)經(jīng)濟(jì)犯罪天然具有的防衛(wèi)思想，產(chǎn)生了為有力打擊貪利型犯罪行為、減少犯罪分子再犯可能性、有效維護(hù)經(jīng)濟(jì)秩序應(yīng)加大罰金數(shù)額的心理暗示。但對(duì)數(shù)額的掌握又顯得力不從心，最后只能憑借經(jīng)驗(yàn)或者求助司法解釋?！胺ü倭啃虝r(shí)在缺乏制度制約的情況下，憑經(jīng)驗(yàn)決策的方式在所難免、法律規(guī)定的不明也需要司法解釋來解決”，這種“合理性”名正言順地成為粉飾能力不足的理由。依賴司法解釋的心理惰性又導(dǎo)致了法律的膨脹和自身解釋能力的降低。

二、制售假藥罪刑罰失衡的原因分析

制售假藥罪刑罰失衡不僅折射出現(xiàn)有法律的缺陷，還反映了量刑活動(dòng)的司法疑難。而量刑不僅是一項(xiàng)將抽象罪刑關(guān)系轉(zhuǎn)變?yōu)榫唧w罪刑關(guān)系的審判活動(dòng)，更是一項(xiàng)貫徹刑法思想、踐行立法規(guī)定、影響刑罰執(zhí)行的司法活動(dòng)。偏重對(duì)量刑導(dǎo)致的刑罰失衡原因的分析，有利于以量刑為防范對(duì)策的制定。

（一）顯性原因

1.立法技術(shù)缺陷

立法技術(shù)缺陷是造成立法規(guī)定和司法適用問題的原因所在，制售假藥罪的量刑偏差，始于相關(guān)立法規(guī)定的欠缺。法律是立法精神的體現(xiàn)，也是司法操作的依據(jù)，但若規(guī)定不當(dāng)其積極意義將被削減。刑罰規(guī)定的過重?zé)o疑是重刑的表現(xiàn)，而缺少刑罰個(gè)別化的內(nèi)容同樣會(huì)造成刑罰偏重的問題。例如，被視為我國量刑原則的《刑法》第61條規(guī)定，對(duì)犯罪分子判處刑罰的根據(jù)是：“犯罪的事實(shí)、犯罪的性質(zhì)、情節(jié)”和“社會(huì)危害程度”。但該條文缺少反映人身危險(xiǎn)性的量刑考察要求，沒有將犯罪分子的個(gè)人情況作為刑罰的依據(jù)，進(jìn)而難以顧全犯罪分子的主觀惡性和人身危險(xiǎn)性。如此規(guī)定，難以保證刑罰的合理性、難以發(fā)揮刑罰的感召效果、難以增進(jìn)刑罰的認(rèn)同感，也促成了法官量刑嚴(yán)重客觀化的傾向。

此外，制售假藥罪的量刑偏差，主要在于刑罰配置的欠妥。刑罰配置“涉及對(duì)罪行輕重程度的評(píng)價(jià)，以及恰當(dāng)刑種的遴選和罪刑關(guān)系的量比等問題?！保?］制售假藥罪的刑罰結(jié)構(gòu)以自由刑為核心，兼有罰金刑和生命刑。這樣的好處是“以監(jiān)禁刑為主的刑罰體系，較好地實(shí)現(xiàn)了法治的關(guān)鍵目標(biāo)：改造犯罪、保護(hù)社會(huì)、警示他人”［3］，罰金刑和生命刑又能兼顧寬嚴(yán)需要，但無限額罰金刑卻違背了罪刑法定原則的明確性，不符合法理且有重刑傾向。無限額罰金刑的配置，為裁量權(quán)提供了巨大的空間，也使更多非理性的主觀因素得以介入，造成了刑罰裁量失衡的隱患。與此相反，資格刑只規(guī)定了針對(duì)自然人適用的兩種處罰方法，處罰力度明顯不足。本罪主體多是個(gè)體小作坊或單位和企業(yè)，對(duì)單位犯罪無法適用資格刑，對(duì)自然人犯罪能夠適用的資格刑又缺少針對(duì)性。因沒有如法國、俄羅斯、意大利等國家配置的剝奪榮譽(yù)和從事特定業(yè)務(wù)資格的刑罰，使得刑法在打擊單位犯罪時(shí)明顯乏力，難以真正根除不法經(jīng)營主體、樹立行業(yè)自警意識(shí)。

2.司法裁量失范

立法技術(shù)缺陷固然是一種失衡原因，但法官不在量刑中盡力調(diào)和，而是利用這種弊端制造偏差則應(yīng)予譴責(zé)。由于法官憑借經(jīng)驗(yàn)估推量刑的方式和錯(cuò)誤發(fā)動(dòng)職權(quán)的行為，使裁量權(quán)成了制造刑罰失衡的權(quán)力工具。造成裁量失范的主要因素有：

首先，現(xiàn)有刑罰權(quán)的配比失衡。由于我國刑罰權(quán)在權(quán)力分配上較為偏重制刑權(quán)，進(jìn)而使得量刑權(quán)長期沒有得到應(yīng)有的關(guān)注，加之現(xiàn)有訴訟模式當(dāng)事人因素較少，又導(dǎo)致訴權(quán)分配的有限性。而因循大陸法系定罪量刑程序一體化的訴訟結(jié)構(gòu)，造成沒有獨(dú)立的量刑證據(jù)規(guī)則和辯護(hù)制度，使犯罪人被判處的刑罰不能準(zhǔn)確反應(yīng)罪行，由此成為量刑偏差的一個(gè)重要原因。

其次，懲處量刑偏差的問責(zé)機(jī)制缺失。囿于現(xiàn)階段沒有追究法官個(gè)人責(zé)任的量刑偏差問責(zé)機(jī)制，導(dǎo)致量刑偏差的懲治沒有相應(yīng)措施，這就使得裁量權(quán)的行使得不到有效的監(jiān)管。法條修改之后，制售假藥罪的刑罰問題從立法上的定性偏重過渡到司法上的定量考察，但刑法并沒實(shí)現(xiàn)對(duì)裁量權(quán)的有效規(guī)范，因而難以擺脫法官帶有恣意性的量刑方式，這是長期不能杜絕量刑偏差的又一個(gè)重要原因。

最后，法官個(gè)人行為的不利影響。一是裁量權(quán)的錯(cuò)誤發(fā)動(dòng)。法官濫用自由裁量權(quán)，即權(quán)錢交易的司法腐敗行為、任意妄斷的司法專橫行為；法官誤用自由裁量權(quán)，雖不同于前者的心理追求，但“由于理解偏差，也同樣會(huì)導(dǎo)致權(quán)力行使的錯(cuò)誤”［4］；法官怠用自由裁量權(quán)，即法官存在不作為，多表現(xiàn)為對(duì)酌定量刑情節(jié)的適用不予審慎的裁量［5］。二是業(yè)務(wù)水平有限。例如，“不少法官對(duì)究竟什么是酌定量刑情節(jié)，在量刑時(shí)應(yīng)考慮的酌定量刑情節(jié)包括哪些甚至都不了解，以至于他們?cè)诹啃虝r(shí)隨意性極大，成為導(dǎo)致量刑偏差的重要原因之一?！保?］

在庭審中只要有法官參與的地方，就會(huì)有自由裁量權(quán)行使的痕跡，但自由裁量權(quán)的運(yùn)用必須有一定的限度?！澳睦镉胁皇芟拗频淖杂刹昧繖?quán)，哪里便無法治可言。”［7］自由裁量權(quán)的邊界止于刑法的有效規(guī)范，而在當(dāng)前無規(guī)范制度的保障下，差異性的審判主體與自由裁量權(quán)的結(jié)合，必將導(dǎo)致諸多量刑偏差。

（二）隱性原因

1.職業(yè)素養(yǎng)欠缺

立法和司法者的法律行為，是主觀與客觀相結(jié)合的活動(dòng)，尤其強(qiáng)調(diào)在制定和適用法律的過程中，要具有較強(qiáng)的刑法精神認(rèn)知能力。但兩者認(rèn)識(shí)能力的欠缺，在主觀上制造了刑罰的差異。就立法用意來講，制售假藥罪被編排在“破壞社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)秩序罪”中，顯然將國家藥品質(zhì)量管理制度視為主要客體。這種主客體劃分方式，有重視秩序輕視生命與健康的傾向。更典型的是，因立法與司法對(duì)假劣藥危害性認(rèn)識(shí)的不足，使得制售假藥罪在1997年刑法修改時(shí)才被單列為142條。就制售假藥罪的司法宗旨來講，法官雖對(duì)禁止重復(fù)評(píng)價(jià)原則有所了解，但卻因認(rèn)識(shí)能力有限，將定罪情節(jié)重復(fù)用于量刑的情況大為存在。而法官對(duì)量刑情節(jié)的認(rèn)識(shí)不同，又使認(rèn)定酌定量刑情節(jié)困難、多項(xiàng)情節(jié)適用混亂，影響了刑罰的均衡。

法律解釋能力不足是職業(yè)素養(yǎng)欠缺的另一個(gè)原因，法律規(guī)定盡管有疏漏，但“法律不是嘲笑的對(duì)象”［8］。對(duì)數(shù)額、情節(jié)的拿捏不準(zhǔn)，使得法官在量刑時(shí)自然依賴司法解釋。例如，法官在沒有將法定刑輕重與刑罰寬嚴(yán)建立合理對(duì)等關(guān)系的情況下，對(duì)《關(guān)于依法懲處生產(chǎn)、銷售偽劣食品、藥品等嚴(yán)重破壞市場經(jīng)濟(jì)秩序犯罪的通知》將制售假藥罪列為打擊重點(diǎn)的表述，片面地解釋為“只嚴(yán)不寬”，這是對(duì)“寬嚴(yán)相濟(jì)”所要求的“針對(duì)犯罪不同情況，區(qū)別對(duì)待，該寬則寬，該嚴(yán)則嚴(yán)，有寬有嚴(yán)，寬嚴(yán)適度”［9］的誤解。這種對(duì)法定刑輕重的自我臆斷，無疑是缺乏解釋能力的表現(xiàn)。正如對(duì)制售假藥罪刑罰失衡問題的解決，筆者認(rèn)為不宜過多地運(yùn)用立法手段，而應(yīng)當(dāng)通過提高法律解釋能力來應(yīng)對(duì)紛繁復(fù)雜的案件。

2.法律權(quán)屬?zèng)_突

這里所指的法律意義上的權(quán)屬?zèng)_突，既包括國家刑罰權(quán)在內(nèi)部權(quán)力結(jié)構(gòu)上的沖突，也包括體現(xiàn)在訴訟當(dāng)事人之間權(quán)利配比上的沖突，是廣義上的內(nèi)涵解讀。“法律的歷史表明，人們始終在廣泛而寬松的自由裁量和嚴(yán)格而詳盡的具體規(guī)則之間，在據(jù)法司法和不據(jù)法司法之間不斷循環(huán)反復(fù)的過程?！保?0］而這一過程，其實(shí)就是立法與司法爭奪權(quán)力的過程。為了防范集權(quán)產(chǎn)生的腐敗，無論是理論上立法、司法的兩分格局，還是實(shí)務(wù)中區(qū)分權(quán)力適用主體的做法，都體現(xiàn)著對(duì)權(quán)力的分配思想。但權(quán)力本身具有擴(kuò)張的秉性，立法者總是以限縮法官的自由裁量權(quán)為考慮。例如，在本罪將“并處罰金”刪除后，對(duì)于制售假藥罪行為人的處罰，法官不再有單處或并處罰金的選擇權(quán)。再如，《刑法》第63條第二款規(guī)定“犯罪分子雖然不具有本法規(guī)定的減輕處罰情節(jié)，但經(jīng)最高人民法院核準(zhǔn)，也可以在法定刑以下判處刑罰。”修改前法律將此項(xiàng)權(quán)力授予了各級(jí)法院審判委員會(huì)，而現(xiàn)在將此權(quán)力收至最高人民法院，通過立法變相限制了司法權(quán)。同樣，司法主體也在不遺余力的“造法”，司法解釋泛化“破壞了法律體系內(nèi)部的理性秩序”［11］、破壞了立法權(quán)與司法權(quán)的均衡性，這種權(quán)力爭奪影響了刑罰裁量結(jié)果的穩(wěn)定性。

訴訟主體間訴權(quán)地位的不平等是造成法律權(quán)屬?zèng)_突的又一原因。訴訟作為解決沖突的一種機(jī)制，應(yīng)通過合理的程序運(yùn)行和充分的權(quán)利行使，保證刑罰正義、實(shí)現(xiàn)司法民主。但我國當(dāng)前的刑事訴訟制度，在排除了沖突雙方處分問題的權(quán)力后，并未有效地在訴訟中兼顧各方當(dāng)事人的權(quán)利?，F(xiàn)有的訴權(quán)配置形式，仍體現(xiàn)著與強(qiáng)職權(quán)主義訴訟模式匹配的要求，刑事訴權(quán)分配沒有與訴訟模式改革同步。與審判主體強(qiáng)勢的職權(quán)相比，一方面表現(xiàn)為控訴主體的職權(quán)弱化，另一方面表現(xiàn)為其他訴訟主體權(quán)利的缺失?；谖覈F(xiàn)有的憲政秩序，理論上主張司法權(quán)是審判權(quán)與檢察權(quán)的集合。這種分權(quán)學(xué)說意在強(qiáng)調(diào)兩個(gè)司法機(jī)關(guān)的權(quán)力制衡，但量刑建議的形式化卻沒能產(chǎn)生制衡的效果。被害人求刑權(quán)的缺失、被告人自我量刑辯護(hù)權(quán)的缺失、第三方社會(huì)調(diào)查組織參與權(quán)的缺失，較之強(qiáng)勢的司法權(quán)又顯得尤為失衡，這就很難實(shí)現(xiàn)相互牽制和監(jiān)督的分權(quán)意圖。而“一頭獨(dú)大”的訴權(quán)結(jié)構(gòu)抗干擾能力相對(duì)較差，往往成為“社情民意”和“行政意志”的風(fēng)向標(biāo)。

三、制售假藥罪刑罰失衡的量刑防范

“刑罰在預(yù)防犯罪方面的功能能否發(fā)揮出來，首先取決于量刑是否公正，畸輕畸重的量刑都極易使刑罰執(zhí)行的積極作用大打折扣?！保?2］正因如此，以完善制售假藥罪量刑制度為刑罰失衡的防范對(duì)策，有利于促進(jìn)立法日臻完善、推進(jìn)量刑和執(zhí)行的規(guī)范化，有利于刑事理論與司法實(shí)踐的經(jīng)驗(yàn)豐富。

（一）實(shí)體制約

1.合理確定量刑基準(zhǔn)

首先，應(yīng)根據(jù)制售假藥罪個(gè)案情況確定刑罰檔，確保量刑基準(zhǔn)確定的前提正確。根據(jù)刑法條文可知，本罪可分為三個(gè)刑罰檔，對(duì)于本罪第一個(gè)刑罰檔的適用對(duì)象，筆者認(rèn)為應(yīng)排除刑法總則“但書”規(guī)定不認(rèn)為是犯罪的行為。因?yàn)榱⒎ň裨谟谕ㄟ^“情節(jié)顯著輕微危害不大”的限定條件出罪，作為分則的法條理應(yīng)據(jù)此適用，這種理性的排除能夠使刑罰擺脫重刑的影響，同時(shí)有利于突出打擊重點(diǎn)。其次，明確常見制售假藥罪量刑基準(zhǔn)要素及量刑尺度。例如，可按犯罪事實(shí)或犯罪行為人要素進(jìn)行分類，結(jié)合現(xiàn)有的量刑指導(dǎo)意見，建立起增減的比例尺度、限制無限額罰金刑的幅度、制定排除規(guī)則以減少爭議。雖然量刑基準(zhǔn)的確定，在一定程度上是對(duì)法官自由裁量權(quán)的限縮，但從技術(shù)規(guī)范的角度來看，量刑基準(zhǔn)是以群體性共識(shí)為保障的刑罰量，相對(duì)于傳統(tǒng)的法官自體決斷更具合理性。最后，考慮個(gè)別化因素。在具體案件中應(yīng)當(dāng)考慮犯罪人的犯罪動(dòng)機(jī)、悔改表現(xiàn)等因素，以保證刑罰裁量的全面性。我國既定性又定量的犯罪概念與平面式的犯罪構(gòu)成相結(jié)合，使量刑建立在刑罰嚴(yán)厲程度較高的基礎(chǔ)上，而缺乏量刑個(gè)別化考慮，將會(huì)加劇刑罰失衡的危害，不利于克服觀念局限和思維固化的問題，并容易導(dǎo)致客觀化的傾向。

2.規(guī)范酌定量刑情節(jié)

“在一個(gè)案件中可能不存在法定量刑情節(jié)，但卻不可能沒有酌定量刑情節(jié)?！保?3］而由于酌定量刑情節(jié)表現(xiàn)形式的非法定性、認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的不統(tǒng)一、量刑功能過多等原因使其易被不當(dāng)適用。加之酌定量刑情節(jié)與社會(huì)形勢多有關(guān)聯(lián)，使其易受刑事政策的影響而作用于量刑。如何規(guī)范酌定量刑情節(jié)？首先，明確認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)和效力程度。目前對(duì)于酌定量刑情節(jié)的規(guī)定大致有以德國為代表的列舉式和以俄羅斯為代表的間接式，筆者認(rèn)為從我國的立法技術(shù)和司法現(xiàn)狀考慮應(yīng)當(dāng)進(jìn)行間接的適用性規(guī)定。具體可按照表明案件社會(huì)危害性或人身危險(xiǎn)性的正反情況，進(jìn)行效力分格賦值區(qū)分從嚴(yán)和從寬梯度。其次，建立酌定量刑情節(jié)認(rèn)定辯論制度。由于酌定量刑情節(jié)受立法語言和個(gè)人因素的影響，往往難以真正體現(xiàn)法律的人文關(guān)懷。而這種先交由雙方辯論再由法官?zèng)Q定的方式，不僅能夠改變法官自行決策的局面，還能充分闡明假藥與造成“嚴(yán)重危害”的因果關(guān)系，從而有利于形成“對(duì)人體造成嚴(yán)重危害”的論證規(guī)則，充分發(fā)揮量刑說理機(jī)制的功能。最后，明確多個(gè)情節(jié)競合適用的規(guī)則。在案件審理中，經(jīng)常遇到多種酌定量刑情節(jié)并存、法定與酌定量刑情節(jié)并存的復(fù)雜情況，這就需要最高人民法院就各種情節(jié)，制定包含先后適用順序、增減調(diào)節(jié)限度等在內(nèi)的應(yīng)用規(guī)則，從而減少情節(jié)適用上的人為差異。

（二）程序控制

1.弱化審判主體的職權(quán)

限于文章篇幅，這里主要針對(duì)具體行使職權(quán)的法官個(gè)人。我國現(xiàn)有的訴訟模式雖符合控辯雙方衡平對(duì)等、法官中立的權(quán)力分配形式，但審判中卻因法官強(qiáng)大的職權(quán)作用，容易因不當(dāng)行使裁量權(quán)造成刑罰失衡。作為一種主觀活動(dòng)，法官業(yè)務(wù)上的職業(yè)素養(yǎng)和權(quán)力上的自我克制程度，都對(duì)裁量權(quán)的正當(dāng)行使構(gòu)成了威脅。如何才能防止審判權(quán)膨脹？首先，分化法官定罪量刑一體化職權(quán)。在刑事司法改革的推進(jìn)下，“相對(duì)獨(dú)立的量刑程序”有利于保障制售假藥罪嫌疑人的權(quán)益。但不觸及量刑主體的改革，難以改變隱性決策的方式?！巴话嗳笋R”進(jìn)行即定罪又量刑的審判，難以防止先入為主的主觀印象和定罪、量刑情節(jié)混亂適用的可能。域外借鑒獨(dú)立審判委員會(huì)或可行使定罪權(quán)的陪審團(tuán)制度，將有助于分化職權(quán)并增強(qiáng)司法民主性。其次，限制法官量刑程序中的裁量權(quán)。在制售假藥罪案件中，鑒于法條表述存在內(nèi)部的社會(huì)危害性差異、無限額罰金的判定存在較大裁量空間等問題，并不適宜否定酌情決定的必要性，而應(yīng)當(dāng)通過量刑規(guī)范減少這種可酌情決定的范圍。在堅(jiān)持刑罰個(gè)別化的同時(shí)，通過多方訴訟主體的參與能夠使案件事實(shí)和情節(jié)充分質(zhì)證，防止法官個(gè)人獨(dú)斷以減少量刑偏差。最后，建立司法問責(zé)制度。在分化和限制法官職權(quán)的同時(shí)，建立起配套的問責(zé)機(jī)制：一是最大化地將量刑決定權(quán)從審判委員會(huì)的權(quán)力中剝離出來，明確法官個(gè)人責(zé)任，更加強(qiáng)調(diào)審判委員會(huì)的監(jiān)督作用；二是制定問責(zé)條款，將因量刑錯(cuò)誤導(dǎo)致的抗訴和上訴率作為工作獎(jiǎng)懲和職務(wù)升遷的考察指標(biāo)，明確人為因素的量刑偏差責(zé)任以防止權(quán)力腐??；三是建立案件信息公開查詢制度，以便于形成多方參與下的有效監(jiān)督。

2.強(qiáng)化控訴主體的職權(quán)

量刑監(jiān)督包括以量刑建議為內(nèi)容的事中監(jiān)督、以量刑偏差為由提起刑事抗訴的事后監(jiān)督。量刑建議作為檢察機(jī)關(guān)求刑權(quán)的內(nèi)容，是檢察機(jī)關(guān)發(fā)揮自身監(jiān)督職能，提供量刑參考的重要途徑。如何改變現(xiàn)有量刑建議存在的問題？首先，明確量刑建議的效力。正是對(duì)量刑建議效力的規(guī)定不明，導(dǎo)致了量刑建議的監(jiān)督虛設(shè)。尤其對(duì)制售假藥罪無限額罰金幅度不明、第三個(gè)刑罰檔多項(xiàng)處罰手段的規(guī)定，更應(yīng)當(dāng)參考量刑意見以增加量刑透明度。將檢察機(jī)關(guān)就制售假藥罪案件做出的量刑建議，作為起訴書的應(yīng)有內(nèi)容，明確要求法官必須作為量刑的參考依據(jù)。當(dāng)判決不同于量刑建議的刑罰時(shí)，必須書面說明理由，否則將成為法院抗訴的根據(jù)，進(jìn)而增強(qiáng)量刑建議的效力。其次，規(guī)范量刑建議的制作程序以確保權(quán)威性。檢察機(jī)關(guān)作為控訴方，其量刑建議必須客觀公正，不能是檢察官個(gè)人意見的發(fā)表，作為代表國家意志的量刑建議，應(yīng)當(dāng)經(jīng)檢察長審批或者經(jīng)檢查委員會(huì)集體決定。出于對(duì)績效和發(fā)揮法官能動(dòng)性的考慮，可進(jìn)行幅度性建議并備案。同時(shí)應(yīng)建立針對(duì)刑種和刑罰幅度裁量不當(dāng)?shù)牧啃炭乖V標(biāo)準(zhǔn)，從而發(fā)揮糾正量刑偏差的積極作用。

3.賦予其他參與主體相應(yīng)權(quán)利

充分參與性是程序公正與否的重要標(biāo)準(zhǔn)。賦予參與主體一定的話語權(quán)，不僅能提高審判的公正性，還能挖掘更多的案件事實(shí)，使信息充分融通以避免刑罰失衡。實(shí)現(xiàn)參與有效性的前提，是賦予其他參與主體相應(yīng)的訴權(quán)。首先，賦予被害人發(fā)表量刑意見的權(quán)利。在英美法系刑事訴訟中，被害人通常被視為證人，我國雖將其規(guī)定為當(dāng)事人，但被害人卻是通過發(fā)表證人證言的方式影響量刑。而刑事訴訟不僅是國家和犯罪人之間的雙向活動(dòng)，也是涉及到被害人切身利益的活動(dòng)。尤其在涉眾案件中，需要被害人通過發(fā)表量刑意見來實(shí)現(xiàn)受害者的控訴權(quán)，充分考慮被害人因素才能保證刑罰的合理性。其次，賦予制售假藥罪被告人自我量刑辯護(hù)的權(quán)利。法官對(duì)被告人主觀惡性的判斷，主要依靠對(duì)外化的行為和語言的考察，賦予被告人自我量刑辯護(hù)的訴權(quán)，使其享有話語權(quán)的同時(shí)，確保法官能合理裁量刑罰。修改后的假藥罪名有重刑的嫌疑，而量刑聽證提供了權(quán)利救濟(jì)的途徑。最后，賦予社會(huì)調(diào)查組織參與量刑程序的權(quán)利。社會(huì)調(diào)查組織獨(dú)立于法院和檢察院，代表來自社會(huì)的評(píng)價(jià)。能夠過濾大眾情感中偏頗的輿論，理性地表達(dá)社情民意。其代表了社區(qū)、單位在內(nèi)的公眾態(tài)度，具有反映酌定量刑情節(jié)和社會(huì)復(fù)歸接納性等作用。

四、結(jié) 語

總之，在當(dāng)前藥品安全存在重大隱患的情況下，刑罰失衡無疑會(huì)加大預(yù)防制售假藥罪的難度，必須著力防范。但防范的層面選擇需要特別斟酌。根據(jù)控制理論，立法只是控制犯罪的手段之一，而且僅僅依賴立法懲治犯罪的運(yùn)行成本過高，過多的立法調(diào)控還有悖于刑法謙抑原則，不利于保障犯罪人權(quán)益。比較而言，司法活動(dòng)要豐富靈活得多。司法審判程序表明，雖然定罪作為階段性任務(wù)出現(xiàn)在案件判決的邏輯端口，但量刑作為最接近刑罰實(shí)現(xiàn)的階段，對(duì)個(gè)案犯罪嫌疑人的意義更大。依據(jù)前文所述，“只有通過有效的司法活動(dòng)，罪刑均衡才能真正實(shí)現(xiàn)?！保?4］而在司法活動(dòng)中，通過量刑來防范刑罰失衡更具有實(shí)際價(jià)值。

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