摘要：刑罰目的是報應抑或預防的持久論爭，最終在互相借勢和依勢中走向妥協(xié)，并形成融報應和預防于一爐的刑罰目的“一體化”論，其旨意在于既實現(xiàn)預防又實現(xiàn)報應正義。但預防失效引起的反思性思考、西方行為學發(fā)展中的現(xiàn)實人有限理性和有限意志論對理性人論祛偽，佐證了預防論實現(xiàn)的必要條件的不自足;犯罪人行為選擇的雙曲貼現(xiàn)和滿意原則對犯罪人行為的牽引，翻轉(zhuǎn)出預防觀理性人邏輯前提與現(xiàn)實人行為選擇的異曲;監(jiān)禁刑特殊預防的負效應、預防性刑事立法遭受的詬病及社會對刑罰該當度內(nèi)報應正義的認同，使刑罰的犯罪預防止于制度構(gòu)建。刑罰預防邏輯與現(xiàn)實人行為選擇背離使刑罰一體化與實踐剝離，宣諭了刑罰應基于（潛在）犯罪人的非理性，慎重構(gòu)建刑罰樣態(tài)，采取多維預防措施修飭和提升人類理性繼而矯正和預防犯罪。

關(guān)鍵詞：刑罰目的預防犯罪該當報應雙曲貼現(xiàn)滿意原則

中圖分類號：DF611文獻標識碼：A文章編號：1673-8330（2015）02-0036-11

一、引言：刑罰目的觀理論博弈之果——報應和預防一體化

面對問津犯罪之刑罰，因其惡需人審慎用之，誠如耶林警言：“刑罰如兩刃之劍，用之不當，則國家與個人兩受其害?！雹倨淝巴吆秃罄^者亦多以此為挈領，不斷深思適用刑罰之惡的目的，構(gòu)建合理、正當和人性的刑罰制度，并演繹出報應和預防的論戰(zhàn)。報應觀基于已然之罪，主張刑罰的價值在于滿足社會主體實現(xiàn)正義需要。在報應域中，刑罰是惡有惡報和罪之應報的征表，康德直觀表述為：“任何一個人對別人所作的惡行，可以看作他對自己作惡。因此，也可以這樣說：如果你誹謗別人，你就是誹謗了自己;如果你偷了別人的東西，你就是偷了你自己的東西;如果你打了別人，你就是打了你自己;如果你殺了別人，你就是殺了你自己。這就是報復的權(quán)利?！雹谠摫硎龅闹髦紴椋骸胺缸餅橐环N最嚴重的罪惡，刑罰即為針對此種罪惡的報應”。③報應論歷經(jīng)亞里士多德時空下的神意報應、康德式的道德報應及黑格爾引領的法律報應等型態(tài)各樣的精妙論證，曾一度熱鬧非凡。然其具有的感性、罪因歸咎于個體的單一性、罪之危害與刑之等價或等量分配的困境等因素，使其受到功利主義的挑戰(zhàn)。啟蒙時代下的現(xiàn)代刑事法學鼻祖貝卡利亞認為：“刑罰的目的僅僅在于：阻止犯罪再重新侵犯公民，并規(guī)誡其他人不要再重蹈覆轍?！雹艽苏Z以抨擊封建刑罰殘酷性和無道性為旨意，并勾勒了預防論的雙面輪廓——針對犯罪人的特殊預防和針對潛在犯罪人的一般預防，且據(jù)此倡導了功利主義刑罰預防觀的悠久演繹，并發(fā)揚于格老秀斯、霍布斯、洛克、邊沁等人的鉤沉和錘煉，在刑罰目的觀辯場上獨樹一幟。刑罰報應和預防借助于不同邏輯，激起的激烈交鋒綿延數(shù)百年。

然隨承載二者的歷史背景的斗轉(zhuǎn)星移和其本身功能在高發(fā)犯罪態(tài)勢中的消弭，雖有部分學者仍然堅持單一“預防論”，⑤但現(xiàn)今絕大多數(shù)學者以刑罰正當性為契合點，洞悉了報應和預防互相借勢和依勢的耦合之機，最終選擇了融報應和預防于一爐的刑罰目的“一體化”。⑥刑罰目的一體化以預防和報應為兩翼，旨在通過刑罰既實現(xiàn)報應正義又實現(xiàn)犯罪預防。在刑罰一體化的內(nèi)部，關(guān)于預防主導和報應主導有分歧，但報應主導論是主流，⑦雖預防論亦有涵蓋特殊預防和一般預防的雙面預防觀，⑧以及單面預防觀的特殊預防論和一般預防論之爭，但特殊預防論是主流。⑨但無論一體化論內(nèi)部如何百舸競流，在目前中國刑法學界一體化已是通說。⑩不僅中國刑罰目的觀如此構(gòu)建，世界其他國家刑罰目的觀體系也沒有脫此窠臼，且為“多數(shù)國家之刑事立法與司法判例及刑罰執(zhí)行的依據(jù)”。

檢視刑罰目的之爭，其理論上都可以借助于預防的功利和報應的正當取得自圓其說，并最終催生刑罰目的一體化，但在刑罰目的各論縱橫捭闔中，特別是預防論的主張中，鮮有人扣問其理性人邏輯前提的真?zhèn)魏哇`行條件是否具備。從理想狀態(tài)審視，刑罰目的論的融合導致刑罰體系對刑事責任的分配既要符合報應正義，同時亦要發(fā)揮犯罪預防的功效，這種情感需求沒有錯，傳統(tǒng)的以理性人為起點的理論分析也能自洽。毫無疑問，刑罰目的“一體化”中的報應是能實現(xiàn)的，即使有學者僅僅認為刑罰目的是預防，但亦沒有拋棄刑罰的報應特征，甚至視其為刑罰的固有屬性正當性的重要根據(jù)。從實踐看，刑罰的實行導致犯罪人權(quán)益的受損，其顯然實現(xiàn)了罪之應罰的報應。但刑罰目的“一體化”中的另一翼是否在實踐中具有實效性？無論是特殊預防為主的倡導者還是一般預防為主的倡導者，都應該不僅要做到理論的自洽，更重要地還要做到理論之于實踐的有效性。

二、預防論建構(gòu)邏輯基礎反思：有限理性下的實然行為選擇

“理性人”是古典刑事法學派提倡的預防犯罪的邏輯基礎，在“理性人”視野中，人是完全理性的、意志自由的，且犯罪原因也是等同的——基于功利、自由意志的理性選擇之果，行為決定者亦“都是在其遇到關(guān)涉成本和利益的機會時能進行精確估算者”?；诖嘶A展開的刑罰預防論邏輯是：國家把刑罰作為一種制度，通過刑事責任分配，賦予某類犯罪一定的成本和代價，使該類犯罪之獲益與該類犯罪之代價構(gòu)成某種博弈，犯罪人在犯罪獲益和刑罰后果之間權(quán)衡時，因刑罰后果遠高于犯罪所獲，使犯罪對犯罪人失去吸引力從而放棄犯罪實現(xiàn)預防犯罪目的。

功利主義大師吉米·邊沁對此刑罰設計的邏輯深為信奉：“如果表面痛苦的數(shù)量和代價超過了通過犯罪獲得結(jié)果的表面快樂或好處數(shù)量和代價，那么其就會徹底放棄執(zhí)行犯罪刑期?！鳖A防論在理性人基礎上，以功利主義為導航，旨在對犯罪人進行特殊預防和潛在犯罪人進行一般預防。特殊預防寄意于刑罰的威懾性，一般預防寄意于刑罰的矯正性。無論是威懾還是矯正，其都基于刑罰是國家有意識的活動，把刑罰當作國家抵御犯罪的制度。毫無疑問，對于迫切需要控制犯罪的社會而言，這種邏輯下的刑罰制度具有很大誘惑力。

理性人為邏輯基礎的預防論迎合了國家控制犯罪的需要。但“理性人”論描述了人應如何行為，但卻沒有描述人實際如何行為?，F(xiàn)實實然情況是：人類的行為選擇是有限理性和有限意志下的選擇。特別是西方行為學的興起和發(fā)展，逐漸瓦解了“理性人”立論基礎，使對人類行為的解讀更為科學和客觀。20世紀50年代，行為科學研究者赫伯特·西蒙提出“有限理性”論，認為完全理性人是不可能具備的。由于人受到啟發(fā)可能性、后見之明、過失、過于自信、個人偏好、知識有限、不能對結(jié)果合理預期、全部備選方案知曉的不可能性、外部環(huán)境的不確定和復雜化、信息的不完全、認識能力和計算能力的有限等因素制約，行為者不可能把所有的價值統(tǒng)一到單一的綜合性效用函數(shù)中。并且現(xiàn)實人很容易受到誘惑，甚至在行為選擇時有些盲目和近視，只能在其所及范圍內(nèi)追求有限理性。所以，行為法學家理查德·H.麥克亞當斯與托馬斯·S.尤倫認為，“人類在作選擇的時候，總是犯系統(tǒng)性的錯誤”而作偏離理性選擇。

行為學研究不僅證明人是有限理性的，且證明人并不是如啟蒙思想家所歸結(jié)的純粹意志自由。哈佛大學行為學家克里斯汀·喬爾斯、芝加哥大學教授卡斯·桑斯坦和理查德·泰勒針對意志的弱點，提出了“有限意志”論，其核心是：即使行為人能進行理性算計，但因人類控制力的有限性，導致其行為與算計結(jié)果不一致，所以人類經(jīng)常采取其明知與其長遠利益沖突的行為事實。特別是當人類在行為時，會受到情緒、好奇、偏好等非理性因素影響，從而偏離良好的自我控制能力。如大多數(shù)人明知吸煙有害健康，主觀上也不愿意吸煙，但有很多上癮之士仍樂此不疲;明知毒品有害身心，但仍有人不惜花巨額費用享受吸食毒品帶來的吞云駕霧的快感;過多的甜食會讓人患肥胖癥，但仍有人甘之如飴。特別是在面對突發(fā)事件、面對沖動、面對異常情況時，人類意志的有限性和弱點更展露無遺。沖動型暴力犯罪、情景犯和情緒犯罪、仇恨誘發(fā)的犯罪等，就是人類面對感情、情緒、物質(zhì)因素干擾時，行為選擇偏離理性、自我控制力減弱的反映。生活中一句戲謔語誘發(fā)殺人命案也是最好佐證。喬爾斯等從行為學角度進行的研究結(jié)果也顯示“很小的沖動就可能導致犯罪”。

刑罰預防論的邏輯基礎“理性人”論，因不能反映現(xiàn)實人的實際行為選擇，從而受到挑戰(zhàn)。同樣，刑罰預防論也因無法契合現(xiàn)實人的行為模式選擇，特別是嚴峻的高發(fā)犯罪態(tài)勢和預防犯罪成效不顯著，引起很多人對犯罪預防的質(zhì)疑，如美國羅賓遜教授指出：“把刑事司法制度當作社會預防工具是沒有多少效果的。”這種反思具有一定的根據(jù)，特別是對一般運行條件、特殊預防監(jiān)禁負效果進行分析后就會發(fā)現(xiàn)，無論是刑罰的一般預防還是特殊預防，都僅僅是制度構(gòu)建者的預設。

三、一般預防威懾效果：實踐運行條件假定下的失效

刑罰目的“一體化”雖是通說，但其涵攝的一般預防論基于潛在犯罪人的未然之罪，無法為一般預防的正當性追問提供無爭辯的解釋。從刑法與實踐發(fā)揮效用條件分析，以理性人為基礎的一般預防不僅難以在正當性追問中自圓其說，而且其威懾潛在犯罪人需要的條件也是鏡花水月。

（一）刑罰威懾生效于實踐的條件及實然狀態(tài)

羅賓遜教授認為，刑罰要實現(xiàn)對潛在犯罪人的威懾需要三個條件：第一，潛在的犯罪人知道某刑法規(guī)范;第二，潛在的犯罪人必須認識到違反該規(guī)則的代價大于其想獲得的收益;第三，潛在的犯罪人必須能夠且愿意在犯罪的時候，用其明知的規(guī)范約束自己的行為。簡言之，該三個條件是潛在犯罪人“知曉刑法”、“理性計算罪之益與刑之苦”和“理性選擇放棄犯罪”。但實踐中刑罰威懾的三個條件是否存在？他認為，刑罰威懾論是“建立在不能通過實踐檢驗的假定條件上”，因此，刑法預防論邏輯基礎的假定導致其有效性條件不充分。

對于預防論第一個前提條件，羅賓遜教授認為其缺乏事實依據(jù)：“據(jù)可考研究顯示，大部分人不知法律，即使是專業(yè)犯罪分子有特殊動機促使其了解法律，但其也不一定懂法律。即使有部分人認為其懂法律，但也經(jīng)常犯錯誤。”我國刑法學者陳忠林教授也常常強調(diào)公民知法是不現(xiàn)實的：“普通民眾基本上是不可能懂法的，要普通民眾在日常生活中先了解法律規(guī)范的內(nèi)容之后再決定如何行為基本上是不可能的?！本蛯嵺`看，刑法會向社會公布，所以從國家的角度可以假定，刑法一旦被公布，公民就應了解并知曉刑法且不會實施刑法禁止行為。而實踐的真實情況是：公民因各種原因不能知道公布了刑法及其內(nèi)容，即使知道公布了刑法，也因諸如教育、文化等多因素影響，導致諸多公民不能認真研習和理解刑法，不知道刑法具體禁止何種行為及實施刑法后具體的刑罰度。但隨著刑法的宣傳以及法律專業(yè)化發(fā)展，確實有部分人精通刑法，比如公檢法部門工作人員與普通公民相比，其知法、懂法，令人遺憾的是這部分人犯罪也占相當比例，這意味著預防論第二個條件和第三個條件不具備，實證研究亦表明，諸多行為人在實施犯罪時沒有想到刑罰。美國普林斯頓大學教授約翰·達尼對監(jiān)獄犯罪人進行了問卷調(diào)查：“監(jiān)獄的犯罪人報告說，當他們在實施犯罪的時候，沒有想過監(jiān)禁的可能性問題?！泵绹貙W院教授大衛(wèi)·安德森也進行了周密的實證調(diào)查研究：“調(diào)查樣本中76%的犯罪人和89%的暴力犯罪人在犯罪的時候沒有認識到拘捕和刑罰的可能性?！奔热粵]有想過刑罰的可能性，就不可能進行利弊權(quán)衡。就實踐真實情況看，即使在良好情緒下行為人的選擇也會受到干擾，很難最終做出理性選擇，正如喬爾斯教授等對人類行為選擇的分析：“有限理性認為人類在進行成本和收益算計時，會犯系統(tǒng)性錯誤”。

（二）犯罪與刑罰在時差中的博弈：非理性“雙曲貼現(xiàn)”的折射

在上述預防論三個條件中，預防是否可行關(guān)鍵在于行為人是否具有理性及是否具有約束自己行為的意志。上述所論及的部分犯罪人知曉刑法卻沒有被刑罰所威懾，映射出即使公民知曉刑法，也因現(xiàn)實人不同于“理性人”視野下的理想狀態(tài)——意志自由和絕對理性，在現(xiàn)實的內(nèi)因和外因制約中，行為人理性和意志失效。在犯罪驅(qū)動與刑罰威懾的博弈中，行為人偏離理性選擇犯罪從而使刑罰威懾無效原因之一在于：犯罪和刑罰不具有同時性，即刑罰與犯罪相較，具有時間的延遲性，該時差是行為人行為模式偏離理性的重要因素。該兩種行為選擇的時差導致行為人偏離理性的現(xiàn)象，受到行為學家和行為經(jīng)濟學家、心理學家的關(guān)注。針對此種現(xiàn)象，麻省理工大學Frederick教授、卡內(nèi)基梅隆大學Loewenstein教授、康納爾大學Donoghue教授、劍橋大學Laibson教授以及加利福尼亞大學伯克利分校Rabin教授針對此種現(xiàn)象，提出了“雙曲貼現(xiàn)論” ，解釋人類在具有時差的選擇中偏離理性之因。

“雙曲貼現(xiàn)”是經(jīng)濟學中的概念，又稱非理性貼現(xiàn)，是指人類對眼前獲利渴望極為迫切，但這種情緒會因時間的向后推移而下降的現(xiàn)象。簡析之，“雙曲貼現(xiàn)”是指隨時間遞減的貼現(xiàn)，人類對眼前利益具有更為強烈的渴望，但對于將來之事則較為淡然——相較于延遲和復雜的結(jié)局，人們更傾向于選擇現(xiàn)時和簡潔的結(jié)果。在“雙曲貼現(xiàn)論”二選一中，時間的延遲是關(guān)鍵因素。當兩種可能的選擇出現(xiàn)時，行為人因為兩個選擇在時間上差異，導致其不能看到將來的可能性或者不能預期將來的可能性，那么其會基于當下，選擇當下滿意的行為。人們寧愿要金額較小的眼前酬勞，也不要金額較大的日后報酬，比如絕大多數(shù)人愿意今天拿20美元，而不愿意在明年的今天收到100美元。犯罪現(xiàn)象即是行為人選擇與將來長遠利益相悖的行為模式的雙曲貼現(xiàn)現(xiàn)象。

與日常生活行為相同，犯罪行為與刑罰在時間上的差異是犯罪獲利和刑罰之苦相較，犯罪獲利是現(xiàn)時的，而被抓獲受罰的代價屬于將來且不確定。作為將來代價的刑罰與現(xiàn)實犯罪獲利的價值相比就會打折，行為人會高貼現(xiàn)地選擇犯罪。并且對于具有及時行樂和自暴自棄生活方式之人，或者對于那些生活非常窘迫或謀生途徑及其有限的人，犯罪貼現(xiàn)率會更高。比如失業(yè)人員、貧窮人群等，其為了目前的生計鋌而走險的可能性很大;非預謀的情景犯，車站、碼頭常發(fā)生的見機而行的盜竊罪、搶劫罪等財產(chǎn)性犯罪的可能性也很大。斯坦福大學教授米切爾·波林斯和哈佛大學教授斯蒂文·薩維爾研究認為：“潛在犯罪人有非同尋常的高貼現(xiàn)率，因此，遙遠將來的長年監(jiān)獄生活之威懾會大打折扣”。不僅刑罰不能威懾犯罪，同時加重刑罰也不能威懾犯罪。加利福尼亞大學伯克利分校羅伯特·考特教授經(jīng)過精密實證分析，其結(jié)果也是：“刑期的增長不會產(chǎn)生威懾”。因為加重的刑罰相對于犯罪而言，其仍然是將來的代價，行為人在犯罪時仍面臨具有時差的犯罪和刑罰的抉擇。

哥倫比亞大學埃爾斯特教授研究了人類“雙曲貼現(xiàn)”行為現(xiàn)象之因，他認為，如果行為人有機會真正實踐自己的選擇時往往更重視當下，并據(jù)此認為人類在現(xiàn)實行為選擇中，大多數(shù)時間秉承“當下具有絕對優(yōu)先權(quán)”的原則。該原則亦突破理性人藩籬，揭示了現(xiàn)實人的真實行為選擇模式。該原則認為，“雙曲貼現(xiàn)”是人類非理性認識偏差或者當前偏好的表征，在當下犯罪之利誘惑下，理性失效從而導致對刑罰之苦的暫時盲視。對當前的偏好制約了人類理性抉擇，并會進行錯誤判斷，特別是因為眼前獲利驅(qū)動，使人類更容易賦予眼前事物更多價值，正如美國學者所分析的：“與我們對事情期望的可能狀態(tài)相比，人類看起來對事情現(xiàn)存的狀態(tài)賦予了更多的價值”。而犯罪人在刑罰威懾下仍然選擇犯罪，亦是基于當下具有絕對優(yōu)先權(quán)，內(nèi)心賦予選擇獲取眼前犯罪之利更多價值，甚至可能會夸大眼前犯罪之利，據(jù)此在內(nèi)心認可犯罪行為并最終選擇犯罪。

（三）“滿意原則”導向下的現(xiàn)實人行為抉擇

在理性人視野中，行為人不僅具有絕對理性和意志自由，而且追求功利最大化。行為主義者西蒙不僅提出有限理性，在對現(xiàn)實人的行為進行研究后，質(zhì)疑人類行為的最大功利化，并提出人類行為的“滿意原則”——實踐中，人的行為因受到主觀要素和客觀要素的制約，選擇的行為并不一定是行為人渴望的或理論上的最優(yōu)原則（最大功利原則），相反，在主客觀條件、有限理性和有限意志等因素制約下，人類選擇的行為很難達到最大功利化，特別是對于有時差的可能性選擇，人類行為選擇是遵循內(nèi)心滿意度的指引而進行抉擇。日常生活中有種現(xiàn)象，比如一輛轎車能以不同價格如100萬元與200萬元進行銷售，所有人非常有可能只以100萬的價格賣出。其原因在于賣主可能不是同時出現(xiàn)，200萬的賣主是將來的，而根據(jù)轎車所有人對信息掌握情況，覺得售價100萬已經(jīng)令其非常滿意，所以其就以此滿意價格售出。該現(xiàn)象折射的便是人類行為的滿意原則：客觀因素（兩個價格有時間差，且最高價格對于行為人而言不具有確定性）和主觀因素（行為人不能認識因素的制約：無法認識到最高價格的可能性）制約下，功利最大化僅僅是理想且不具有確定性，因此，行為人僅能根據(jù)現(xiàn)實可獲參數(shù)選擇滿意對象。

在滿意原則導向下，行為人選擇是多元性導向的。也即人在選擇時并不總是滿足于最大利益，而是根據(jù)自己的多元需要，選擇自己滿意的行為模式。就實踐經(jīng)驗和主觀感受看，行為人的滿意是受行為人經(jīng)驗、習慣、感情、需要、感覺和慣例影響。比如在極度勞累的時候選擇看電影作為休息方式，在《唐山大地震》和《憨豆先生》之間進行選擇，更多的人會選擇《憨豆先生》，因為與《唐山大地震》觀后才能體會到的人性之美相比，《憨豆先生》則更能帶來即時的歡樂;謾罵和發(fā)怒對身心健康和文明素養(yǎng)體現(xiàn)不利，但仍有行為人選擇發(fā)怒和謾罵，因為其在一定情況下能滿足行為人感情宣泄需要;無償捐贈行為使行為人喪失財產(chǎn)，但仍有人樂于捐贈而奉獻愛心于社會，因其行為能滿足自己高尚的精神追求。在犯罪和刑罰兩個選項中，犯罪之利是行為人可預見、把握和確定的，而刑罰之苦是將來的可能性。刑罰和犯罪從時間維度相比，其也僅僅是懸掛的達摩克利斯之劍，犯罪后的刑罰可能性、刑罰幅度等都是不確定的，那么和確定的犯罪獲益相較，犯罪之利已經(jīng)令行為人滿意，其能驅(qū)動行為人前進。因此，犯罪的可能性增大而刑罰的威懾性減弱。

從人類選擇行為驅(qū)動力多元性看，無論出于何種動機和目的之犯罪，亦都是行為人追求多元需要的體現(xiàn)，如感情、財產(chǎn)等物質(zhì)需要和精神需要的體現(xiàn)。即使有很多行為的結(jié)果對自己不利，行為人仍然會選擇這種行為。因此，當犯罪行為能滿足行為人當時的需要時，那么在滿意原則驅(qū)動下，行為人也會選擇實施犯罪，而不管這種犯罪行為所得之利與刑罰之苦相比較是否獲利。比如前面提及的國家機關(guān)工作人員的貪污受賄類犯罪，其深知該類行為觸犯刑法可能受到刑罰制裁，將面對失去工作、社會地位等不利之果，但為了滿足貪欲，滿足對金錢的追求，因此鋌而走險選擇犯罪;某些仇恨類犯罪，其內(nèi)心對某人的仇恨達到不能容忍程度，就傷害甚至殺害他人，雖然行為人知道宣泄仇恨這種感情所獲和刑罰相比，沒有利益可獲，但為了滿足自己當時感情的需要，仍會選擇犯罪。

三、特殊預防矯正效果：懲罰性監(jiān)禁對個體負效應的顯現(xiàn)

如前論述，行為學的發(fā)展證明以理性人為邏輯出發(fā)點的刑罰預防是制度構(gòu)建者的預設，其生效于實踐的條件和邏輯基礎的假定性，決定了一般預防不能實現(xiàn)。那么特殊預防是否能矯正犯罪人呢？刑罰特殊預防有三種方式：改造、剝奪犯罪條件和消滅肉體。在現(xiàn)行的刑罰體系中，死刑（也即消滅肉體的刑罰）是毫無疑問具有特殊預防效應的，而且其特殊預防具有斬草除根的效果。而改造和剝奪犯罪條件的方式都是主要通過剝奪自由實現(xiàn)，而剝奪自由的監(jiān)禁刑的矯正效果又如何？我國有學者做過統(tǒng)計，其效果并不樂觀：“有證據(jù)表明，那些犯罪劣根性并不深的短期自由犯，在整個在押犯中只占到25%，但刑滿釋放后重新犯罪率卻高達70%以上。這已經(jīng)告訴我們，企圖通過監(jiān)禁改造罪犯的良好愿望是有限的”。2009年澳大利亞堪培拉大學羅翰·魯哈穆教授等對緩刑和完全監(jiān)禁對犯罪人再犯罪的影響亦進行過實證研究，其結(jié)果表明：“之前在監(jiān)獄受過監(jiān)禁的犯罪人的表現(xiàn)，并沒有和威懾的假設前提相吻合”。該實證研究表明監(jiān)禁對犯罪威懾的失效。實踐中的例子也直觀說明，刑罰的特殊預防功能是失效的，剛發(fā)生的韓某“摔嬰”案亦是典型例證。

監(jiān)禁刑不僅無法踐行矯正，而且有誘發(fā)犯罪風險。羅賓遜教授認為：“預防戰(zhàn)略可能具有隱含的犯罪性成本——也就是，其可能通過不可預期的方式誘發(fā)新的犯罪?！睆娜祟惡蜕鐣幕雨P(guān)系分析，監(jiān)獄的經(jīng)歷對犯罪起了誘因作用：監(jiān)獄能進一步強化扭曲的價值觀，促進對新的犯罪技能的獲得和認可。監(jiān)獄本身就是一個反社會文化的學校，甚至像一個未來犯罪的溫床，因為犯人在監(jiān)獄耳濡目染的生活習性和行為模式不可避免地會被這些人帶入他們的生活和周圍的社會：“在他們被監(jiān)禁的時候大腦被灌輸?shù)膬?nèi)容，在他們被監(jiān)禁的時候遭遇的待遇方式，也就是當他們重新在大街上走的時候，社會可以從他們那里獲得的東西。在他們整個被監(jiān)禁的過程中，如果被像動物一樣對待，那么其在走入社會時，也會變得如同動物一樣”。人是受制于所處社會環(huán)境影響的動物，而監(jiān)獄作為一種與正常生活社會相區(qū)分的帶有懲罰色彩的環(huán)境，生于其中必然會受到其周圍的人、環(huán)境、氛圍等要素的影響。

監(jiān)獄不僅誘發(fā)犯罪，而且降低犯罪人在釋放后通過合法手段獲得收入的能力。監(jiān)禁使犯人不能和前進的社會完全接觸，和社會的脫節(jié)會使其失去再重返社會的能力：“很多被監(jiān)禁的人釋放后對于重新融入社會是不懷有希望的。對于重新融入社會，他們沒有技術(shù)，沒有受過很好的教育，但卻要參與在更加技術(shù)化的社會的競爭。大部分犯罪人在釋放后會重新回到監(jiān)獄，其原因在于他們沒有成功地在社會中獲得可以有收益的就業(yè)，也不能成功地繼續(xù)沒有受到干擾的生活”。監(jiān)禁變相地剝奪了犯罪人的就業(yè)機會，使其真正回歸社會的可能性減小。

與一般預防威懾犯罪比較，特殊預防在于矯正犯罪。根據(jù)理性人論，為了尊重行為人的理性，適用刑罰懲罰犯罪人。該種懲罰性措施本意在于懲罰——實現(xiàn)報應正義，但本質(zhì)是報應的刑罰無法實現(xiàn)矯正。雖然威懾和矯正在實現(xiàn)路徑上不同，但都在理性人這一同源邏輯基礎上構(gòu)建，因此矯正也無法擺脫如前論述的威懾的失效命運。雖然死刑能徹底實現(xiàn)特殊預防，但死刑的合理性和正當性一直都是有爭議的問題，其存廢之爭已從側(cè)面證實其負效應并不亞于監(jiān)禁刑。罰金刑等財產(chǎn)刑也只是暫時讓犯罪人受到財產(chǎn)損失，并不能從主觀上改變和提升行為人理性。從比較視角看，對于一些犯罪死刑的威懾都不足以抵抗犯罪，那么罰金刑的威懾現(xiàn)實性亦更小。刑罰體系中非監(jiān)禁的管制刑，對犯罪人不會具有監(jiān)禁刑的負效應互相浸染性，如果方式得當，特別是隨著我國在管制中社區(qū)矯正的引入，在一定程度上具有矯正作用，對此，筆者在下文論述中將有所涉及。

四、一體化內(nèi)預防和報應的實踐博弈：預防失效下該當度內(nèi)的報應選擇

預防翼威懾的失效和矯正的負效果衍生，使刑罰預防僅僅是理論上的空中樓閣。不僅如此，預防和報應邏輯的非同構(gòu)及功能指向的不同，一體化雖在理論上可契合但在實踐中卻不能實現(xiàn)共融。羅賓遜教授認為：“懲罰和預防是不同的功能——每種功能有其自身的標準和程序。試圖通過單一的體系來執(zhí)行兩種功能，會導致兩種功能的實效”。普林斯頓大學約翰·達爾和科爾蓋特大學凱文·卡爾斯密斯認為：“二者（預防和報應）的正當理由卻并非同構(gòu)，且在合理量刑中，二者經(jīng)常背道而馳。在必須做選擇的情況下，其中之一必然壓倒另一方”。由此導致“功利和報應不能有效結(jié)合在一起，二者的邏輯基礎決定了是非此即彼的二選一路徑”。也即“一體化”論在理論上可不做二難選擇，但在實踐中面對具體問題，因為目的不同但卻分享同種刑罰資源時就必須有所取舍。譬如在刑法立法中會遇到根據(jù)比例性原則設置罪刑，如在刑事責任分配問題上，長期以來認為那些有犯罪記錄的人比沒有犯罪記錄的人應受到更重的量刑。其因第一次刑罰預防失敗，國家希望沿著預防犯罪的思路，遺棄報應原則而設置加重懲罰條款，通過增加犯罪成本和代價，使犯罪獲益與代價比例升高，使犯罪對犯罪人失去吸引力?！缎谭ㄐ拚福ò耍穼е挛覈厥饫鄯溉Υ笠?guī)模擴張。美國針對累犯或再犯的“三振出局法”是該刑罰預防思路的典范。

這種基于第一次預防失效的加重刑罰，就是選擇預防而棄報應的二擇一選擇：基于犯罪高發(fā)壓力，期望預防犯罪而加重刑罰，其顯然違背報應該當原則。雖然在一體刑罰體制中，該預防刑罰披上了刑事正義的外衣，加重的刑罰亦被蒙上了預防犯罪的功利主義的華麗包裝，但依然受到質(zhì)疑，如有學者認為，特殊累犯圈裂變“風險極大，有重刑主義傾向”，而不能實現(xiàn)該當正義，美國的“三振出局法”的實踐效果遭到詬病，民眾支持率也逐步下降：“諸多公民出于預防犯罪的靈感而制定了功利性法律，但是極短時間內(nèi)就會面臨廢止的命運。加利福尼亞州‘三振出局法就是最好例證”。該結(jié)果表明，刑罰預防目的的刑事立法的實踐擱淺。因此，一體化刑罰既沒有實現(xiàn)正義也沒有實現(xiàn)預防。

雖然預防犯罪的非現(xiàn)實性和預防性立法的實踐擱淺，但刑罰報應目的具有現(xiàn)實性。筆者認為，應把刑罰一體化剝離，讓刑罰在該當幅度內(nèi)實現(xiàn)正當?shù)膱髴?，即刑罰不考慮其針對的將來結(jié)果，只根據(jù)行為人對社會的危害結(jié)果施加刑罰。或許刑罰附帶會阻止將來的危害，但刑罰的正當性在于對過去錯誤的矯正且刑罰度是和過去錯誤嚴重性一致，而不是對將來錯誤的預防。很多研究亦證明，懲罰的目的不在于功利，如美國俄亥俄州大學Alicke研究認為，人們傾向于把負面事件的原因責任歸于諸多因素的道德譴責性;俄亥俄州大學Tetlock和加州大學伯克利分校Lemer等認為，道德上的憤怒是施加刑罰的關(guān)鍵因素;Fsike等認為，道德憤怒的程度實質(zhì)上決定了刑罰和刑罰目的;Lerner甚至認為，道德憤怒和正當?shù)脑摦攬髴獙嵸|(zhì)上決定了刑事責任分配和刑罰行為。該當報應的刑罰是對犯罪人的犯罪行為的否定和譴責，表達了具有主觀罪過損害的行為應承受的身體痛苦和精神痛苦，并且身體和精神痛苦的程度應和損害的道德比例性相對稱。羅賓遜教授還認為：“我們認為道德比例性觀念是正當性該當報應的核心。我們認為當刑罰考慮對犯罪人施加刑罰和分配刑事責任時，正當性的該當報應原則是社會通?？紤]的視角?！币布丛谛塘P正當性的該當報應中，犯罪引起的道德憤怒是刑罰的關(guān)鍵因素，其決定了犯罪應受的道德譴責程度，亦決定了刑罰的目的和幅度。