胡忠惠++徐志濤

摘要：通過實證觀察，偵查階段較大數(shù)量的案件或多或少地存在瑕疵證據(jù)，而審判階段法院要求控方補救瑕疵證據(jù)的案件數(shù)量卻僅占存在瑕疵案件的75%?？胤綄ψC據(jù)瑕疵的補救方法主要集中在“重新制作”與“情況說明”兩種;瑕疵證據(jù)在補救措施和理由普遍并不完善的情況下，仍有932%被法院采納作為定案的依據(jù)。對上述現(xiàn)象可以從訴訟構(gòu)造、結(jié)果考核、利益驅(qū)動和規(guī)則的操作性角度進行解釋。應(yīng)當(dāng)建立庭審中心主義的訴訟結(jié)構(gòu)、健全法官評價機制、完善瑕疵證據(jù)規(guī)則的操作程序，以構(gòu)建瑕疵證據(jù)補救規(guī)則保障機制。

關(guān)鍵詞：瑕疵證據(jù)瑕疵證據(jù)補救庭審中心主義實證觀察

中圖分類號：DF71文獻標(biāo)識碼：A文章編號：1673-8330（2015）02-0055-07

自2010年7月1日實施的《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《死刑案件證據(jù)規(guī)定》）和《關(guān)于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《非法證據(jù)排除規(guī)定》，合稱兩個“證據(jù)規(guī)定”）對瑕疵證據(jù)問題進行規(guī)定后，①已有大量成果從規(guī)范角度揭示瑕疵證據(jù)規(guī)定的正當(dāng)性與缺失，但是對瑕疵證據(jù)規(guī)定的實踐運行狀況關(guān)注不足。筆者在我國廣東省D市、四川省C市、甘肅省J市各選擇一個基層法院作為樣本，對瑕疵證據(jù)規(guī)則運行兩年的實際狀況進行實證研究。本文的研究對象即是運行中的刑事瑕疵證據(jù)規(guī)則，包括瑕疵證據(jù)的補救、審查及采納等主要環(huán)節(jié);主要目的在于對審判階段瑕疵證據(jù)規(guī)則適用的實際情況進行觀察與評估，在此基礎(chǔ)上分析瑕疵證據(jù)補救存在的問題以及原因，并對其系統(tǒng)性完善進行探討。

一、刑事瑕疵證據(jù)補救的總體情況

筆者從三地法院2010年7月至2012年7月審結(jié)的刑事案件中，隨機抽取了720份案卷（包括偵查卷與審判卷），“抽查案件的偵查卷中，有510件或多或少地存在瑕疵證據(jù)，比率高達708%”。②瑕疵證據(jù)規(guī)則要求法官對于案件中的瑕疵證據(jù)，必須責(zé)令控方補救。但從審判階段的調(diào)研情況看，法院要求控方補救瑕疵證據(jù)的比率很低，要求補救瑕疵證據(jù)的案件數(shù)量為38件，僅占瑕疵案件總數(shù)的75%;總計1416處證據(jù)瑕疵，僅有44處得到補救，大量沒有經(jīng)過補救的瑕疵證據(jù)直接進入審判階段，作為定案的依據(jù)。由此可見，瑕疵證據(jù)規(guī)則的整體運行狀況并不樂觀，偵查機關(guān)刑訊逼供等非法取證行為較少，但瑕疵取證行為卻大量存在。法官對于案件中存在的瑕疵證據(jù)傾向于置之不理的放任態(tài)度。證據(jù)瑕疵并沒有因為兩個“證據(jù)規(guī)定”的實施而有明顯改觀，法官對瑕疵證據(jù)仍然表現(xiàn)出較大程度的寬容。即便立法規(guī)定了較為完整的瑕疵證據(jù)規(guī)則，但法官們?nèi)匀徽J為對于各種證據(jù)瑕疵難以要求一律補救，對瑕疵證據(jù)的放任成為一種潛規(guī)則。

法院要求控方進行補救的44處瑕疵證據(jù)，其補救的瑕疵情形、補救方法以及補救后法院采納情況詳見下表。

瑕疵證據(jù)情形數(shù)量（處）補救方法法院采納情況

詢問證人有誤7重新詢問（3處）

情況說明進行解釋（4處）采納

無扣押物品清單、筆錄5情況說明進行解釋（4處）

重新制作（1處）

采納

詢問被害人有誤5情況說明進行解釋采納

自首、立功情節(jié)有誤5情況說明進行解釋采納

提取的指紋有誤4情況說明進行解釋采納

身份證明有誤4補查采納

扣押清單上物品數(shù)量有誤3情況說明進行解釋2份未采納;1份采納

被盜物品數(shù)量有誤3重新訊問被告人1份未采納;2份采納

辨認筆錄有誤3重新制作采納

提取的監(jiān)控錄像有誤2情況說明進行解釋采納

人身檢查有誤2情況說明進行解釋采納

鑒定結(jié)論與送達時間有誤1情況說明進行解釋采納

調(diào)研結(jié)果顯示，法院要求補救的瑕疵證據(jù)并沒有種類上的特殊性，并非集中在某一類證據(jù)上，但總體上實物類證據(jù)居多，這與偵查階段實物類瑕疵證據(jù)數(shù)量最多的調(diào)研結(jié)論吻合。對于44處瑕疵，補救方式較為單一，通過重新制作方式補正的瑕疵占318%;通過情況說明對存在證據(jù)瑕疵進行解釋占682%。所有經(jīng)補正或解釋的瑕疵證據(jù)除3份“情況說明”未被法院采納，其余均被法院采納，采納數(shù)占補救數(shù)的932%，“補正不能”予以排除的情形僅僅是例外。

二、刑事瑕疵證據(jù)補救情況的分析

（一）瑕疵證據(jù)補救情形的分析

雖然法院對瑕疵證據(jù)問題重視不足，但是，畢竟還有部分瑕疵證據(jù)得到了補救。是什么因素決定法官對這些瑕疵要求補救？筆者觀察補救的44處瑕疵可以分為三種情形：一是實物類證據(jù)瑕疵補救的情形居多，有23處占523%，其中扣押清單、筆錄存在問題，如無扣押清單、筆錄、扣押清單上數(shù)量有出入等瑕疵共有11處;提取物證時存在瑕疵，如提取的指紋、監(jiān)控錄像存在問題等瑕疵有6處;辨認、勘驗檢查、鑒定存在瑕疵6處。二是言詞類瑕疵共補救12處，占273%，主要表現(xiàn)為詢問證人、被害人存在瑕疵。三是其他類瑕疵，如被告人的身份、立功等問題補救的共9處，占204%。

為了更充分地論證瑕疵證據(jù)的補救情況，筆者從上述補救情形中選擇實例作為樣本進行分析。

實例一：在一起容留他人吸毒的案件中，法官發(fā)現(xiàn)《扣押清單》上的扣押物品數(shù)量為2353克，而物證所稱量為2336克，二者不符，要求控方補正?？胤窖a充一份《情況說明》寫到：“現(xiàn)場稱量與物證所稱量不一致，該稱量誤差屬于電子稱正常誤差之內(nèi)?！?/p>

實例二：在一起盜竊案中，失主的報案筆錄中稱“被盜金額2500元”;犯罪嫌疑人的訊問筆錄中供述“盜竊1400余元”。由于二者陳述的數(shù)量不符，法官要求控方補正?？胤街匦略儐柋缓θ?，被害人陳述：“我記得最初我是放了2500元現(xiàn)金在我家臥室衣柜內(nèi)的抽屜，后來被盜時的具體金額記不準(zhǔn)確了。因為有時家用也在那里拿錢?！?

上述兩個實例中的瑕疵證據(jù)之所以引起法官的關(guān)注，是因為贓物的數(shù)量存在誤差，由此導(dǎo)致瑕疵。而數(shù)量的認定對于數(shù)額犯而言，是關(guān)鍵證據(jù)，是罪與非罪、罪輕與罪重的重要標(biāo)準(zhǔn)。因此，法官一般對于數(shù)額問題均會認真核實，以免發(fā)生錯誤認定。

實例三：在一起搶劫案中，偵查案卷中沒有《扣押清單》，沒有提取筆錄，但有一張市公安局出具的《收條》，寫明“上交收繳的作案工具刀具一把，送市公安局銷毀”。法院要求控方補正?？胤匠鼍摺肚闆r說明》，解釋該案是因犯罪嫌疑人形跡可疑，經(jīng)盤查交待犯罪事實，并當(dāng)場搜出贓物和作案工具。當(dāng)時因情況特殊，沒有制作《扣押清單》。

實例三是由于實物證據(jù)來源不明產(chǎn)生證據(jù)瑕疵。法律規(guī)定收集物證時，不僅需要提取該物證，還需要記錄提取該物證的過程。一方面是因為物證的價值不僅僅是孤立的物證本身，還包括其所處的位置、環(huán)境和存在的狀態(tài)等;另一方面也是為了保證物證的真實性。因此，證據(jù)的來源以及獲取證據(jù)的途徑就顯得尤其重要，沒有記錄物證收集過程造成證據(jù)瑕疵，可能影響案件事實認定。

從上表觀察到的瑕疵證據(jù)補救情形以及上述所列舉的實例分析，法官要求控方對瑕疵證據(jù)進行補救考量的因素是該證據(jù)對案件的實體處理結(jié)果影響如何。很多法官認為，即使某一證據(jù)存在一定的瑕疵，但不足以對案件事實產(chǎn)生影響，沒有必要耗時耗力要求控方補救。只有當(dāng)某個瑕疵證據(jù)在定案時可能影響案件事實認定，法官才要求控方進行補救。更為重要的是，法官對瑕疵證據(jù)是否需要補救的審查不是孤立地判斷，而是將其置于整個案件的證據(jù)鏈條中。不僅考量該瑕疵證據(jù)對案件事實的獨立證明作用，還考量其在證據(jù)鏈條中所發(fā)揮的相互印證作用。若瑕疵證據(jù)在整個證據(jù)體系中影響到對案件事實的認定，才會被要求補救。

（二）瑕疵證據(jù)補救方法的分析

瑕疵證據(jù)的補救原則上應(yīng)既有補正又有合理解釋，補正與解釋是相互補充并存的兩種補救方式。從閱卷和訪談中，筆者均發(fā)現(xiàn)直接補簽等補正的方式適用極少，大多運用“情況說明”對瑕疵進行解釋。

1.直接補簽的補救方式難以觀察。司法實踐中，出現(xiàn)筆錄中缺少各種簽名，沒有填寫時間、地點等這類瑕疵，偵查機關(guān)可以通過直接補簽的方式，對瑕疵證據(jù)進行補救。但通過補簽方式補救，應(yīng)當(dāng)對為何缺少簽名，沒有填寫時間、地點的原因作出合理的解釋，排除偽造嫌疑。換言之，補正補救強調(diào)對有關(guān)證據(jù)瑕疵進行補強，提高證據(jù)證明力。這一過程仍然需要借助合理解釋，否則直接補簽的瑕疵證據(jù)在案卷材料中很難觀察到，掩蓋了證據(jù)存在的瑕疵。

2.重新制作有一定適用比例。調(diào)研中發(fā)現(xiàn)，通過重新制作證據(jù)補救的瑕疵證據(jù)有14處，占補救瑕疵的318%。重新制作主要適用于需要核對身份、補查、重新辨認、重新訊（詢）問制作新的證據(jù)。在瑕疵證據(jù)的補救方式中，重新制作應(yīng)當(dāng)排列在合理解釋之前。許多《情況說明》對瑕疵證據(jù)進行解釋時，均提出是因為無法重新制作才進行解釋，比如證人找不到，無法重新詢問;指紋已沒有重新收集的可能等等。也就是說，如果有可能重新制作，偵查人員一般不會通過解釋補救瑕疵證據(jù)。

3.情況說明是補救的主要方式。對于法院要求補救的44處瑕疵，控方采用《情況說明》進行解釋的瑕疵證據(jù)有30處，占補救瑕疵的682%。“情況說明，一般是指在刑事訴訟中，由偵檢機關(guān)以單位名義或以單位和案件辦理人員雙重名義出具的，出于辦案需要或響應(yīng)相關(guān)主體要求而向法庭提出的，就審判前階段案件辦理過程中所存在的各類情況、問題進行說明和解釋的書面材料”。③在司法實踐中，情況說明適用廣泛，常被偵查機關(guān)和檢察機關(guān)用以填補證據(jù)漏洞、修補證據(jù)瑕疵。調(diào)研結(jié)果顯示，控方出具《情況說明》較為隨意，更為嚴重的是，許多《情況說明》已經(jīng)用于印證和補強瑕疵證據(jù)的證明力，不再僅僅是證據(jù)資格的補救。

（三）瑕疵證據(jù)補救后采納情況的分析

瑕疵證據(jù)規(guī)則確立的功能是：一方面，通過補救瑕疵證據(jù)，消除該類證據(jù)不真實的可能性;另一方面，通過法院的證據(jù)審查，要求控方對瑕疵證據(jù)進行補救，起到懲戒偵查人員非法取證的作用?；诖斯δ?，瑕疵證據(jù)補救后的處理結(jié)果應(yīng)該有兩種可能：采納或排除。經(jīng)過補救的瑕疵證據(jù)如果沒有達到法院采納證據(jù)的標(biāo)準(zhǔn)，法院應(yīng)當(dāng)排除該證據(jù)的適用。只有法官經(jīng)過自由裁量后作出是否排除的決定，瑕疵證據(jù)規(guī)則方可成為抑制偵查人員違法行為的救濟途徑，否則所謂“可補救的排除”就很可能變成一種“經(jīng)過補救后的不排除”。不幸的是，調(diào)研結(jié)果顯示這種擔(dān)心不無道理。控方補救瑕疵證據(jù)在補救措施和理由普遍并不完善的情況下，“補救不能”予以排除的情形僅僅是例外，932%的瑕疵證據(jù)補救后最終都被采納作為定案的依據(jù)。

補救的44處證據(jù)瑕疵僅有3個瑕疵證據(jù)經(jīng)補救后沒有被法院采納（包括實例一和實例二），這3個補救后未被采納的瑕疵證據(jù)均是數(shù)額方面存在矛盾，其中有兩個是毒品數(shù)量存在出入，另一個是盜竊金額有誤，最終法院從有利于被告人利益的角度認定了較少的數(shù)量，沒有采納控方的補救，其余經(jīng)過補正或解釋的瑕疵證據(jù)均被作為定案的證據(jù)。大多通過《情況說明》補救的瑕疵證據(jù)并沒有對其合法性進行充分、合理的解釋，法官依然采納了該證據(jù)。法官要求補救的瑕疵證據(jù)本身即是經(jīng)過選擇后對案件實體結(jié)果有一定影響的證據(jù)，不少法官認為，即使經(jīng)過補救后的瑕疵證據(jù)未達到合法性要求，如果不影響其真實可信度，不會影響案件的實體結(jié)果，不妨礙案件事實真相的發(fā)現(xiàn)，就應(yīng)當(dāng)采納。很明顯這種觀點是“結(jié)果中心主義”的體現(xiàn)，這一采納標(biāo)準(zhǔn)，很難起到抑制偵查違法行為的救濟作用，也難以達到懲戒偵查機關(guān)的功效。

三、刑事瑕疵證據(jù)補救規(guī)則失靈的解釋

規(guī)范層面上，法官對于瑕疵證據(jù)必須要求控方進行補救，沒有自由裁量權(quán);對于補救后的瑕疵證據(jù)，法官將視控方的補救結(jié)果作出不同的裁定。而制度運行中，法官通常會預(yù)先對證據(jù)瑕疵進行審查，認為可能影響案件事實的瑕疵方要求控方補救。而且補救后的瑕疵證據(jù)只有少數(shù)被排除，絕大多數(shù)都被法院采納作為定案的依據(jù)。瑕疵證據(jù)規(guī)則沒有發(fā)揮其應(yīng)有的功能，瑕疵證據(jù)補救規(guī)則實際運行狀況并不樂觀。對此，筆者認為可以從以下幾個方面加以解釋：

（一）從訴訟結(jié)構(gòu)角度的解釋

瑕疵證據(jù)規(guī)則的運行需要法院的裁判權(quán)保持最基本的中立。美國法學(xué)家波斯納曾將法官比喻為“戲劇觀眾”，戲劇觀眾是超然的;法官作為案件審理的觀眾，他們與案件結(jié)果沒有利害關(guān)系，案件結(jié)果的依據(jù)在于法官們廣泛的人生與政治偏好以及他們的法律知識與經(jīng)驗。④也許波斯納的分析對大多數(shù)西方國家的法官是適用的，但卻未必適合我國的法官。在我國，“偵查、起訴、審判機關(guān)之間的一體化與互相配合的遞進式推進關(guān)系，使得控、審機關(guān)之間更多地以一種彼此信任的心態(tài)強調(diào)互相配合，強調(diào)各訴訟階段的前后相繼性”。⑤因此，在我國流水線式訴訟模式下，三機關(guān)通力合作、互相支持、協(xié)調(diào)一致共同揭露犯罪、證實犯罪、懲罰犯罪，沒有形成通過法庭審理過程形成裁判結(jié)論的機制。

作為一種重要的約束權(quán)力規(guī)則，瑕疵證據(jù)的審查、補救，乃至排除適用，實質(zhì)上是對偵查機關(guān)偵查行為合法性的審查。但彼此信任、互相配合的流水線式訴訟構(gòu)造容易造成法院失去基本的中立性，導(dǎo)致庭審流于形式。法官對證據(jù)的審查在很大程度上依賴控方提供的書面材料，對案卷筆錄的證據(jù)能力很難進行實質(zhì)性的審查。被告人及其辯護人只能對筆錄發(fā)表意見，在法庭上沒有真正進行質(zhì)證的機會。對于瑕疵證據(jù)這類專業(yè)性很強的問題，如果被告人沒有辯護人或辯護人不盡心，法官又不主動審查證據(jù)瑕疵，瑕疵證據(jù)問題便游離于法庭審判之外，不會成為法庭審理的對象。即使有法官對瑕疵證據(jù)有清晰的認識，但也認為瑕疵證據(jù)僅是輕微違法的結(jié)果，如果為此要求控方進行補救，可能影響公、檢、法三家的關(guān)系，造成三機關(guān)之間失和，給法院今后的工作帶來負面影響。或者要求補救，大都是偵查機關(guān)出具《情況說明》對瑕疵證據(jù)進行解釋，法院一般也會采信偵查機關(guān)的一面之詞。因此，“在公、檢、法三機關(guān)的關(guān)系出現(xiàn)問題的情況下，立法者所設(shè)計的幾乎所有的刑事程序都很難逃脫被規(guī)避的命運”，⑥瑕疵證據(jù)規(guī)則也注定只能流于形式，這似乎是權(quán)力制衡的現(xiàn)代化因素與我國權(quán)力集中的本土現(xiàn)實性因素相結(jié)合的妥協(xié)性反應(yīng)。

（二）從結(jié)果考核角度的解釋

我國刑事訴訟法修改時，立法上重視程序正義，但是追求實體結(jié)果的觀念仍然在司法機關(guān)的規(guī)定及司法人員的頭腦中存在。以我國法院系統(tǒng)的考核指標(biāo)為例，就能夠清晰看到過于注重結(jié)果考核的傾向，一定程度阻礙瑕疵證據(jù)規(guī)則的運行。

在我國法院系統(tǒng)，“評價法官績效的主要標(biāo)準(zhǔn)是工作量以及正確率，而正確率的衡量尺度則以有無改判或發(fā)回重審為主要依據(jù)，這在很大程度上是依賴于對實體真實的認定而非對程序公正的把握”。⑦如最高人民法院下發(fā)給各法院的考核指標(biāo)，共三大項25小項;第一大項公正指標(biāo)含10小項，其中五項是“一審上訴改判率、一審上訴發(fā)回率、生效案件改判率、生效案件發(fā)回率、法院司法賠償率”，也就是說，公正指標(biāo)中50%的依據(jù)是上級法院對下級法院案件判決結(jié)果的認定，而且現(xiàn)行的錯案評價體系也都是以裁判結(jié)論正確與否作為主要標(biāo)準(zhǔn)。再如筆者調(diào)研的某法院2012年業(yè)績目標(biāo)管理責(zé)任書中，辦案質(zhì)量占50分，主要包括“所辦案件無錯案，案件評查率達到95%;判決案件上訴率;上訴案件改判率按本院審判業(yè)務(wù)庭排序;生效案件改判率按本院審判業(yè)務(wù)庭排序;發(fā)回重審率按本院審判業(yè)務(wù)庭排序;申請再審率按本院審判業(yè)務(wù)庭排序”，這些指標(biāo)也是以辦案結(jié)果為考核標(biāo)準(zhǔn)。對于發(fā)回重審的案件，刑事訴訟法規(guī)定違反公開審判原則、回避制度、審判組織制度等較為嚴重法律程序的行為，二審法院應(yīng)當(dāng)發(fā)回重審;其他發(fā)生在審判階段的輕微違法行為如何處理，法律規(guī)定模糊;司法實踐中，因為瑕疵證據(jù)沒有補救而發(fā)回重審的案件極為個別。

由于目標(biāo)管理和考核重視結(jié)果，法官所作的裁判如果被宣布為錯誤，即使法官嚴格遵守法律規(guī)定，也會受到不利的評價甚至受到處罰。這種“結(jié)果考核”制度給瑕疵證據(jù)規(guī)則運行帶來的負面影響是，法官考量瑕疵證據(jù)是否補救以及補救后是否采納的重點，主要是該證據(jù)瑕疵是否足以影響證據(jù)的真實性，或者該證據(jù)是否對案件事實認定有所影響。只有注重證據(jù)真實性的審查，才能防止出現(xiàn)錯案，才能降低二審改判或者發(fā)回重審的可能性。而且，法官不僅就該證據(jù)本身的可靠性進行考量，還會綜合考量全案中的其他證據(jù)相互印證情況而作出是否要求補救的決定。這一考量過程充分說明，我國司法實踐中長期以來形成的“重實體、輕程序”的傳統(tǒng)觀念依然根深蒂固，嚴重擠壓了瑕疵證據(jù)規(guī)則的適用空間。

（三）從利益驅(qū)動角度的解釋

“為了實現(xiàn)特定社會目標(biāo)，作為社會的個體，必然會考慮手段對實現(xiàn)目標(biāo)的效益，以最小的成本達到最大的利益”。⑧追求審判活動的高效率、避免案件的積壓和訴訟的拖延，幾乎是所有法官在審判中的共同目標(biāo)，也是法院考核的主要指標(biāo)。最高人民法院考核指標(biāo)的“效率指標(biāo)”中第一項即是“結(jié)案率”。筆者調(diào)研的某法院的業(yè)績目標(biāo)責(zé)任書中“辦案效率”占20分，要求所辦一、二審案件結(jié)案率達98%，而且無超審限案件。但全國法院系統(tǒng)，“案多人少”已是一個公認的事實。據(jù)統(tǒng)計，“2010年各級法院審結(jié)一審刑事案件767萬件，判處罪犯997萬人。2012年全國各級法院共審結(jié)一審刑事案件84萬件，判處罪犯1051萬人，同比分別上升77%和44%”。⑨與此相對應(yīng)的卻是司法資源嚴重缺乏，筆者調(diào)研的三個法院，每年每位法官辦理的刑事案件數(shù)量平均都在一百件以上。

注重結(jié)案率的考核指標(biāo)，必然引導(dǎo)法官追求最大化的審結(jié)案件數(shù)量，追求最短的案件審結(jié)時間，并盡可能減少不必要的拖延。利益永遠是行動的指標(biāo)，趨利避害也是人之本能，理性人一旦意識到嚴格遵守法律規(guī)定會造成自己利益受損，便可能采取各種規(guī)避法律規(guī)定的行為。法官補救瑕疵證據(jù)時也會進行利益權(quán)衡，既然不要求補救瑕疵證據(jù)不會導(dǎo)致發(fā)回重審的不利后果，也不會引起案件實體上的差別，法官就會關(guān)注補救所影響的個人利益。一旦要求控方對瑕疵證據(jù)進行補救，只會加大自己的工作量，可能還會造成反復(fù)休庭，拖延結(jié)案，導(dǎo)致審判活動效率下降，因此，法官適用瑕疵證據(jù)規(guī)則的動力大打折扣。座談中，一位基層法官明確表示，法院對于非法證據(jù)都難以保證全部進行審查，對于不影響案件定罪量刑的瑕疵證據(jù)更沒有精力關(guān)注。在案件裁判結(jié)果已經(jīng)產(chǎn)生預(yù)斷的情況下，對瑕疵證據(jù)的補救有時會被法官視為一種負擔(dān)。

（四）從規(guī)則構(gòu)造角度的解釋

瑕疵證據(jù)補正的操作程序是該規(guī)則得以建立和實行的保證。刑事訴訟程序應(yīng)當(dāng)具備最基本的可操作性，有學(xué)者提出，“刑事訴訟程序的基本構(gòu)成要素應(yīng)當(dāng)有以下幾個方面：（1）程序的推動者和申請者;（2）負責(zé)授權(quán)的主體;（3）所要決定或裁決的事項;（4）有關(guān)的裁決方式;（5）有關(guān)的證明責(zé)任和證明標(biāo)準(zhǔn);（6）必要的裁決結(jié)論;（7）違反規(guī)則的法律后果;（8）相關(guān)的救濟途徑”。⑩筆者依據(jù)上述要素，以《死刑案件證據(jù)規(guī)定》第21條有關(guān)被告人供述瑕疵證據(jù)審查的規(guī)定為例進行分析。

該規(guī)定已有的構(gòu)成要素包括：1瑕疵證據(jù)審查的主體是法院;2審查的內(nèi)容是“訊問筆錄是否存在：（1）訊問筆錄填寫的訊問時間、訊問人、記錄人、法定代理人等有誤或者存在矛盾的;（2）訊問人沒有簽名的;（3）首次訊問筆錄沒有記錄告知被訊問人相關(guān)權(quán)利和法律規(guī)定等瑕疵”;3裁決的結(jié)論是“經(jīng)補正或解釋后可以采納;不能補正或解釋的，不能作為定案的依據(jù)”。

同時，從該條規(guī)定來看，也因為缺乏一些要素使其操作性降低：（1）請求審查存在瑕疵證據(jù)的申請者和推動者不明確。依據(jù)規(guī)定的上下文可以推導(dǎo)出，法院應(yīng)當(dāng)主動審查是否存在瑕疵證據(jù)，被告人及其辯護人也可以申請法院審查。（2）裁決的方式不明確。法院審查發(fā)現(xiàn)存在瑕疵證據(jù)，應(yīng)當(dāng)適用什么樣的文書，是用裁定還是決定沒有規(guī)定。在筆者查閱的案卷中，法院要求控方補救瑕疵證據(jù)的案件，沒有任何正式的法律文書，筆者推斷可能是口頭通知控方補救。（3）證明責(zé)任和證明標(biāo)準(zhǔn)不明確。誰來證明瑕疵證據(jù)補救后是否達到證明要求，而要達到多高的要求證明責(zé)任才得以卸除？（4）審查程序如何運作。法院采取什么方式審查瑕疵證據(jù)的補救情況？（5）當(dāng)法院對瑕疵證據(jù)問題視而不見，不審查或作出錯誤判斷時，如何救濟？在一系列問題沒有得到明確解決的情況下，法院審查瑕疵證據(jù)的程序缺乏可操作性造成瑕疵證據(jù)規(guī)則難以發(fā)揮效用。

四、刑事瑕疵證據(jù)補救規(guī)則的保障機制

瑕疵證據(jù)補救規(guī)則的實踐在較大程度上背離了規(guī)范的預(yù)期，主要表現(xiàn)為過于重視證據(jù)的真實性以實現(xiàn)實體正義，而瑕疵證據(jù)規(guī)則的制裁功能沒有充分凸顯?；趯﹁Υ米C據(jù)規(guī)則失靈的原因解釋，筆者認為應(yīng)重點進行以下三方面的調(diào)整。

《死刑案件證據(jù)規(guī)定》第21條規(guī)定：“訊問筆錄有下列瑕疵，通過有關(guān)辦案人員的補正或者作出合理解釋的，可以采用：（一）筆錄填寫的訊問時間、訊問人、記錄人、法定代理人等有誤或者存在矛盾的;（二）訊問人沒有簽名的;（三）首次訊問筆錄沒有記錄告知被訊問人訴訟權(quán)利內(nèi)容的?！保ㄍ罡呷嗣穹ㄔ骸督忉尅返?2條規(guī)定。）

（一）建立庭審中心主義的訴訟模式

流水線式的訴訟構(gòu)造呈現(xiàn)出以偵查為中心的特點，審判幾乎完全依賴偵查提供決策信息。檢察機關(guān)通常直接以案卷中的證據(jù)材料作為指控證據(jù)，法官們無法接觸證人，接觸的是控方提供的書面材料，不自覺地會以控方的眼光來審判案件。要改變這一問題，就要強調(diào)法庭審理的重要性，建立以庭審為中心的訴訟構(gòu)造，法庭采用直接、言詞的辯論式審理方式，從文書中心主義向人證中心主義轉(zhuǎn)變。

瑕疵證據(jù)主要反映在收集證據(jù)的各種書面材料出現(xiàn)不符合法律規(guī)定的情形，要減少甚至杜絕這種情形，最根本的解決方案是庭審中不再使用案卷材料代替證人作證。在偵查階段證據(jù)收集過程中，必須通過證人出庭作證的方式在法庭審理中展現(xiàn)和檢驗。所有偵查行為必須通過法庭審理來展現(xiàn)和檢驗，按照質(zhì)證的嚴格要求，把對偵查機關(guān)的無條件信任轉(zhuǎn)變?yōu)橛袟l件的信任，充分發(fā)揮庭審的功能。同時，為了限制控方補救的隨意性，保障瑕疵證據(jù)補救規(guī)則的有效運行，法院應(yīng)當(dāng)通過庭審程序?qū)彶殍Υ米C據(jù)的補救措施是否合理，補救后的瑕疵證據(jù)是否達到可以采納作為定案證據(jù)的標(biāo)準(zhǔn)。法官按照證據(jù)的合法性要求進行審查，經(jīng)審查補救符合要求，采納作為認定案件的依據(jù);如果經(jīng)審查補救后的證據(jù)，其合法性難以保證，法官應(yīng)當(dāng)排除其適用。唯有保留對瑕疵證據(jù)排除的權(quán)力，才能有效地遏制違法偵查行為，維持司法裁判的權(quán)威性，宣示法院是正義的最后堡壘作用。

（二）健全法官評價機制

瑕疵證據(jù)規(guī)則的有效運行，需要各種手段可以將外部效應(yīng)“內(nèi)部化”，鼓勵法官重視瑕疵證據(jù)問題，其中一個有效的措施即是完善法官考評指標(biāo)。在考評指標(biāo)中，程序公正指標(biāo)與實體公正指標(biāo)缺一不可。司法實踐中，許多沒有得到當(dāng)事人信服和社會公眾認同的案件，并不是實體處理不公，而是因為法定程序沒有得到切實遵守，引發(fā)質(zhì)疑。因此，法官評價體系中程序公正也非常重要，證據(jù)合法性審查也應(yīng)當(dāng)作為業(yè)績評價的一個指標(biāo)。

同時，健全評價機制也是解決辦案壓力的手段之一。雖然為了解決“案多人少”的矛盾，也是因為辦案要求越來越規(guī)范、嚴格，《刑事訴訟法》修改時適當(dāng)延長了審理期限。筆者認為，適當(dāng)?shù)卣{(diào)整評價體系中對量化考核和排名的過度強調(diào)，也可起到減壓的效果?！皩徟械膬r值包括質(zhì)和量或者說質(zhì)和效兩個方面，如果說量或效的價值較易通過量化考評來反映，那么質(zhì)的價值則難以通過量化考評來反映，而且過度追求量化考核和數(shù)據(jù)排名往往會影響審判質(zhì)的價值實現(xiàn)”。評價體系應(yīng)當(dāng)要求在確保案件質(zhì)量的基礎(chǔ)上，實現(xiàn)公正與效率的有機統(tǒng)一。

（三）完善瑕疵證據(jù)規(guī)則的操作程序

瑕疵證據(jù)規(guī)則如果沒有具體的操作程序，將成為空中樓閣，完善該規(guī)則的操作規(guī)程是其有效運行的保證?！皟蓚€證據(jù)規(guī)定”和《解釋》雖然規(guī)定了瑕疵證據(jù)的種類，卻沒有規(guī)定補救瑕疵具體的操作程序，使得瑕疵證據(jù)補救規(guī)則形同虛設(shè)。筆者建議從以下方面加以完善：1.瑕疵證據(jù)是否應(yīng)當(dāng)補救的啟動主體。法官依法具有主動審查瑕疵證據(jù)的權(quán)力;如果法官沒有主動審查，被告人及辯護人有權(quán)向法官提出，請求法官審查某一證據(jù)是否為瑕疵證據(jù)，最終由法官作出是否要求補救的裁定。2.瑕疵證據(jù)補救主體。瑕疵證據(jù)應(yīng)當(dāng)由提供證據(jù)的一方補救，在刑事審判中大多數(shù)證據(jù)是由控方提出的，當(dāng)然這些證據(jù)的瑕疵也由控方補救。3.瑕疵證據(jù)補救的審查主體。在法庭審理階段，法院或者法官則是當(dāng)然的審查主體，由法庭對瑕疵證據(jù)的補救是否合理，補救后是否達到采納標(biāo)準(zhǔn)作出審查與判斷。4.瑕疵證據(jù)補救的標(biāo)準(zhǔn)。至于瑕疵證據(jù)補救到何種程度才能被采納，我國立法沒有作出規(guī)定。瑕疵證據(jù)的補救標(biāo)準(zhǔn)是一種程序證明，一般比實體事實的證明標(biāo)準(zhǔn)低，因此瑕疵證據(jù)補救只須達到“優(yōu)勢證據(jù)”的標(biāo)準(zhǔn)即可。5.瑕疵證據(jù)補救的審查時機。瑕疵證據(jù)補救的審查置于庭前會議階段比較適宜，這樣不會影響案件的庭審進程，造成不必要的休庭。庭前會議中，控辯雙方可就瑕疵證據(jù)的補救是否達到要求進行辯論。如果在庭前會議中對證據(jù)的瑕疵問題控辯雙方未能達成一致意見，法官也未能作出裁決，控方可在法庭審理時就這一問題進一步解釋說明，使法官相信該證據(jù)瑕疵已得到彌補，已具備證據(jù)資格，可以作為定案的依據(jù)。如果法官認為該瑕疵未能達到補救要求，應(yīng)當(dāng)裁決排除該證據(jù)的適用。

易承志：《優(yōu)化法院審判管理的新思考》，載《理論探索》2012年第5期。

Empirical Study on Remedies for Defective Evidence in Criminal Proceedings

HU Zhong-huiXU Zhi-tao

Abstract：Based on empirical study， during the investigation period， defective evidence arises in many cases yet only a little has been redressed with the percentage of 7.5%. The prosecution party usually adopts two corrective methods including “reproduction” and “further explanation”. Although the remedial method and reason are often imperfect， 93.2% of such evidence has been adopted by courts as being decisive， which can be explained from such aspects as of the litigation structure， the assessment by results， being driven by benefits and the implementation of rules. In order to establish the remedy regulation system for defective evidence， it is suggested to set up a litigation structure of trial centralism， to perfect assessment of judges and to improve the implementation procedures for rules on defective evidence.

Key words：defective evidenceremedy for defective evidencetrial centralismempirical study

①2012年3月《刑事訴訟法》修訂后，最高人民法院于2012年12月出臺《關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》（以下簡稱《解釋》），吸收了兩個“證據(jù)規(guī)定”對瑕疵證據(jù)問題的規(guī)定，內(nèi)容上沒有實質(zhì)性變化，個別表述略有差異。

②胡忠惠：《偵查階段瑕疵證據(jù)問題探討》，載《理論探索》2013年第4期。

③郭晶：《程序類情況說明的證據(jù)能力分析》，載《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2013年第4期。

④參見[美]波斯納：《超越法律》，蘇辦譯，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第146—151頁。

⑤左衛(wèi)民：《中國刑事案卷制度研究——以證據(jù)案卷為重心》，載《法學(xué)研究》2007年第6期。

⑥陳瑞華：《刑事訴訟的中國模式》，法律出版社2010年版，第325頁。

⑦吳丹紅：《非法證據(jù)排除規(guī)則的實證研究——以法院處理刑訊逼供辯護為例》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2006年第4期。

⑧[德]馬克斯·韋伯：《論經(jīng)濟與社會中的法律》，張乃根譯，中國大百科全書出版社1998年版，第3頁。

⑨張軍、江必新：《新刑事訴訟法及司法解釋適用解答》，人民法院出版社2013年版，第13頁。

⑩陳瑞華：《程序性制裁理論》，中國法制出版社2005年版，第23—24頁。

[作者簡介]胡忠惠，山東工商學(xué)院政法學(xué)院副教授。徐志濤，山東省萊州市人民檢察院檢察長。