摘要：商標使用行為的功能界定法具有抽象性，難以清晰界定;將商標使用行為限定于流通領域的觀點值得商榷;商標使用行為具有行為指向性，獨立于混淆可能性的判斷，后者具有事實依賴性。技術服務行為為認定商標使用行為、劃分商標直接侵權和間接侵權提供了啟示。個案中對商標使用行為的審查，應當分兩步進行，第一步審查該行為是否乃獲取“經濟優(yōu)勢”的行為，即是否屬于商業(yè)行為;第二步審查行為人是否利用商標推廣其商品或服務，即是否在商品或服務與商標之間建立了“經濟關聯”。

關鍵詞：商標使用功能界定法經濟關聯

中圖分類號：DF5233文獻標識碼：A文章編號：1673-8330（2015）02-0028-08

引言

我國法院對商標侵權認定中的商標使用行為采用功能界定法，認為構成商標侵權的使用行為必須“起到區(qū)分商品來源的作用”（商標意義上的使用，下稱“功能界定法”），①不能起到標識來源作用的行為不構成商標使用行為，則不構成商標侵權。②新《商標法》第48條吸收了現行《商標法實施條例》第3條規(guī)定和司法實踐中的做法，從行為類型和功能效果兩方面界定商標使用行為：本法所稱商標的使用，是指將商標用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動中，用于識別商品來源的行為。

商標使用行為在商標侵權認定中的要件地位及其界定方法在規(guī)范意義上已經明確，但在操作層面并非毫無爭議。“功能界定法”雖然抓住了商標使用行為的本質，但在技術和操作上具有抽象性和模糊性，而司法實踐中的行為豐富多樣，究竟如何在個案中判斷是否屬于“發(fā)揮商標功能”的行為，成為司法實踐和學術討論中爭議不斷的話題。

商標使用行為首先是一種商業(yè)行為，這是判斷商標使用行為的第一步。商業(yè)行為是商標侵權行為和不正當競爭行為的共同特征。商標侵權行為本質上是一種試圖轉移他人貿易而獲利的行為，不正當競爭行為則是一種試圖獲取競爭優(yōu)勢的行為。歐洲法和美國法都將商業(yè)行為作為商標侵權的前提要件，如“根據商標指令第5條第1款第1項或者——如果是歐洲商標——根據第40/94號規(guī)定第9條第1款第1項，商標所有人有權禁止第三方未經同意使用與注冊商標相同且影響商標功能的標記，如果這種使用發(fā)生在商業(yè)過程中且使用的相關商品或服務與該注冊商標的商品或服務相同或類似”。③美國《蘭哈姆法》第45條同樣明確規(guī)定“商業(yè)中的使用（use in commerce）”。

如果使用行為發(fā)生在商業(yè)活動的背景中，目的在于獲取經濟優(yōu)勢，則使用相同或近似標記的行為構成商業(yè)過程中的使用行為。反之，如果行為目的并非獲取經濟優(yōu)勢（競爭優(yōu)勢），則不可能進入商標法和反不正當競爭法的評價。以搜索引擎在關鍵詞案件中的法律地位為例，“搜索引擎將與商標相同的標記（signs）存儲為關鍵詞且根據這些關鍵詞安排顯示廣告的行為，是為了競爭優(yōu)勢（economic advantage）而實施的商業(yè)行為”，④因而是一種商業(yè)行為。

然而，“商業(yè)行為”與“商標使用行為”并非等同概念，否則商標侵權行為與普通不正當競爭行為無異。如何將商標使用行為從廣義的商業(yè)使用行為中篩選出來，亦即區(qū)分商標使用行為與不正當競爭行為，就是界定商標使用行為的第二步和重點難點所在。本文的基本思路是，通過引入商標法上的技術行為，提出界定商標使用行為第二步的方法，再用這個標準解釋三種類型的案件、回答商標使用行為獨立性的疑問。商標使用行為的界定偏重于實踐理性，問題的產生和標準的提出均源于司法實踐的積累和需要。因此，本文的寫作思路堅持了問題導向，全文以司法實踐中發(fā)生的一些案件為索引，嘗試對商標使用行為的界定方法和步驟提出一些新思考，進而謀求理論上的突破，希望對分析、解決這一難題提供嘗試性的視角。

一、“功能界定法”的技術解讀

（一）從“行為特征”說起

前已論及，我國新《商標法》第48條對商標使用行為同時規(guī)定了“行為特征”和“功能特征”;我國臺灣地區(qū)“商標法”亦同：“將商標用于商品、服務或其有關之對象，或利用平面圖像、數字影音、電子媒體或其他媒介物;足以使相關消費者認識其為商標”。所謂“行為特征”，即必須將商標用于商品等媒介物或商業(yè)活動中;所謂“功能特征”，即必須發(fā)揮商標識別功能。在商標法的發(fā)展過程中，商標使用行為的界定從注重“行為特征”開始向注重“功能特征”轉化，“行為特征”逐漸弱化。

早期美國法要求物理標示（physical affixation），即必須在商品、服務或其他媒介物上貼附商標，這是“行為特征”的典范，現代商標法上則不作此要求?！霸诿浇槲锷蠘耸旧虡恕笔且环N最原始和最基本的商標使用行為，它直接表明了該商品或媒介物來源于特定商事主體。由于商業(yè)方式的更新，只要任何能夠將標識與商品或服務聯系起來的使用，都構成商標使用行為，體現了“功能特征”的強化。如美國《反不正當競爭法重述》第18條第2句規(guī)定：在慣常的商業(yè)活動中以如下方式向潛在購買者展示或使?jié)撛谫徺I者知曉的，則構成將標識用作商標、商號、集體商標或證明商標的行為——將標識與使用者的商品、服務或者營業(yè)聯系起來，在證明商標的情況下，則將認證的商品或服務聯系起來。

再以一個案件具體說明現代商標法對“行為特征”的放棄、以及對“功能特征”的強化。甲收集某知名品牌使用過后的空酒瓶，再填充自制酒精銷售未遂被查扣，如何定性？甲顯然未在空酒瓶上“物理標示”仿冒商標，如果嚴格依照“在媒介物上物理標示”的標準，這種行為應不受《商標法》評價。就廢棄的空酒瓶而言，空瓶商標雖然仍存在，但因無酒商品足供表彰，空瓶商標已經喪失識別商品來源以供選購的主要功能。但是，甲收集該酒瓶并填充自制酒精，使該商標表彰酒商品之功能再現，且足以導致相關消費者混淆誤認，該收集空瓶并填充酒精的利用行為，與將商標用于商品足以使相關消費者認識其為商標之使用行為無異，因而同樣構成商標使用行為。⑤

（二）技術行為的過渡

現代商標法對商標功能的重視，順理成章地推動了“功能界定法”成為判斷商標使用的標準，但沒有為實踐操作層面的判斷提供具體啟示，究竟怎么解釋“用作商標、發(fā)揮識別功能”？突破的關鍵是技術行為的引入。正如在著作權法中的技術行為，技術服務提供者的技術行為因具有實質非侵權用途，而不承擔著作權直接侵權責任，但可能因技術服務提供者的過錯而承擔著作權間接侵權責任。商標法中同樣需明確技術服務行為的法律地位，并遵循相同的原理。

技術服務者因提供技術服務而收取相應報酬，這種技術服務行為是一種獲取經濟優(yōu)勢的商業(yè)行為。但技術服務行為本身具有中立性，法律并不因為系屬商業(yè)行為而科以不法。技術服務行為的中立性是指在法律（商標法）上的中立，而非經濟上的中立。之所以具有商標法上的中立地位，是因為相對涉案商標而言，技術服務提供者沒有利用涉案商標推銷商業(yè)、獲取經濟優(yōu)勢，但技術服務行為提供者仍可能因主觀非難性、與輔助行為的客觀結合程度承擔共同侵權責任。⑥因此，一旦認定某種行為系技術服務提供行為，則這種行為不構成商標使用行為，該技術服務提供者不承擔商標直接侵權責任，僅視其是否盡到合理的審查義務承擔商標間接侵權責任。

（三）“功能特征”的認定：以商標為媒介推廣自己的商品或服務

在商標使用行為的界定中，所謂“用作商標”、“必須發(fā)揮商標來源識別功能”，是指使用人利用商標作為媒介推廣自己的商品或服務，簡言之，使用人利用商標獲利，在商標與使用主體之間建立起一種經濟關聯，這是認定商標使用行為的關鍵;反之，如果一種技術服務行為不會利用商標推廣使用者的商品或服務，沒有利用商標獲利，并未轉移或借用商標的識別作用或商標權人的商譽，則這種行為不構成商標使用行為。

以“運輸假冒注冊商標商品”和“倉儲假冒注冊商標的商品”為例，運輸人或倉儲人對其所運輸的商品不享有所有權，其只是提供接收、運輸、發(fā)送、倉儲服務，是一種技術服務，運輸人的這些服務與所涉商標之間沒有關系，所運輸或倉儲的貨物不論是否為名牌，不影響運送費或倉儲費的收取標準，他沒有利用商標來推廣運輸服務，并非在所涉商標意義上提供運輸或倉儲服務。“進出口假冒注冊商標商品”、“銷售假冒注冊商標商品”，則與上述倉儲運輸行為不同，區(qū)別點在于是否以所有人身份利用所涉商標來推廣其業(yè)務?！斑M出口（或銷售）假冒注冊商標商品”的行為是以所有人身份實施進出口或銷售行為，是利用商標獲取經濟利益的行為，構成商標意義上的行為。

需要說明的是，進出口假冒注冊商標的商品的行為雖然也是商標使用行為，但現行《商標法》并未將其規(guī)定為商標侵權行為?！渡虡朔ā沸抻嗊^程中，有學者和外商組織建議借鑒《歐盟商標協調指令》第5條第3款，在我國商標侵權行為的類型中增加許諾銷售、進口、出口等行為，立法者并未采納。可見，立法者對商標權的擴張持謹慎態(tài)度、對商標侵權的認定采嚴格法定主義。司法實踐中不可類推適用“銷售假冒注冊商標商品”而將進出口行為認定為侵權行為。

商標使用行為是在商標意義上的使用，它常常是指被控侵權人以所有人的身份利用商標作為媒介來推廣自己的商品或服務，這也意味著在所有人的商品或服務與商標之間建立起了經濟關聯，所有人正是利用商標作為媒介來獲取經濟優(yōu)勢。相反，如果涉案使用行為不具有上述特征，即使被控侵權人的行為也是一種獲取經濟優(yōu)勢的行為，但所獲取的經濟優(yōu)勢只是作為其所提供服務的對價，而并非利用商標的結果，則這種行為性質上是一種技術行為和商業(yè)行為，而不屬于商標使用行為，行為人并未在商標意義上使用。因此，商標使用行為不僅要求是一種產生“經濟優(yōu)勢”的行為（商業(yè)行為），而且是一種建立“經濟聯系”的行為。

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二、對三類案件的解釋

之所以選擇三種典型的商標侵權案件，是因為筆者發(fā)現這些類型案件的判決說理并不充分、理論界至今沒有給出非常令人信服的解釋。不對這些案件中的行為定性說理提供一個新視角，對商標侵權使用行為的認知就會停滯不前。本文的“兩步審查法”正是一種新視角，可以對這些典型案件中的行為作出清晰定性。

（一）關鍵詞商標侵權案件

我國自2006年以來發(fā)生了多起關鍵詞商標侵權案件，在這種類型的商標侵權案件中，廣告商和搜索引擎是否該承擔商標直接侵權責任，關鍵在于商標使用行為的認定。筆者通過整理北京、上海和廣州法院審理的多起案件后發(fā)現：（1）廣告商應當承擔商標直接侵權責任。A上海判決中的侵權行為是“網站網頁顯著位置突出使用商標”;B廣州判決和北京判決中的侵權行為是“選定關鍵詞競價并在網站網頁中使用關鍵詞”。（2）搜索引擎不承擔商標直接侵權責任，因為搜索引擎沒有實施設定關鍵詞的行為。A上海判決和北京判決均認為，關鍵詞競價服務是一種信息檢索服務;B廣州判決認為，關鍵詞競價服務是廣告服務。（3）從判決結果看，三個案件的唯一分歧在于搜索引擎的共同侵權責任，三者對搜索引擎注意義務的承擔有不同的意見（即使上海和廣州的判決都認為搜索引擎應當承擔相應的注意義務，但承擔注意義務的根據或理由不同）。

? ? ? 中國“關鍵詞商標侵權”案件的司法意見：上海、北京、廣州

項目廣告商直接侵權搜索引擎的責任

直接侵權共同侵權

大眾搬場案⑦結論：構成

理由：在其經營搬場業(yè)務的網站網頁顯著位置突出使用商標

結論：不構成

理由：根據兩原告輸入的關鍵詞，百度網站搜索結果的鏈接條目中含有“大眾”和“上海大眾搬場物流有限公司”等字樣，但這是百度網站作為搜索引擎實現其主要功能的必要手段。

結論：構成

理由： “競價排名”服務不僅需要收取費用，還要求用戶在注冊時必須提交選定的關鍵詞，因此，百度網站有義務也有條件審查用戶使用該關鍵詞的合法性，但未盡到合理注意義務。

綠島風案⑧

結論：構成

理由：以“綠島風”作為關鍵詞，并以“綠島風—第三電器廠”將兩者聯系在一起的形式出現在搜索結果中屬于將商標用于廣告宣傳的行為，屬于商標使用行為：（1）廣告商的目的在于混淆消費者對“綠島風”商標出處的認識 ;（2）當互聯網使用者通過google搜索引擎輸入商標“綠島風”搜索到被告第三電器廠的鏈接時，將會對港益公司注冊商標的出處產生混淆與誤認。

結論：不構成

理由：關鍵詞搜索服務是廣告服務，但是搜索引擎沒有實施選擇設定關鍵詞的行為。

結論：構成

理由：搜索引擎作為廣告經營者應對廣告主第三電器廠的廣告內容進行審查。其未盡審查義務，對廣告主發(fā)布的侵犯他人商標權的行為應當依法承擔民事責任;其行為客觀上幫助了商標侵權行為的實施，依法應當負連帶責任。

美麗漂漂案⑨

結論：構成

理由：薄荷公司主動選擇“美麗漂漂”和“向尚看齊”關鍵詞參加競價排名為薄荷時尚網進行網絡推廣，且在網站名稱和網頁描述中使用“美麗漂漂”和“向尚看齊”。

結論：不構成

理由：并無證據證明百度公司在提供競價排名服務之外，另行實施了為薄荷公司選擇、添加、推薦關鍵詞的行為。關鍵詞競價在本質上仍屬于信息檢索技術服務，并非廣告法所規(guī)范的廣告服務。

結論：不構成

理由：從百度公司應負的注意義務來看，除對明顯違反國家法律法規(guī)以及具有較高知名度的商標等關鍵詞應予主動排除之外，一般情況下，競價排名服務商對于用于所選擇使用的關鍵詞并不負有全面、主動、事前審查的義務。

上述法院對（搜索引擎）商標使用行為的否定，是在事實層面（事實上沒有實施或沒有證據證明已經實施）的說理，沒有在法理層面揭示。依筆者之見，在關鍵詞商標侵權案件中，網絡服務提供者提供一種技術服務，內容包括：允許廣告商選擇與商標相同的標記作為關鍵詞、存儲這些標記并基于此顯示客戶的廣告。這種技術服務提供行為相對涉案商標而言具有中立性，因為搜索引擎并未利用涉案商標來推銷自己的搜索服務，因此不構成商標直接侵權。歐盟法院采相同見解，“為使用標記創(chuàng)造必要的技術條件以及因為提供這種服務而接受報酬的事實，不意味著提供此種服務的行為構成標記的使用”。⑩

（二）定牌加工案件

我國法院對定牌加工案件的關注已經從混淆可能性轉向商標使用行為，法院通常認為，如果商品不進入流通領域，商標就無法發(fā)揮識別功能，沒有發(fā)揮識別功能，則并非商標法意義上的使用行為：“商品不進入流通領域，商標只不過是一種裝飾。對外‘貼牌加工行為，加工方按照委托方的要求，將商標貼附于加工之產品上，就其性質而言，屬于加工行為，不是商標法意義上的商標使用行為。”這一判決實質上將商標使用行為限定在流通領域了。

針對這一判決說理，有兩點疑問：第一，我國《商標法》并未將商標使用行為局限在流通領域，司法實踐卻作出了這種限定，是否具有合理性？第二，加工方的行為究竟是否構成商標使用行為？

1商標使用行為是否限于流通領域

設想銷售商倉儲了一批假冒商品，在正式將這些假冒商品銷售之前被查獲。由于我國《商標法》第57條第3項僅僅禁止“假冒注冊商標的銷售”，且按照上述意見（未進入流通領域，則不構成商標使用行為），權利人無權禁止上述倉儲行為。筆者支持這種結論，但不認為商標使用行為僅限于流通領域的行為。

首先，這種觀點難獲比較法的支撐。我國臺灣地區(qū)“最高法院”認為倉儲行為構成商標使用行為：“將商標圖樣貼附于商品，如有繼續(xù)銷售或意圖供未來銷售之用，雖尚未實際銷售僅堆放于倉庫，則屬為行銷之目的而持有附商標之商品，構成商標使用行為?！薄稓W盟商標協調指令》第5條第3款第2項與我國臺灣地區(qū)的上述見解相同，禁止銷售帶有標記的商品（offering the goods）、或者將它們投放于市場或者基于上述目的予以存儲，或者許諾銷售或提供帶有標記的服務。

其次，這種觀點不合邏輯。倉儲行為不是商標使用行為，原因在于其性質上屬于技術服務行為，與有沒有進入流通領域毫無關系。因此，倉儲商不可能構成商標直接侵權，我國《商標法》第57條第6項和《商標法實施條例》第75條將倉儲行為定性為間接侵權行為，具有合理性。至于“有沒有進入流通領域”與“是否發(fā)揮識別功能”是兩個層面的討論，“沒有進入流通領域”（一種商品實然狀態(tài)）不會影響“是否發(fā)揮識別功能”（一種標記的作用）的性質判斷，倉庫中假冒商品上的商標在性質上也是將來“用于識別商品來源”（《商標法》第48條的文句），按說也應該構成商標使用行為——如果不考慮本文的標準，因此，所引判決理由經不起推敲。

山東省高級人民法院（2012）魯民三終字第81號民事判決書;最高人民法院（2012）行提字第2號行政判決書。

汪渡村：《商標法論》，五南圖書出版公司2011年版，第301頁，引用“最高法院”94年度臺上字第1320號民事判決：上訴人確實將回收之皮件置于倉庫內，無繼續(xù)銷售或意圖販賣而陳列行為，應認上訴人……不構成侵權行為……

比較法禁止“銷售目的而存儲”的行為，具有政策上的考量，是為了“方便商標所有人的干預，尤其是確定侵權流動商品的所有權或者損毀這些商品。它的適用條件是，涉案商品存儲在比荷盧地區(qū)且已經實際將標記貼附在商品上”。（Tobias Cohen Jehoram， Constant Van Nispen， Tony Huydecoper， European Trademark Law-Community Trademark Law and Harmonized National Trademark Law， Wolters Kluwer 2010， p248）這種做法擴大了商標權人的控制范圍。是否需要借鑒，筆者持否定意見。

參見Industries Winters BV v Red Bull Gmbh， C-119/10， paragraph 29， 30， 31 在該案中，Winters公司根據Smart Drinks公司（一家注冊在英屬維爾京群島的公司、紅牛公司的競爭者）的指示，在標有與Red Bull商標相似標志的空罐里裝入碳酸飲料。為達到上述目的，Smart Drinks公司為Winters公司提供空罐、匹配的蓋子，這些都標有各種標志、裝潢和文字（包括Bullfighter、Pittbull、Red Horn、Live Wire）。Winters公司根據Smart Drinks公司的指示和配方，向空罐中裝入一定數量的提煉物、水、碳酸，然后密封罐頭。之后Winters將所有的罐頭交由Smart Drinks處置，后者將這些罐頭運往比荷盧以外的國家。

2加工方的行為不屬于商標使用行為

在定牌加工案件中，加工方所實施的行為也是一種技術服務，加工方沒有利用商標推廣加工服務，商標上的商譽強弱與加工方的加工服務沒有關系，在商標與加工服務之間不存在“經濟關聯”，因而也不構成商標使用行為，加工商不承擔商標直接侵權責任。以歐盟法院審理的紅牛案為例，一審、二審法院均認為，Winters在標有Bullfighter標志的空罐中實施灌裝的行為構成商標侵權。歐盟法院對此持否定意見，為使用標志創(chuàng)造必要的技術條件以及因此項服務而受償，這不意味著提供此項服務的一方使用了標志。本案中的服務提供者根據他人的訂單和指示，在已經標有近似他人商標的空罐上進行灌裝，僅僅實施了產品生產過程中的技術性部分，服務提供者對那些罐頭的外在表現、尤其是上面的標志不存在任何利益，不構成《商標指令》第5條意義上的侵權行為，而僅僅為他人使用商標創(chuàng)造必要技術條件。

（三）假冒木板裝修案

再以司法實踐中爭議較大、認識較為模糊的一則案件為例。在深圳市中級人民法院審理的“偉業(yè)”商標案中，酒店的經營者委托他人對酒店進行裝修，原告發(fā)現裝修工程中使用的“偉業(yè)牌”木板屬于假冒注冊商標的商品，遂對酒店經營者和裝修者提出商標侵權之訴。一審法院和二審法院均認為，侵害注冊商標專用權的行為不包括使用假冒注冊商標商品的行為。從判決理由看，法院采取了一種嚴格法定主義的立場，認為《商標法》第57條第3項僅僅禁止“假冒注冊商標商品的銷售”，而未禁止“假冒注冊商標商品的使用”。

該案的審理法官歸納裁判要旨為：“使用假冒他人注冊商標的商品，即使該使用人是公司，也不構成商標侵權。但特殊情形除外”。法官進一步解釋，此案中的使用不同于下列“使用”：肯德基快餐公司分別在餐飲服務和茶具商品上注冊了“肯德基”商標，而某餐飲酒店購買了印有假冒“肯德基”字樣的杯子，并在其提供的餐飲服務中使用，這可能導致消費者誤以為該酒店與肯德基公司有關聯關系，其行為構成商標侵權。

對這個案件討論越多，研究者所產生的疑慮也更多：第一，既然認為《商標法》僅僅禁止“假冒注冊商標的銷售”而不禁止“使用”，為何又違背同一原理創(chuàng)設“除外情形”？第二，肯德基案件與偉業(yè)案件的案情相同，為何會作出不同定性、得出不同的裁判結論？筆者認為，偉業(yè)案判決并未清晰解釋上述兩個問題，如果采用本文思路進行分析則可得出較為清晰的結論。

裝修商發(fā)生了兩個行為：“購買假冒注冊商標商品”以及“利用這些假冒商品提供裝修服務”。前一個行為是消費行為，正如普通消費者購買假冒商品的行為一樣，不受商標法評價。后一個行為是技術服務的提供行為，裝修服務與涉案商標之間沒有任何聯系，沒有利用假冒商標來推銷裝修服務，不構成商標使用行為。肯德基案則稍有不同，酒店也實施了兩個行為：購買假冒杯子和使用假冒杯子提供經營服務。前一個行為性質上也是消費行為，不受商標法評價;但后一個行為并非技術服務提供行為，這一行為是酒店自身的營業(yè)行為，是試圖通過“肯德基”商標獲利及攀附后者商譽的行為，是商標使用行為。

深圳市中級人民法院（2010）深中法民三終字第213號裁定書。

祝建軍：《使用假冒注冊商標的商品不構成商標侵權》，載《人民法院報》2011年11月3日第6版。

前引。

Graeme B Dinwoodie & Mark D Janis， Confusion Over Use： Contextualism in the Trademark Law， TMR， Vol98 （2008）， pp1121—1122.

前引 Tobias Cohen Jehoram， Constant Van Nispen， Tony Huydecoper文， p244.

三、商標使用和混淆可能性的關系

依照上文觀點，一旦認定構成商標使用行為，則意味著在商標所有人與產品之間已經建立了某種經濟關系，這是否意味著可徑行認定混淆可能性（間接混淆）？這需要回答商標使用行為是否具有獨立性，即商標使用能否被混淆可能性吸收、或者能否被商標侵權抗辯事由所吸收。如有商標法研究學者認為，商標使用行為可被識別功能所吸收，認為商標使用行為無非是在具體情況下綜合考量各種因素證明“混淆可能性”的結果。與上述這種觀點相呼應的是歐洲學者的觀點。歐洲有學者認為，判斷涉案行為究竟是否為識別商品來源意義上的使用，并不取決于使用人的主觀意圖，根本上還需回到相關公眾的看法進行判斷。在這個意義上，商標使用的判斷不是一個純粹技術性判斷，而與混淆可能性判定一樣，是一個法律判斷和主觀判斷。如果在相關公眾看來，商品或服務與商標所有人之間具有某種經濟關聯，則涉案使用行為構成商標使用;如果相關公眾將涉案標記僅視為一種裝飾、圖案或道具，則這種行為不構成商標使用。

在司法實踐中，我國法院在一些案件中不關注涉嫌侵權行為是否為商標使用行為而徑行判斷混淆可能性，也體現了“商標使用是否具有獨立性”的疑問。如山東省高級人民法院公布的“CARIOCA”案，被告在銷售“CARIOCA”牌水彩筆時自行添加了外包裝，標注了自己的“好樂星”商標及“總經銷：際通文具公司”等字樣，法院認為“對正牌水彩筆添加包裝標識，易使相關公眾產生混淆，認為際通文具公司與環(huán)球公司存在關聯關系，破壞了環(huán)球公司商標的識別功能，構成商標侵權”。

（一）通過歐盟法院案例法的詮釋

之所以要用歐盟案例法來說明這個問題，一方面是因為歐盟案例法的典型性和商標侵權理論的共通性，另一方面是考慮到案例解釋的說服力。

歐盟法院對商標使用行為的態(tài)度發(fā)生過轉變，可以從用語的變化上進行觀察——從“商標使用”到“侵權使用”。歐盟法院在寶馬案中還在使用商標使用行為（trademark use）的概念，之后轉而集中分析商標侵權使用（infringing use）的構成。依筆者之見，歐盟法院對所謂“商標侵權使用”的考察實際上是對識別功能是否受損的考察（即混淆可能性的判定）。對這兩個概念的區(qū)分，是考察歐洲法中商標使用行為是否具有獨立性的前提。

槍手案中的被告在阿森納俱樂部的足球場外使用“槍手”商標在相同的產品上，銷售之時告知消費者其未獲授權。歐盟法院認為，任何在商業(yè)中的相同商品或服務上使用相同商標的行為，商標權人均有權制止，在這種情形下，這種使用究竟被公眾視為一種支持徽標、忠誠或者隸屬的象征，均在所不問。

從商標使用行為的角度看，槍手案中的被告在自己的商品上使用“槍手”商標，實際上是在利用商標獲取經濟優(yōu)勢、推廣自己的商品，這是在商標意義上的使用，構成商標使用行為，與商標侵權使用的認定結論相同。

2013年山東法院知識產權審判十大案件，資料來源于山東高級人民法院網：http：//sdfychinacourtorg/article/detail/2014/04/id/1283756shtml，最后訪問時間：2014年4月29日。

Case C-63/97 BMW， paragraph 38， 39.

Case C-206/01 Arsenal Football Club， paragraph 62.

Case C-48/05 Opel， paragraph 40.

歐盟法院的Opel案則有不同結論。被告在一款微縮模型小汽車上使用了原告的商標，歐盟法院參考了德國消費者長期形成的認知習慣，忠實地按照原型車制造模型車在德國已有一百多年的歷史，具有普遍認知度的玩具產品消費者已經習慣接受以實物車為原型的縮微模型，消費者不會將真車生產企業(yè)與模型車上該企業(yè)的商標聯系起來。依本文對商標使用行為的界定，被告在自己的縮微模型上使用Opel商標，顯然是利用此商標為自己的商品作推廣，是在商標意義上的使用，但至于這種商標使用是否會造成混淆可能性，則是一個綜合判定的過程，歐盟法院根據德國消費者的認知習慣認為不構成商標侵權使用，實際上就認為不存在混淆可能性。

從歐盟法院的上述兩個案件可以容易地發(fā)現，商標使用行為和混淆可能性的判定標準不同，具體個案中可能得出相同結論、也可能得出不同結論，體現了商標使用行為在判定商標侵權過程中的過濾功能，商標使用行為獨立于混淆可能性。

（二）通過法理的詮釋

第一，商標使用行為的獨立性是支配權本質的要求。從支配權角度看，商標權人的支配利益被他人“分享”或“外溢”，是商標支配權受侵害的內容。這種侵害或危險（侵害之虞）的發(fā)生，只有通過他人的使用行為才能實現，而且這種使用行為必須是以商標意義上（識別或區(qū)別商品或服務來源的意義）的使用為前提。一種并非在商標意義上的使用行為，顯然無法分享商標權人對商譽的支配利益、無法導致商標權人的支配利益“外溢”。只有在商標意義上使用，才可能切斷商標權人與商標之間的聯系、進而損害商標的顯著性。因此，商標權的控制對象必然是一種商標使用行為。

第二，商標使用行為的獨立性是所有人中心主義的要求。商標使用行為作為一種發(fā)揮商標識別功能的行為，具有行為指向性，只需判斷是否以所有人的身份利用商標推廣商品或服務。由于混淆可能性的判斷是以“相關消費者”為基準，具有事實依賴性。判定商標使用行為中的“經濟關聯”，與混淆可能性判定中的“關聯關系”屬不同概念。前者目的在于分析行為人是否從事了商標意義上的使用行為，即行為人是否利用商標為自己的商品或服務做推廣，是否利用商標獲取經濟優(yōu)勢。而混淆可能性判定中的“關聯混淆”是指“關聯、贊助、許可等關系”，是通過綜合考察案件所有因素（如顯著性、知名度等）之后得出的結論。

在界定商標使用行為時，很多案件的裁判模糊了商標使用行為與混淆可能性判斷之間的邊界。在德國最高法院近期的一個案件中，商標的顯著性和知名度成為界定商標使用行為的因素。這個案件涉及實用藝術品（版權保護期已經屆滿）的使用，德國最高法院認為，上訴法院顯然忽略了不超過5%的公眾知道爭議商標的事實。因此，未能適用中等消費者的標準去評估作為商標的使用，而使用了知道原告商標的一小群公眾的標準，并因此得出了商標使用和商標侵權的結論。公眾將一個圖樣究竟看做商標還是裝飾成分，取決于原告商標的顯著性和聲譽。

第三，商標使用行為的獨立性有利于糾紛的提前解決。商標使用行為具有行為指向性，是商標權所控制的行為，而商標功能——尤其是混淆可能性的檢驗——具有事實（因素）指向性，前者在商標侵權結構中的作用具有獨立性，對于提前排除不受商標法評價的行為具有重要意義。美國商標法研究學者從商標侵權結構或認定步驟角度簡明闡述了這一理由：“盡管商標使用行為無法擔當治療商標法各種疑難雜癥的靈丹妙藥，但是卻充當了識別非商標侵權行為類型的限制性武器?！彼麄冋J為，混淆可能性檢驗具有事實指向性，不適于訴訟的早期解決。

四、結語

商標侵權使用行為的界定是審判實務界和理論界爭議不斷的話題，難點有兩個：第一，如何在商標侵權的語境和個案中解釋適用“區(qū)分商品來源的作用”;第二，如何解釋商標使用行為在商標侵權結構中的位置，即商標使用與混淆可能性之間的關系。解釋上述問題的說服力，一方面取決于支撐理論的科學性。本文提出的界定商標侵權使用行為的兩步審查法，是觀察商標法中技術行為的結果，筆者認為應分兩步界定商標侵權使用行為：第一，是一種獲取經濟優(yōu)勢的商業(yè)行為;第二，是一種利用商標推廣商品或服務的商業(yè)行為。另一方面，商標使用行為的進一步界定，是一個具有強烈實踐意義的話題，標準的提出應源自判決的觀察，又能解決案件中的疑問。兩步審查法可以用于清晰地解釋典型商標侵權案件中的行為性質，也可以合理地說明商標使用與混淆可能性之間的關系，對于商標侵權糾紛的審理應具有較大的參考意義。

The Two-Step Method in Determining the Tortious Use of Trademark

LIU Wei

Abstract：The method of functional determination for the use of trademark is abstract thus difficult to define. Yet the theory of confining trademark use in circulation is improper since it is directive in conduct and should be independent from the determining criterion of the likelihood of confusion relied on facts in judicial practice. With regard to determination of trademark use in technology service， the separation of direct tort and indirect tort of trademark is enlightening. Thus， a two-step method should be established on a case-by-case review. The first step is to decide whether the conduct at issue is to obtain “economic advantage” which is commercial conduct. The second step is to decide whether the user is for the purpose of marketing commodities/services that is to establish an “economic link” between the commodities/service and trademark.

Key words：trademark usemethod of functional determinationeconomic link

參見International Review of IP and Competition Law， Springer Verlag CHBeck， Volume 44 number 6 20139.

Stacey L Dogan & Mark A Lemley， Grounding Trademark Law Through Trademark Use， 92 Iowa L Rev 1669， 1674 （2004）.

前引。

①孔祥?。骸渡虡朔ㄟm用的基本問題》，中國法制出版社2012年版，第120頁。

②最高人民法院（2009）民申字第268號民事裁定書。

③Case C-236/08 to C-238/08 Google， paragraph 49.

④Case C-236/08 to C-238/08 Google， paragraph 53.

⑤可參考臺中高分院85年度上訴字第2471號判決書。轉引自陳瑞鑫：《從商標刑事侵害談商標之使用》，載《商標法制與實務論文集》，“經濟部智慧財產局”編?。?006年6月），第54頁。

⑥以商標使用行為劃分商標直接侵權和商標間接侵權，可參見朱冬：《商標侵權中銷售商品行為的定性》，載《法律科學》2013年第4期。

⑦上海市第二中級人民法院（2007）滬二中民五（知）初字第147號民事判決書。

⑧廣州市中級人民法院（2008）穗中法民三終字第119號民事判決書。

⑨北京市海淀區(qū)人民法院（2011）海民初字第10473號民事判決書。

⑩Case C-236/08 to C-238/08 Google， paragraph 57.

[作者簡介]劉維，上海大學法學院——知識產權學院講師，博士。