文獻標識碼: A

文章編號: 1007-6875 ( 2015) 03-0107-04

DOI:10. 13937/j. cnki. sjzjjxyxb. 2015. 03. 019

收稿日期: 2015－04－20

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作者簡介:肖彥山( 1966—)，男，黑龍江拜泉人，經濟法學碩士，中國海洋大學環(huán)境法學博士研究生，石家莊經濟學院法政學院副教授，研究方向是自然資源法、環(huán)境法基本理論。

一、森林生態(tài)補償?shù)母拍詈头芍贫阮愋?/p>

關于什么是森林生態(tài)補償，我國學者主要有兩種觀點。第一種觀點認為，生態(tài)補償是以保護和可持續(xù)利用生態(tài)系統(tǒng)服務為目的，以經濟手段為主調節(jié)相關者利益關系的制度安排。生態(tài)補償既包括由生態(tài)系統(tǒng)服務受益者向生態(tài)系統(tǒng)服務提供者的補償，也包括由生態(tài)破壞者向生態(tài)破壞受害者的補償。 ［1］第二種觀點認為，為緩和樹木和其他木本植物以及其所生長的自然環(huán)境所受到的干擾，國家、社會、森林資源生態(tài)效益受益人及其他組織以資金方式給予為森林資源生態(tài)效益付出經濟代價的人適當?shù)慕洕a償，用于提供生態(tài)效益的森林的營造、撫育、保護和管理，加強森林資源自我調節(jié)的法律制度。 ［2］這種觀點認為，只有生態(tài)系統(tǒng)服務受益者向生態(tài)系統(tǒng)服務提供者的補償才是生態(tài)補償，生態(tài)補償不包括由生態(tài)破壞者向生態(tài)破壞受害者的補償。這與國際上對生態(tài)補償?shù)目捶ㄒ恢?。國際上比較通用的是“生態(tài)服務付費”或“生態(tài)效益付費”，是對提供生態(tài)系統(tǒng)服務價值的付費，即生態(tài)服務受益者向生態(tài)服務提供者付費。

筆者贊同第二種觀點。這不僅因為該觀點與國際接軌，更主要的是因為生態(tài)補償既然是一種補償，補償?shù)膶ο蟊厝皇侨?，生態(tài)環(huán)境無法成為補償對象。生態(tài)補償?shù)哪康氖峭ㄟ^補償進行生態(tài)保護與提供生態(tài)服務的人而激勵其保護生態(tài)，生態(tài)保護的義務人保護了生態(tài)才能獲得補償。保護生態(tài)是目的，補償是手段;獲得補償是權利，保護生態(tài)是義務，權利這個手段為義務這個目的服務。辛帥博士認為，生態(tài)補償中存在作為“手段”的補償和作為“目的”的補償?shù)膮^(qū)別。作為“手段”的補償指是一部分人對于另外一部分人的生態(tài)相關利益的損失進行的補償，作為“目的”的補償處理的是人類與生態(tài)系統(tǒng)的關系。作為“手段”的補償處理的是人類內部之間的生態(tài)及相關利益關系，作為“目的”的補償?shù)淖罱K目的是實現(xiàn)人類與生態(tài)系統(tǒng)之間的和諧關系。 ［3］這個“目的”的補償其實不是補償，而是“手段”的補償?shù)哪康?，通過“手段”的補償達到“人類與生態(tài)系統(tǒng)之間的和諧”，即保護生態(tài)的目的。具體地分析，生態(tài)效益的提供者保護和建設森林資源是手段，生態(tài)效益的提供者獲得經濟補償是其目的，即森林生態(tài)效益的受益人對生態(tài)效益的提供者進行補償;森林生態(tài)效益的受益人享受生態(tài)利益是其目的，其提供補償是手段?！渡址ā返?條第2款規(guī)定:“國家設立森林生態(tài)效益補償基金，用于提供生態(tài)效益的防護林和特種用途林的森林資源、林木的營造、撫育、保護和管理”?！渡址▽嵤l例》第15條第3款規(guī)定:“防護林和特種用途林的經營者，有獲得森林生態(tài)效益補償?shù)臋嗬?。這兩條規(guī)定的就是這種生態(tài)補償?！霸O立森林生態(tài)效益補償基金”的目的是“用于提供生態(tài)效益的防護林和特種用途林的森林資源、林木的營造、撫育、保護和管理”，“防護林和特種用途林的經營者”“提供生態(tài)效益”即進行了“營造、撫育、保護和管理”，才“有獲得森林生態(tài)效益補償?shù)臋嗬薄?/p>

第一種觀點認為生態(tài)補償除了由生態(tài)系統(tǒng)服務受益者向生態(tài)系統(tǒng)服務提供者的補償，還包括由生態(tài)破壞者向生態(tài)破壞受害者的補償，筆者不贊同這個觀點?！坝缮鷳B(tài)破壞者向生態(tài)破壞受害者的補償”體現(xiàn)在我國《森林法》第18條，該條規(guī)定:“進行勘查、開采礦藏和各項建設工程，應當不占或者少占林地;必須占用或者征用林地的，經縣級以上人民政府林業(yè)主管部門審核同意后，依照有關土地的法律、行政法規(guī)辦理建設用地審批手續(xù)，并由用地單位依照國務院有關規(guī)定繳納森林植被恢復費，森林植被恢復費專款專用，由林業(yè)主管部門依照有關規(guī)定統(tǒng)一安排植樹造林，恢復森林植被，植樹造林面積不得少于因占用、征用林地而減少的森林植被面積”?！袄U納森林植被恢復費”是指國家對開發(fā)利用森林資源的行為進行收費，“森林植被恢復費?？顚Ｓ谩⒂闪謽I(yè)主管部門依照有關規(guī)定統(tǒng)一安排植樹造林、恢復森林植被”，“森林植被”不是哪個人的財產，而是不特定多數(shù)人或人類的共同生存條件，而這是無法補償?shù)?，只能說是保護或維護，就象通過懲罰犯罪嫌疑人而維護社會秩序一樣。與行政補償一樣，生態(tài)補償必須有明確的對象，是特定人或特定多數(shù)人。而依賴共同生存條件的人是不特定多數(shù)人，也無法成為補償對象。所以，無論從人的角度還是從大自然的角度，第18條都不是生態(tài)補償制度。只有能夠確定明確的補償對象，才能是生態(tài)補償制度。

二、商品林生態(tài)補償制度的理論基礎

按照2003年中共中央、國務院《關于加快林業(yè)發(fā)展的決定》的要求，對公益林業(yè)和商品林業(yè)分別采取不同的管理體制、經營機制和政策措施。公益林業(yè)要按照公益事業(yè)進行管理，以政府投資為主，吸引社會力量共同建設;商品林業(yè)要按照基礎產業(yè)進行管理，主要由市場配置資源，政府給予必要扶持。深化國有林場改革，逐步將其分別界定為生態(tài)公益型林場和商品經營型林場，對其內部結構和運營機制作出相應調整。公益林以保護和培育森林資源為主要任務，發(fā)揮其生態(tài)保護的功能;商品林則以木材生產和林業(yè)經營為主，實現(xiàn)經濟價值。公益林和商品林的功能不同，管理體制、經營機制和政策措施就應當不同，決定了二者的法律屬性的不同——商品林是商品、財產，公益林不是商品、不是財產。商品林和公益林法律屬性的不同，決定了商品林生態(tài)補償制度和公益林生態(tài)補償制度有不同的理論基礎。

我國《森林法》第4條把森林分為5類，其中防護林和特種用途林屬于公益林，用材林、經濟林和薪炭林屬于商品林?！渡址ā返?條第2款把補償對象限定為提供生態(tài)效益的防護林和特種用途林的森林資源即公益林。2001年財政部頒發(fā)的《森林生態(tài)效益補助資金管理辦法(暫行)》規(guī)定“中央財政設立的補助資金是用于重點防護林和特種用途林保護和管理的專項資金”，2004年財政部、國家林業(yè)局聯(lián)合頒發(fā)的《中央森林生態(tài)效益補償基金管理辦法》把中央補償基金的補償范圍擴展到國家林業(yè)局公布的重點公益林林地中的有林地，以及荒漠化和水土流失嚴重地區(qū)的流林地、灌木林地、灌叢地。2007年財政部和國家林業(yè)局頒發(fā)的《中央財政森林生態(tài)效益補償基金管理辦法》把補償范圍進一步擴展到“生態(tài)區(qū)位極為重要或生態(tài)狀況極其脆弱的公益林林地”。

隨著國家財力的增強，我國《森林法》應當把補償對象擴展到所有的公益林，進而擴展到商品林?！渡址ā返?1條第1款規(guī)定:“成熟的用材林應當根據不同情況，分別采取擇伐、皆伐和漸伐方式。皆伐應當嚴格控制，并在采伐的當年或者次年內完成更新造林?！钡?5條規(guī)定:“采伐林木的單位或者個人，必須按照采伐許可證規(guī)定的面積、株數(shù)、樹種、期限完成更新造林任務，更新造林的面積和株數(shù)不得少于采伐的面積和株數(shù)?！边@兩條規(guī)定是所有權人或經營權人承擔森林生態(tài)系統(tǒng)重建的特別義務，所有權人或經營權人對保護森林或建設森林生態(tài)做出了貢獻，《森林法》應當規(guī)定對其進行補償。否則，只要求“皆伐應當嚴格控制、并在采伐的當年或者次年內完成更新造林”或者“采伐林木的單位或者個人、必須按照采伐許可證完成更新造林任務，……”，權利與義務可能嚴重失衡。

《德國基本法》第14條第2款規(guī)定:“財產權負有義務。其行使應同時有助于公共福祉?！边@也是我國《森林法》建立商品林生態(tài)補償制度的法理根據?！柏敭a權因法令之規(guī)定而受有限制者，如無抵觸‘憲法’之情事，原則上應屬財產權之社會義務，財產權人應于容忍。惟于個別情形，或因限制存續(xù)時間過長，或因限制強度過大，而使人民財產權受有損害，而形成一種‘特別犧牲’者，基于‘特別犧牲補償’相同之法理，自應給予一定之補償，以臻公平” ［4］。在行政法上，除了“公用征收之社會義務”與“財產權之社會義務”之外，還承認“應予補償之財產權限制”的制度類型。這樣，《森林法》第29條的規(guī)定——國家根據用材林的消耗量低于生長量的原則，嚴格控制森林年采伐量——才符合法理?！渡址ā返?9條的規(guī)定如果想符合法理，應當把補償對象擴展到商品林。

筆者目前只是建議把補償對象擴展到林區(qū)的商品林，不包括農民承包林地種植的林木。這種商品林如果有生態(tài)補償問題，可以按照物權法上的相鄰權關系或按照合同法約定權利義務進行處理;這種生態(tài)補償不是森林法中的制度。但是按照《森林法》第32條第5款規(guī)定，“農村居民采伐自留山和個人承包集體的林木，由縣級林業(yè)主管部門或者其委托的鄉(xiāng)、鎮(zhèn)人民政府審核發(fā)放采伐許可證?！鞭r民承包林地種植的林木就應當適用第29條第1句的規(guī)定—國家根據用材林的消耗量低于生長量的原則，嚴格控制森林年采伐量。這樣就可能產生《森林法》上的生態(tài)補償問題。而目前生態(tài)補償只適用于公益林，不適用于林區(qū)的商品林，第29條第1句的規(guī)定不可能適用于農民承包林地種植的林木?！渡址ā返?2條第5款的規(guī)定應當廢止，第29條第1句也應當適用于林區(qū)的商品林而不適用于農民承包林地種植的林木。通過以上分析，作為林地承包經營權人的農民沒有請求森林生態(tài)效益補償?shù)臋嗬?，也就沒有生態(tài)保護和建設的義務，《森林法》第31條第1款和第35條不適用于承包林地的農民，而應當適用于林區(qū)的商品林承包經營權人。

三、公益林生態(tài)補償制度的理論基礎

很多學者都用外部性這個經濟學理論來解釋生態(tài)補償，認為這個理論是生態(tài)補償制度的理論基礎。外部性理論是環(huán)境經濟學的理論基礎，從經濟學的角度來說，“外部性理論是生態(tài)補償機制最根本的理論基礎” ［5］。然而，從法學的角度看，這個理論只是一個理論背景，或者只是說明了補償?shù)脑蚧虮匾?，不可能在法學上解釋補償主體、補償對象和補償標準等生態(tài)補償制度的基本問題。

曹明德先生認為“生存權、發(fā)展權與環(huán)境權協(xié)調發(fā)展的需要”是森林生態(tài)補償?shù)睦碚摶A之一。這里的環(huán)境權是指公民環(huán)境權。環(huán)境法學界對于是否應當承認公民環(huán)境權是有爭議的，目前仍未達成共識。既然如此，就不能以“公民環(huán)境權”為論據來論證生態(tài)補償?shù)暮侠硇?。曹先生的解釋從權利的視角解釋了生態(tài)補償?shù)哪康模茨芙忉尀槭裁串斒氯司哂猩鷳B(tài)保護的義務，也未能解釋生態(tài)補償法律關系的當事人為什么成為當事人。

也有學者用“特別犧牲理論”解釋生態(tài)補償?shù)睦碚摶A ［6］。德國聯(lián)邦最高法院根據帝國法院的具體行為理論，創(chuàng)造了特別犧牲理論，內容主要是:對財產的侵害，采取剝奪或負擔形式，以不同于其他人的特別方式影響有關的個人或人群，從而強制后者為公眾承擔特別的、與其他人相比不公平的、而且通常不可預期的犧牲。 ［7］根據這個理論來理解財產權的合法行使，可以理解為，任何財產權的行使都要受到一定內在的社會限制，只有當財產的征用或限制超出這些內在限制時，才產生補償問題。某種國家限制的對象為所有公民時，在平等負擔的基礎上，不需補償;但當這種限制成為特殊的個體負擔時，即為特別犧牲，應當予以補償。這個理論從權利與義務相平衡的角度，平衡了社會利益與個人利益，比“生存權、發(fā)展權與環(huán)境權協(xié)調發(fā)展的需要”的解釋力更強。然而這個理論只能解釋對財產的補償，而我們是否把森林只看作是財產?如果我們不把森林只看作是財產，那么這個理論的解釋力就削弱了一些。

不管是“生態(tài)補償是生存權、發(fā)展權與環(huán)境權協(xié)調發(fā)展的需要”還是“特別犧牲理論”，雖然著眼于公平負擔原則，以權利義務的平衡與協(xié)調為出發(fā)點解釋了生態(tài)補償，但二者都沒有解釋生態(tài)補償中的權利與義務從何而來，也就是補償主體與受償主體為何結合在一起，從而享有權利和承擔義務。筆者以為，環(huán)境共同體理論比前兩個理論有更大的解釋力。環(huán)境共同體理論認為，個人或社會群體處在環(huán)境共同體之中，其存在的基礎是自然環(huán)境，環(huán)境共同體是因人對自然的依賴而形成的共同體。環(huán)境共同體是一個客觀存在的利益共同體，共同的利益把人們聚集起來，人們需要為這個共同體盡一份責任，同時從環(huán)境共同體中得到自己生存和發(fā)展的前提條件 ［8］。共同體生存所依賴的環(huán)境是共同體的生存條件，人們有權利用這個條件，同時也有義務對其他成員的生存條件的減損進行補充或修復，補充或修復的手段是對共同體中對生態(tài)建設做出貢獻的人進行補償。對生態(tài)建設做出貢獻的人履行生態(tài)建設或生態(tài)保護的義務，就是補充或修復了共同體的生存條件。

環(huán)境共同體是自然資源、環(huán)境和人的統(tǒng)一體。在環(huán)境共同體的視角下，與物權法注重物與物法律上的區(qū)分和對物的排他性支配不同，注重的是環(huán)境的整體性和人與自然的統(tǒng)一性，這種整體性和統(tǒng)一性既是事實上的，也是法律上的。

如何取得環(huán)境共同體的成員身份，可以用“總有”理論來說明。總有的基本特征是“共同體的成員身份相對確定但不固定，團體的成員因取得成員的身份而自然享有權利，因喪失成員的身份而自然喪失權利” ［9］。由此可以推導出，共同體的成員因取得成員身份而承擔義務，因喪失成員身份而不承擔義務。在共同體中，是先取得成員身份才承擔義務，對新成員的加入其他成員沒有否決的權利。具體就森林而言，是基于生態(tài)系統(tǒng)、景觀、區(qū)域或國家甚至全球而形成的共同體，具體的成員包括個人、企業(yè)、政府、國家、國際組織以及其他社會群體。森林生態(tài)補償是共同體內成員之間的補償。與共同共有不同的是，在共同體中，總有是其成員承擔義務，而且共同體無法解散或消滅，成員的權利也無法劃分份額。共同共有的本質是多數(shù)權利人享有所有權，實質上是基于份額的基礎。

在環(huán)境共同體中，生態(tài)補償?shù)臋嗬c義務的關系是:義務決定權利，即義務是權利的來源?！霸跈嗬土x務這兩個關系要素的安排上，一定是把義務放在優(yōu)先的和主導的地位，以義務為關系內容的核心” ［10］。我國《森林法實施條例》第15條第3款規(guī)定:“防護林和特種用途林的經營者，有獲得森林生態(tài)效益補償?shù)臋嗬??！边@種權利的獲得，是以經營者履行了生態(tài)建設或生態(tài)保護的義務為前提。按照2009年《中央財政森林生態(tài)效益補償基金管理辦法》的規(guī)定，國有林業(yè)單位、集體和個人都應按照合同規(guī)定履行管護義務，承擔管護責任，根據管護合同履行情況領取中央財政補償基金。這條規(guī)定是“以義務的界定給權利留出位置，而不是相反，以權利的確定使義務的內容自明;是以義務稱量權利，而不是以權利的尺度計算義務” ［10］。或者說，盡多少義務享有多少權利。