馬榮春 ，趙登梅

真善美視野下的刑法寬容性

馬榮春 ，趙登梅

刑法寬容性是社會(huì)寬容性的一個(gè)極其重要的體現(xiàn)，其實(shí)質(zhì)便是秩序?qū)ψ杂傻闹t讓。刑法寬容性可得到刑法真善美的層層闡述與確證，不僅可以繞道刑法謙抑性得到一番說(shuō)明，而且可以引申到法治溫和主義得到一番升華。在社會(huì)轉(zhuǎn)型與社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)多元化的特殊歷史時(shí)期，刑法寬容性不僅要秉持，而且應(yīng)該得到強(qiáng)化。而這是法治成熟和社會(huì)成熟的一種標(biāo)志。

刑法的寬容性；刑法謙抑性；法治溫和主義；理性；自由

當(dāng)描述一個(gè)人的優(yōu)秀品質(zhì)時(shí)，所謂寬容，便是指容許別人有行動(dòng)和判斷的自由，對(duì)不同于自己或傳統(tǒng)觀點(diǎn)的見(jiàn)解的耐心公正的容忍①[美]亨德里克·房龍著：《寬容》，迮衛(wèi)、靳翠微譯，上海三聯(lián)書(shū)店1985年版，第13頁(yè)。，而只有提倡寬容，人們才能享有自由，才能對(duì)“絕對(duì)權(quán)威”進(jìn)行批評(píng)②[法]阿蘭·圖海納著：《我們能夠共同生存？——既彼此平等又互有差異》，狄玉明、李平漚譯，商務(wù)印書(shū)館2003年版，引言第3頁(yè)。。由于社會(huì)制度是由人來(lái)架構(gòu)并體現(xiàn)人的意志，故寬容也可用來(lái)描述一種社會(huì)制度并形成刑法寬容性這么一個(gè)論題或命題。

一、刑法寬容性的先予交代

何謂刑法寬容性？學(xué)者指出，刑法的寬容性，就是指刑法介入社會(huì)生活和人類(lèi)行為領(lǐng)域時(shí)應(yīng)具有尊重、保護(hù)、擴(kuò)大公民自由、權(quán)利的極大同情心、自覺(jué)性和責(zé)任心，關(guān)注人性、人的價(jià)值和尊嚴(yán)、人的現(xiàn)實(shí)生活和幸福、人的發(fā)展和解放并以此為發(fā)展方向和奮斗目標(biāo)。刑法寬容性最本質(zhì)的價(jià)值內(nèi)涵在于刑法要有人道性，而刑法寬容性的規(guī)范內(nèi)容就是要求刑法的制定和適用盡可能與人性相符合，表現(xiàn)出立足于人類(lèi)的良知而維護(hù)、追求、弘揚(yáng)、增進(jìn)人類(lèi)的善良、仁慈和博愛(ài)的特性與傾向③陳正云著：《刑法的精神》，中國(guó)方正出版社1999年版，第200～201頁(yè)。。實(shí)際上，刑法寬容性是一個(gè)關(guān)系概念，其存在意義是在把握國(guó)家安全、社會(huì)秩序與公民自由、權(quán)利界限時(shí)得以凸顯的④同上書(shū)，第20l頁(yè)。。由此，筆者提出，刑法寬容性的實(shí)質(zhì)就是秩序?qū)ψ杂傻闹t讓。正如學(xué)者指出，尤其是在“安全刑法”、“仇敵刑法”等以社會(huì)、國(guó)家等集體性安全至上、刑法本身的安全至上的立場(chǎng)頗行其道之時(shí)，刑法寬容性的價(jià)值更應(yīng)受到重視。對(duì)于個(gè)人的寬容暗含著“人是目的”的認(rèn)同，“容許危險(xiǎn)理論”正是刑法學(xué)理論應(yīng)時(shí)發(fā)表的“寬容”宣言：必須要有一些風(fēng)險(xiǎn)行為為法所容許，并使得那些為法所“容許”的“危險(xiǎn)”成為社會(huì)的常態(tài)行為。而“容許危險(xiǎn)理論”的內(nèi)在理論張力正源于多元風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)對(duì)寬容原則的選擇①方泉著：《犯罪論體系的演變》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2008年版，第314頁(yè)。。的確，隨著高科技給社會(huì)帶來(lái)的危險(xiǎn)越來(lái)越多，在恐怖犯罪似乎有增無(wú)減的時(shí)代背景之下，秩序?qū)ψ杂傻臄D占似乎也越來(lái)越“順理成章”乃至“理直氣壯”，而刑法寬容性無(wú)疑是對(duì)秩序“膨脹”的一種“斂縮”。有人說(shuō)：“在必須完成的事情上，應(yīng)力求團(tuán)結(jié)；在尚有疑問(wèn)的事情上，應(yīng)允許自由；在所有的事情上，應(yīng)仁愛(ài)寬厚?！雹赱美]伯頓·史蒂文森主編：《世界明言博引詞典》，周文標(biāo)等編譯，遼寧人民出版社1990年版，第381頁(yè)。這對(duì)我們把握刑法寬容性有所啟發(fā)：刑法寬容性就是意味著秩序?yàn)樽杂勺尦隹臻g，特別是“在有疑問(wèn)的事情上”。在刑法司法環(huán)節(jié)，我們一直提倡“疑罪從無(wú)”③這里的“疑罪”是指罪之有無(wú)的“疑罪”。；在刑法立法環(huán)節(jié)，我們也應(yīng)提倡“疑罪從無(wú)”④這里的“疑罪”是指在將某種行為規(guī)定為犯罪和不規(guī)定為犯罪兩可之間的“疑罪”。，這都符合刑法寬容性的意蘊(yùn)。于是，刑法寬容性便將公民的自由拿來(lái)充塞此“從無(wú)”。有人說(shuō)：“把你自己要求得到的每一種人生權(quán)利送給其他所有的人?！雹輀美]柏頓·史蒂文森主編：《世界明言博引詞典》，周文標(biāo)等編譯，遼寧人民出版社1990年版，第381頁(yè)。那么，在寬容性之下，刑法應(yīng)將公民“能夠”得到的權(quán)利和自由送給所有的公民。

龐德曾說(shuō)：“在集體目標(biāo)不足以成為否定個(gè)人希望有的東西或希望做的事情時(shí)，或集體目標(biāo)不足以成為對(duì)個(gè)人施加損失或傷害時(shí)，個(gè)人就有權(quán)利?！雹轠美]龐德著：《通過(guò)法律的社會(huì)控制》，沈宗靈譯，商務(wù)印書(shū)館1984年版，第123頁(yè)。這個(gè)論斷里就暗含秩序與自由的關(guān)系問(wèn)題。而只要個(gè)人自由尚未在根本上威脅著整體的秩序，則刑法立法是不應(yīng)限制或禁止此自由的。那就是說(shuō)，沒(méi)有十分充足的理由，公民的個(gè)人自由不應(yīng)受到刑法的干預(yù)。于是，刑法寬容性的實(shí)質(zhì)便順理成章地用刑法所要維護(hù)的秩序?qū)π谭ㄋＵ系淖杂傻闹t讓來(lái)詮釋。學(xué)者在考察西南聯(lián)大的精神時(shí)指出：“大家常稱聯(lián)大是‘民主堡壘’或‘自由堡壘’，容忍主義或?qū)捜菥袷沁@個(gè)堡壘的‘中心’精神。因?yàn)槿绻麤](méi)有寬容精神，則少數(shù)不肯服從多數(shù)，多數(shù)不肯尊重少數(shù)，那就只有黨爭(zhēng)和暴政而不會(huì)有民主和自由的?！雹咧x泳：《從〈觀察〉言論看四十年代大學(xué)教授的精神狀態(tài)》，載《高教改革》2009年第2期，第32頁(yè)。此言對(duì)我們把握刑法寬容性的實(shí)質(zhì)也不無(wú)啟發(fā)。

由于刑法是一種社會(huì)實(shí)踐，而此社會(huì)實(shí)踐在時(shí)空上是由刑法立法、刑法司法和刑罰執(zhí)行三個(gè)環(huán)節(jié)貫通而成，故刑法寬容性依次包含著刑法立法寬容性、刑法司法寬容性和刑罰執(zhí)行寬容性。在刑法立法寬容性、刑法司法寬容性和刑罰執(zhí)行寬容性所構(gòu)成的連接中，前一項(xiàng)依次構(gòu)成后一項(xiàng)的前提，而后一項(xiàng)依次構(gòu)成前一項(xiàng)的確認(rèn)和實(shí)現(xiàn)。

刑法寬容性應(yīng)被放在其與社會(huì)寬容性的關(guān)系中，才能充分顯示其意義所在。一方面，刑法寬容性可以看成是社會(huì)寬容性最集中或最典型的體現(xiàn)，因?yàn)樾谭梢钥闯墒巧鐣?huì)制度中最為嚴(yán)厲的一種，而社會(huì)制度本身往往表征著一個(gè)社會(huì)的胸襟與氣度，正如學(xué)者指出：“一個(gè)制度是否寬容、一個(gè)社會(huì)是否寬容，往往決定其所擁有的法律制度是否寬容，并以其為外在特征。在法律寬容中，又以刑法寬容性是否具備最為要當(dāng)。因?yàn)樾谭ㄊ欠駥捜?，直接決定著人們的自由和生死的予奪?！雹嚓愓浦骸缎谭ǖ木瘛?，中國(guó)方正出版社1999年版，第200頁(yè)。最直白地看問(wèn)題，說(shuō)刑法寬容性是社會(huì)寬容性的最集中或最典型體現(xiàn)，最終因?yàn)樾谭ㄊ巧鐣?huì)的刑法。我們可以這樣說(shuō)，如果一個(gè)國(guó)家的刑法具有寬容性，則這個(gè)國(guó)家的其他制度安排都將具有寬容性，因?yàn)樽顕?yán)格和最嚴(yán)厲的都有了寬容性的制度安排，那些次嚴(yán)格和次嚴(yán)厲的反倒要板起面孔？另一方面，刑法寬容性是對(duì)社會(huì)寬容性的確認(rèn)和維護(hù)。學(xué)者指出，刑法寬容性實(shí)質(zhì)上是對(duì)社會(huì)寬容性的確認(rèn)和維護(hù)，故對(duì)于刑法寬容性的考察必須立足于社會(huì)，即要將刑法寬容與政治寬容、宗教寬容、道德寬容聯(lián)系起來(lái)進(jìn)行①陳正云著：《刑法的精神》，中國(guó)方正出版社1999年版，第201頁(yè)。。實(shí)際上，我們可將刑法寬容看成是與政治寬容、宗教寬容、道德寬容等一道構(gòu)成了廣義的社會(huì)寬容。由于刑法是“保障之法”和“后盾之法”，故刑法寬容便在最深的層面上體認(rèn)著廣義的社會(huì)寬容中的其它部分，而我們也可直接說(shuō)，在社會(huì)寬容中，刑法寬容是寬容的寬容，或曰是寬容的最后一個(gè)盾牌。

二、刑法寬容性在刑法真善美下的直接展開(kāi)

由對(duì)刑法寬容性的前述基本考察，我們?cè)賮?lái)進(jìn)一步把握刑法寬容性與刑法真善美的關(guān)系。

首先，刑法寬容性體現(xiàn)著刑法之真。刑法寬容性意味著在社會(huì)矛盾或社會(huì)問(wèn)題面前，在社會(huì)調(diào)控手段的序列里面，刑法自知自己的地位和角色，而刑法的這種自知及其所萌生的自制是對(duì)應(yīng)著社會(huì)矛盾或社會(huì)問(wèn)題的現(xiàn)狀、性質(zhì)及其程度，或曰刑法順應(yīng)著社會(huì)矛盾或社會(huì)問(wèn)題的現(xiàn)狀、性質(zhì)及其程度。那么，刑法寬容性便映現(xiàn)著刑法在其形成和運(yùn)行過(guò)程中的回應(yīng)現(xiàn)實(shí)的真實(shí)性或合社會(huì)規(guī)律性，故刑法寬容性體現(xiàn)著刑法之真②胡祥福、馬榮春：《論刑法之真——刑法文化的第一個(gè)勾連》，載《南昌大學(xué)學(xué)報(bào)》2014年第2期，第105頁(yè)。。刑法寬容性之刑法之真還可通過(guò)寬容性與差異性的關(guān)系得到說(shuō)明。學(xué)者指出，寬容使得差異性存在，而差異性使得寬容成為必要③[美]沃爾澤著：《論寬容》，袁建華譯，上海人民出版社2000年版，第1～2頁(yè)。。社會(huì)的差異性包括價(jià)值觀的差異性永遠(yuǎn)是一種客觀存在，所謂“差異性使得寬容成為必要”，意味著必須認(rèn)可乃至尊重“差異性”這種客觀存在，而這種認(rèn)可乃至尊重就是一種“求真務(wù)實(shí)”。實(shí)際上，寬容性認(rèn)可乃至尊重差異性隱含著認(rèn)可乃至尊重個(gè)體性。作為“保障之法”的刑法更應(yīng)具有寬容性，即更應(yīng)認(rèn)可乃至尊重差異性及其所隱含的個(gè)體性，從而體現(xiàn)出更強(qiáng)的“求真務(wù)實(shí)性”。于是，我們便可將刑法寬容性與刑法之真的關(guān)系看成是表里關(guān)系，即刑法寬容性為表，而刑法之真為里。

其次，刑法寬容性體現(xiàn)著刑法之善。刑法寬容性所體現(xiàn)出來(lái)的刑法之善將可從多角度來(lái)展開(kāi)，而由成本與收益所對(duì)比出來(lái)的刑法效益觀即刑法經(jīng)濟(jì)學(xué)便是一個(gè)很好的角度。立于成本的角度，刑法寬容性意味著刑法的投入得到了節(jié)儉；立于收益的角度，刑法寬容性能夠在一定程度上助益于犯罪預(yù)防，因?yàn)樵谛谭▽捜菪岳锩婊蛐谭▽捜菪员澈?，淳風(fēng)美俗和道德觀念將從內(nèi)心深處滋養(yǎng)著人們的禁忌意識(shí)，從而抑制犯罪意念，正如孟德斯鳩曾指出，在政治寬和的國(guó)家，愛(ài)國(guó)、知恥、畏懼責(zé)難，都是約束的力量，能夠防止很多犯罪。而在這些國(guó)家里，一個(gè)良好的立法者關(guān)心預(yù)防犯罪多于懲罰犯罪，他們注意激勵(lì)良好風(fēng)俗多于施用刑法④[法]孟德斯鳩著：《論法的精神（上冊(cè)）》，張雁深譯，商務(wù)印書(shū)館1961年版，第83頁(yè)。。既然刑法寬容性在帶來(lái)刑法投入的節(jié)儉的同時(shí)，又帶來(lái)一定程度的犯罪預(yù)防的收益，則其正數(shù)的刑法效益是很明顯的。而當(dāng)此時(shí)，刑法寬容性通過(guò)減少刑罰這種惡的直接投入和增加犯罪預(yù)防這種直接的“善”而在總體上“輪番”增長(zhǎng)著刑法之善。

刑法寬容性還可以通過(guò)限定犯罪圈來(lái)體現(xiàn)刑法之善。刑法寬容性意味著刑法不輕易涉足公民的生活領(lǐng)域，它只是“迫不得已”才干預(yù)公民的行為，故其對(duì)犯罪圈的限定功能是顯而易見(jiàn)的。反之，如果刑法不具有寬容性，則其容易涉足公民的生活領(lǐng)域而“膨脹”著犯罪圈，正如馬克思所言：“法律本身不僅能夠懲治罪行，而且也能夠捏造罪行，尤其是在職業(yè)律師的手中。法律更加具有這方面的作用。例如，象一位卓越的歷史學(xué)家所正確指出的，在中世紀(jì)，天主教僧侶由于對(duì)人的本性有陰暗的看法，就依靠自己的影響把這種觀點(diǎn)搬到刑事立法中去了，因而他們制造的罪行比他們寬恕的過(guò)錯(cuò)還要多?！雹荨恶R克思恩格斯全集（第13卷）》，人民出版社1965年版，第552頁(yè)。顯然，寬容性的反面是張揚(yáng)性，而刑法在張揚(yáng)性之下必然放大著犯罪圈。孟德斯鳩曾指出：“有一條重要的準(zhǔn)則，就是：對(duì)‘邪術(shù)’和‘異端’的追訴，要非常慎重。這兩種犯罪的控告可以極端地危害自由，可以成為無(wú)窮無(wú)盡的暴政的泉源，如果立法者不知對(duì)這種控告加以限制的話?！雹賉法]孟德斯鳩著：《論法的精神（上冊(cè)）》，張雁深譯，商務(wù)印書(shū)館1961年版，第192頁(yè)。那么，刑法寬容性將通過(guò)限定犯罪圈推行一種柔政或曰文明之政。顯然，刑法寬容性通過(guò)限定犯罪圈所體現(xiàn)出來(lái)的刑法之善，最終是以人的自由或權(quán)利為內(nèi)容指向的。

如果把刑法寬容性通過(guò)限定犯罪圈所體現(xiàn)出來(lái)的刑法之善向前推進(jìn)的話，則刑法寬容性可與社會(huì)發(fā)展相聯(lián)系。學(xué)者指出，刑法寬容性對(duì)社會(huì)發(fā)展進(jìn)步也是必需的，因?yàn)橐粋€(gè)社會(huì)的發(fā)展關(guān)鍵在于社會(huì)的創(chuàng)新、創(chuàng)造能力的具備，而社會(huì)創(chuàng)新、創(chuàng)造能力的有無(wú)、強(qiáng)弱端賴于社會(huì)成員自由的享有程度和個(gè)性發(fā)揮的程度。恰好，刑法寬容性的根本目的就是尊重、維護(hù)、擴(kuò)大社會(huì)成員發(fā)揮創(chuàng)造潛能的行為自由和個(gè)性。自由雖不是社會(huì)進(jìn)步的唯一要素，卻是社會(huì)進(jìn)步的最根本的要素，被穆勒叫做“前進(jìn)精神”或“進(jìn)步精神”。刑法寬容性正是這種“惟一可靠而永久的源泉”的保證者和提供者，使其永不枯竭且不斷擴(kuò)大、增強(qiáng)和豐富②陳正云著：《刑法的精神》，中國(guó)方正出版社1999年版，第209～210頁(yè)。。既然社會(huì)進(jìn)步有賴于人們的個(gè)性發(fā)揮，而個(gè)性發(fā)揮又有賴于自由的享有，故為自由讓出盡可能多的空間的刑法寬容性便促進(jìn)著社會(huì)進(jìn)步。于是，刑法寬容性便在其對(duì)社會(huì)進(jìn)步的促進(jìn)中將其對(duì)刑法之善的體現(xiàn)推舉到了最高境界。刑法的寬容性使得刑法在一定程度上變成了“無(wú)為之法”，但一定程度上的“無(wú)為之法”卻也是“有為之法”或“無(wú)為而治之法”。老子說(shuō)：“我無(wú)為而民自化，我好靜而民自正，我無(wú)事而民自富，我無(wú)欲而民自樸。”（《老子·57章》）以往，我們普遍認(rèn)為老子是個(gè)政治虛無(wú)主義者，而“其實(shí)老子的心中并非無(wú)政，也并非無(wú)法，而是另有良政，另有良法；只不過(guò)老子所心儀的良政，應(yīng)是合乎道的政治，應(yīng)是無(wú)為之政；老子所崇尚的良法，應(yīng)是合乎道德法律，應(yīng)該是無(wú)為之法?！雹蹍问纻愔骶帲骸斗ǖ恼嫔泼馈?，法律出版社2004年版，第440頁(yè)。刑法的寬容性意味著刑法不可能是純粹的“無(wú)為之法”，但它可以或應(yīng)該是“少為之法”即一定程度上的“無(wú)為之法”，這樣刑法才能有所“治”乃至有所“大治”。老子的“無(wú)為而治”主張對(duì)我們把握刑法寬容性不無(wú)啟發(fā)：“無(wú)為而治”包含著合規(guī)律性和合目的性，故以一定程度的“無(wú)為”為蘊(yùn)含的刑法寬容性同時(shí)蘊(yùn)含著刑法之真與刑法之善。

刑法寬容性對(duì)刑法之善的體現(xiàn)內(nèi)化著刑法的常識(shí)、常理、常情化。有人將王安石和加爾文評(píng)價(jià)為堅(jiān)定地懷抱理想，嚴(yán)格地要求自己的圣徒式人物，但正是這樣的圣徒卻對(duì)很多人造成了傷害，因?yàn)樗麄儾唤饲椋檬ネ降臉?biāo)準(zhǔn)要求自己可以，要求別人危險(xiǎn)④鄭海嘯：《圣徒和人情》，載《意林（合訂本）》2010年第1期，第39頁(yè)。。王安石和加爾文都可看成是一種政治“類(lèi)型”，而若將對(duì)他們的政治生涯的評(píng)價(jià)轉(zhuǎn)移到刑法上來(lái)，那就是刑法要顧及乃至尊重常識(shí)、常理、常情及其所隱含的體現(xiàn)人性的適法行為的期待可能性。只有這樣，刑法才有寬容性可言，并在刑法寬容性中體現(xiàn)刑法之善。

刑法寬容性所體現(xiàn)出來(lái)的刑法之善最終可以迂回到“正義”二字上，因?yàn)椴粌H刑法寬容性所直接帶來(lái)的節(jié)儉懲罰投入和增加預(yù)防收益本身就是正義的，而且刑法寬容性還通過(guò)直接糾正或防止偏見(jiàn)來(lái)體現(xiàn)正義。蘇格拉底是流芳百世的，而對(duì)蘇格拉底的死刑判決卻是遺臭萬(wàn)年的，因?yàn)檫@一判決證明了希臘人不容異說(shuō)的偏見(jiàn)發(fā)展到了無(wú)以復(fù)加的程度⑤[美]亨德里克·房龍著：《寬容》，迮衛(wèi)、靳翠微譯，上海三聯(lián)書(shū)店1985年版，第38頁(yè)。，而由偏見(jiàn)排斥寬容所直接帶來(lái)的不正義才使得這一判決遺臭萬(wàn)年。那么，無(wú)論將得到怎樣的體現(xiàn)或?qū)崿F(xiàn)，正義將“疏通”著刑法寬容性和刑法之善。

“寬宏大量會(huì)使強(qiáng)者變得更強(qiáng)”①[美]伯頓·史蒂文森主編：《世界明言博引詞典》，周文標(biāo)等編譯，遼寧人民出版社1990年版，第381頁(yè)。。刑法寬容性無(wú)論是近在社會(huì)秩序和公民自由，還是遠(yuǎn)在社會(huì)發(fā)展進(jìn)步，都將通過(guò)一種“強(qiáng)有力”而達(dá)致刑法之善。在考夫曼看來(lái)，“寬容是社會(huì)正義的一項(xiàng)要素，其目的在于公共福祉”②[德]亞圖·考大曼著：《法律哲學(xué)》，劉幸義等譯，臺(tái)灣五南圖書(shū)出版有限公司2001年版，第344頁(yè)。那么，刑法寬容作為刑法正義，當(dāng)然也是社會(huì)正義的一項(xiàng)要素，其目的也在于“公共福祉”包括自由和秩序，當(dāng)然首先是自由，從而通達(dá)著刑法之善。刑法寬容性對(duì)“人類(lèi)的善良”的增進(jìn)，是從人類(lèi)社會(huì)的角度體現(xiàn)著刑法之善；刑法寬容性通過(guò)其實(shí)質(zhì)即秩序?qū)ψ杂傻摹爸t讓”乃至退讓?zhuān)瑒t是從刑法價(jià)值的合理安排來(lái)體現(xiàn)刑法之善。當(dāng)然，如果從個(gè)性自由與社會(huì)發(fā)展的關(guān)系來(lái)看問(wèn)題，則刑法寬容性所能體現(xiàn)或達(dá)致的刑法之善便顯示出一種層次性，并且我們可將刑法寬容性的個(gè)性自由之善看成是社會(huì)進(jìn)步之善的必要手段和實(shí)質(zhì)內(nèi)容。而當(dāng)社會(huì)和個(gè)體都需要和諧發(fā)展與可持續(xù)發(fā)展，則助益于社會(huì)發(fā)展和個(gè)體發(fā)展的刑法寬容性的刑法之善又將得到新的詮釋。

再次，刑法寬容性體現(xiàn)著刑法之美。刑法寬容性所體現(xiàn)出來(lái)的刑法之美不是個(gè)人的品質(zhì)之美，而是被立法者所代表的整個(gè)社會(huì)的人性之美，正如學(xué)者指出：“寬容當(dāng)然是有意義的，寬容也不可否認(rèn)是一項(xiàng)美德：寬容在某種意義上來(lái)說(shuō)正是對(duì)人性本能的理解?！雹鄯饺骸斗缸镎擉w系的演變》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2008年版，第314頁(yè)。既然“寬宏大量是一種美德”④[美]伯頓·史蒂文森主編：《世界明言博引詞典》，周文標(biāo)等編譯，遼寧人民出版社，1990年版，第381頁(yè)。那么，刑法寬容性便是刑法的一種美德，即刑法的品性之美。既然日本著名刑法學(xué)者西原春夫說(shuō)：“企圖多利用刑罰權(quán)的政權(quán)是虛弱的政權(quán)。”⑤[日]西原春夫著：《刑法的根基與哲學(xué)》，顧肖榮等譯，上海三聯(lián)書(shū)店1991年版，第33頁(yè)。而盧梭又曾說(shuō)：“刑罰頻繁總是政府衰弱或者無(wú)能的一種標(biāo)志?！雹轠法]盧梭著：《社會(huì)契約論》，何兆武譯，商務(wù)印書(shū)館1994年版，第47頁(yè)。那么，刑法寬容性將體現(xiàn)政權(quán)的一種“自強(qiáng)”之美。有學(xué)者在美的分類(lèi)中使用“寬容之美”這一概念，并將之歸入“心理類(lèi)”的美⑦呂世倫主編：《法的真善美》，法律出版社2004年版，第395頁(yè)。。那么，刑法寬容性便是刑法的一種美，并且可以被看成是一種社會(huì)心理之美。刑法的寬容性還被看成是刑法的柔性之美，并且是一種產(chǎn)生剛性力量的柔性之美。

老子的“無(wú)為而治”即“道法自然”還有助于我們來(lái)領(lǐng)悟刑法寬容性的刑法之美。學(xué)者指出：“老子的‘道法自然’說(shuō)集中體現(xiàn)了老子思想的主旨，當(dāng)然，也毫不例外地表現(xiàn)出老子美學(xué)思想的要義?！雹嗤蠒?shū)，第442頁(yè)。易言之，“老子的法亦從道出，而道既有美的意味，又是美的根源，所以，也是美的?！雹嵬蠒?shū)，第443頁(yè)。而“老子提出‘道法自然’，深意所在，恰恰是一種陰柔之美、含蓄之美?！雹馔稀＠献拥摹暗婪ㄗ匀弧敝械拿勒恰盁o(wú)為而治”中的美。當(dāng)刑法的寬容性使得刑法蘊(yùn)含著一定程度的“無(wú)為而治”，則刑法的寬容性也就蘊(yùn)含著一種刑法之美。盡管一定程度的“無(wú)為而治”使得刑法寬容性中的刑法之美帶有一定程度的陰柔性和含蓄性，但其仍可陰中生陽(yáng)、柔中生剛。

有學(xué)者指出：“人類(lèi)的愛(ài)心與寬容到哪里，刑法的極限（限度）就到哪里。刑法在多大程度上控制社會(huì)生活，刑法在多大程度上能夠控制社會(huì)生活，刑法在多大程度上應(yīng)當(dāng)并如何控制社會(huì)生活構(gòu)成了刑法界限的理論前提和正當(dāng)性依據(jù)。刑法絕非控制的范圍越廣越好，刑法打擊的力度并非越大越佳，刑法有它能為的，也有它不能為的，刑法有它應(yīng)當(dāng)規(guī)范的，也有它不應(yīng)當(dāng)規(guī)范的?！?? 蔡道通著：《刑事法治的基本立場(chǎng)》，北京大學(xué)出版社2008年版，第101頁(yè)。11可以這么說(shuō)，在刑法寬容性對(duì)刑法極限的決定中既有刑法之真，又有刑法之善，還有刑法之美。

在刑法寬容性體現(xiàn)刑法真善美的背后所存在著的是刑法寬容性何以能夠體現(xiàn)刑法真善美，即決定刑法寬容性能夠體現(xiàn)刑法真善美的東西是什么？由于刑法寬容性最終就是對(duì)人的寬容性，故這個(gè)問(wèn)題的答案還得到人的身上去找尋。學(xué)者指出：“去相信自己圈子中一個(gè)明顯有道德有教養(yǎng)的人——一個(gè)朋友、一個(gè)鄰居、一個(gè)同事——能干出酷烈的暴行，似乎違背了一個(gè)人對(duì)世界的基本的理解。其中必定存在著某種未解之謎。因?yàn)槔響?yīng)是惡人才做惡事。”而“這些傳統(tǒng)模式正是理解惡的一個(gè)主要障礙，這頗具諷刺意味。因?yàn)闃?gòu)建‘純粹惡的神話’就是幫助我們理解惡——結(jié)果它妨礙了這種理解?！雹賉美]羅伊·F．鮑邁斯特爾著：《惡——在人類(lèi)暴力與殘酷之中》，崔洪建等譯，東方出版社1998年版，第493～494頁(yè)。但是，“理解這一點(diǎn)并不困難，從后現(xiàn)代理論出發(fā)，就是人，包括任何人的理性都是有限的，人的自然性、自主性其實(shí)都是有限度的，理性的個(gè)人作為自治的主體并不存在。正如沒(méi)有純粹的惡一樣，也沒(méi)有純粹為惡的人。每一個(gè)人都有其弱點(diǎn)，都有其為惡的可能性與現(xiàn)實(shí)性。從這個(gè)意義上說(shuō)，人性是脆弱的。人是需要包括刑事法律在內(nèi)的所有法律的特別關(guān)照的?！雹诓痰劳ㄖ骸缎淌路ㄖ蔚幕玖?chǎng)》，北京大學(xué)出版社2008年版，第179頁(yè)。這里所說(shuō)的每一個(gè)人都有為惡的“可能性”與“現(xiàn)實(shí)性”，正如有人指出：“我們根本沒(méi)有必要借助惡魔來(lái)對(duì)惡進(jìn)行具體的想象。惡真實(shí)地存在著，它就存在于人類(lèi)的形象之中，潛伏在我們每一個(gè)人身上?！雹踇奧]弗朗茨·M．烏克提茨著：《惡為什么這么吸引我們？》，萬(wàn)怡、王鶯譯，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社2001年版，第33頁(yè)。既然如此，則“法治的成長(zhǎng)，刑事法律的生成，包括刑事政策的選擇與定位，必然要基于人生、人心的基本的認(rèn)識(shí)與基本的判斷之上?！雹懿痰劳ㄖ骸缎淌路ㄖ蔚幕玖?chǎng)》，北京大學(xué)出版社2008年版，第180頁(yè)。而之所以要這樣，在一定意義上，乃是因?yàn)椤绑w貼人生的困境與人心的困惑，感受生活的煎熬與生命的向往，當(dāng)是提煉、型構(gòu)于一時(shí)代一民族的人生與人心貼心貼肺，而有利于造就合理而愜意的人世生活與人間秩序的法意與法制并非充分、但卻必要的前提?！雹菰S章潤(rùn)著：《說(shuō)法活法立法》，中國(guó)法制出版社2000年版，“序”，第6頁(yè)。因此，“當(dāng)一種行為，盡管有‘惡’的因子，如果一般的個(gè)體都有某種‘為惡’的可能情形并且公眾又能給予一定的寬容時(shí)，刑事政策上的犯罪化、刑罰化就必須謹(jǐn)慎，相反，應(yīng)當(dāng)給予非犯罪化與非刑罰化的處遇?！雹薏痰劳ㄖ骸缎淌路ㄖ蔚幕玖?chǎng)》，北京大學(xué)出版社2008年版，第180頁(yè)?？梢?jiàn)，是人性的弱點(diǎn)即人的為惡的可能性賦予了刑法寬容性以刑法的真善美，而刑法的寬容性首先是通過(guò)尊重人的本性與事實(shí)而體現(xiàn)出刑法之真，然后才是體現(xiàn)刑法之善和刑法之美。

三、刑法寬容性在刑法真善美下的包含性解讀

刑法謙抑性為刑法寬容性所包含。但正因如此，對(duì)刑法謙抑性的刑法真善美解讀便是對(duì)刑法寬容性的刑法真善美解讀。

學(xué)者指出：“事物普遍聯(lián)系和發(fā)展的原理，讓我們清醒地認(rèn)識(shí)到犯罪是各種因素綜合作用的產(chǎn)物，刑法只是社會(huì)對(duì)付犯罪的最后手段。”⑦曾粵興著：《刑法學(xué)方法的一般理論》，人民出版社2005年版，第94頁(yè)。該論斷隱含著我們所熟知的刑法謙抑性原則。那么，刑法謙抑性是如何體現(xiàn)刑法真善美，從而使得刑法寬容性得到進(jìn)一步說(shuō)明的呢?

刑法謙抑性首先體現(xiàn)了刑法之真，因?yàn)樾谭ㄖt抑性通過(guò)表征整個(gè)法治系統(tǒng)的內(nèi)在結(jié)構(gòu)及其功能而喻示著社會(huì)對(duì)付或抗制犯罪的規(guī)律性及其手段性，進(jìn)而是對(duì)社會(huì)現(xiàn)實(shí)的理性回應(yīng)，正如盧梭曾指出：“刑法在根本上與其說(shuō)是一種特別的法律，還不如說(shuō)是對(duì)其他一切法律的裁定?！雹郲法]盧梭著：《社會(huì)契約論》，何兆武譯，商務(wù)印書(shū)館2003年版，第70頁(yè)?！安枚ā痹缺蛔g為“制裁”（見(jiàn) [法]盧梭著：《社會(huì)契約論》，何兆武譯，商務(wù)印書(shū)館1994年版，第73頁(yè))。在筆者看來(lái)，“裁定”比“制裁”較為貼切。“裁定”何指?你民法等對(duì)某種事件已經(jīng)無(wú)能為力，那就讓我刑法來(lái)干預(yù)或調(diào)整。整個(gè)法制系統(tǒng)是由憲法法制、民法法制和刑法法制等所有機(jī)構(gòu)成，故整個(gè)法治系統(tǒng)便是由憲法法治、民法法治和刑法法治等所有機(jī)構(gòu)成。作為靜態(tài)的法制和作為動(dòng)態(tài)的法治分別是為著作為社會(huì)矛盾體現(xiàn)的違法犯罪的消解而構(gòu)建和運(yùn)行。在此法制和法治之中，刑法法制和刑法法治作為極其重要，但卻是保守的組成部分，其構(gòu)建和運(yùn)行對(duì)應(yīng)了違法犯罪所體現(xiàn)的社會(huì)矛盾的狀況、性質(zhì)及其嚴(yán)重程度，因而是達(dá)致了對(duì)社會(huì)現(xiàn)實(shí)的理性回應(yīng)。于是，在對(duì)社會(huì)現(xiàn)實(shí)的理性回應(yīng)中，刑法謙抑性透現(xiàn)了一種真即刑法之真。在英國(guó)學(xué)者梅因看來(lái)，“半開(kāi)化國(guó)家，民法少而刑法多，開(kāi)化國(guó)家，民法多而刑法少?！边@對(duì)我們把握刑法謙抑性的刑法之真不無(wú)啟發(fā)。

刑法謙抑性再就是體現(xiàn)了刑法之善。在西方刑事法治中，懲罰故意犯罪是原則，懲罰過(guò)失犯罪是例外，而刑法謙抑性便在“懲罰過(guò)失犯罪是例外”上得到了體現(xiàn)。但是，邊沁曾說(shuō)：“被公平的本能所引導(dǎo)的人們幾乎總是認(rèn)為對(duì)一個(gè)過(guò)失犯罪的罪犯來(lái)說(shuō)，與其譴責(zé)他還不如同情他。實(shí)際上，一個(gè)具有感覺(jué)力的人對(duì)于由于他的無(wú)知而產(chǎn)生的罪惡，會(huì)感到無(wú)限的悔恨。比起懲罰來(lái)他更需要同情。他甚至不比其他人更可怕；他對(duì)過(guò)去的悔恨為將來(lái)提供了特別的安全。”①[英]邊沁著：《立法理論——刑法典原理》，李貴方等譯，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社1993年版，第9～10頁(yè)?？梢?jiàn)，賦予事件或行為背后的人性的弱點(diǎn)及其覺(jué)醒以關(guān)照，似乎應(yīng)是刑法謙抑性的人性或人倫所在，而這正是通向了刑法之善。由此也可見(jiàn)，刑法之善最終是人性之善，而且首先是對(duì)實(shí)施刑事違法行為者的人性之善。刑法謙抑性所能帶來(lái)的刑法之善還體現(xiàn)在社會(huì)秩序上，正如學(xué)者指出：“使用強(qiáng)制性制裁的需要愈少，法律就愈能更好地實(shí)現(xiàn)其鞏固社會(huì)和平與和諧的目的?！雹赱美]E．博登海默著：《法理學(xué)——法哲學(xué)及其方法》，鄧正來(lái)譯，華夏出版社1987年版，第336頁(yè)。刑法謙抑性意味著要盡量削減“強(qiáng)制性制裁”，而“社會(huì)和平與和諧”便是社會(huì)秩序的良好狀態(tài)。

刑法謙抑性之刑法之善另可通過(guò)刑法的泛道德主義問(wèn)題來(lái)予以展開(kāi)。刑法應(yīng)該肩負(fù)維護(hù)最低限度道德的功能，但刑法的泛道德主義也是很危險(xiǎn)的。這里以性的問(wèn)題作為切入。學(xué)者指出，根據(jù)主流媒體和大眾偏見(jiàn)的看法，處于邊緣地位的性世界是陰暗的和危險(xiǎn)的，處于這一地帶的人往往被描繪為貧窮的、丑惡的，同時(shí)是心理變態(tài)者和罪犯。于是，性活動(dòng)往往成為個(gè)人和社會(huì)焦慮的象征，而這些象征同性活動(dòng)沒(méi)有什么內(nèi)在的聯(lián)系。但道德恐慌發(fā)生時(shí)，人們的恐懼感便與性活動(dòng)和群體聯(lián)系在一起。于是，公憤及其所影響的警察行動(dòng)連同新的法律法規(guī)使得無(wú)辜的性群體受到了嚴(yán)重摧殘，而國(guó)家則借此將它的權(quán)力擴(kuò)大到性行為的新領(lǐng)域。但是，道德恐慌很少能使任何真正的問(wèn)題得到改善，因?yàn)槭艿焦舻哪繕?biāo)往往是一些想象和象征。道德恐慌所利用的是既存的話語(yǔ)結(jié)構(gòu)，這一話語(yǔ)結(jié)構(gòu)發(fā)明出一些受害者，以便為它把“邪惡”當(dāng)犯罪來(lái)對(duì)待尋找理由。為了把那些并無(wú)侵害他人意圖的行為如同性戀、賣(mài)淫、淫穢品或娛樂(lè)性吸毒視為犯罪，就要把它們描繪成對(duì)于健康與安全，對(duì)于婦女和兒童，對(duì)于國(guó)家安全、家庭或文明本身的威脅（多米諾理論的另一種表現(xiàn)形式）。于是，道德恐慌的爆發(fā)總是以尋找替罪羊的運(yùn)動(dòng)為其前奏的③[美]葛爾·羅賓等著：《酷兒理論》，李銀河譯，文化藝術(shù)出版社2003年版，第38～41頁(yè)。。如何看待同性戀等性行為及國(guó)家對(duì)性行為的反應(yīng)呢？學(xué)者指出，在人類(lèi)的立法思想史上，有道德論者（moralists）和因果論者（causalists）的兩種思路：對(duì)于道德論者來(lái)說(shuō)，某種活動(dòng)只要按傳統(tǒng)觀念看來(lái)是錯(cuò)誤的、不道德的或者邪惡的，就有足夠的理由禁止這一活動(dòng)，比如同性戀活動(dòng)或墮胎行為。因果論者則主張，如果對(duì)某種行為的法律禁止比起允許這種行為會(huì)造成更有害的后果，那么就應(yīng)當(dāng)允許這種行為，即使這種行為是錯(cuò)誤的或不道德的。道德論者的目標(biāo)在于根據(jù)道德標(biāo)準(zhǔn)獎(jiǎng)懲當(dāng)事人（如在離婚案中）；因果論者的目標(biāo)則是最大限度地減少當(dāng)事人所受到的傷害，無(wú)論他們的道德?tīng)顩r如何。顯然，道德論者是支持國(guó)家對(duì)性行為進(jìn)行法律包括刑法干預(yù)的。可是，在有關(guān)性的立法思想中，最為激進(jìn)的是?？玛P(guān)于性在任何情況下都不應(yīng)當(dāng)受到任何法律的制裁的觀點(diǎn)，即“性不關(guān)法律的事”。具言之，一群成年男女出于自愿的性聚會(huì)既不傷害社會(huì)、他人，也不傷害他們自身，社會(huì)干涉這類(lèi)行為的理由顯得極不充分。而干涉的惟一后果是使法律變成某種“道德的工具”，從而傷害法律的形象本身，也傷害社會(huì)生活的“輕松氣氛”，特別是傷害當(dāng)事人的“自由權(quán)利”：難道在今天，他們還像中世紀(jì)的人那樣沒(méi)有處置自己身體的權(quán)利？難道作為一個(gè)成年人，他們還沒(méi)有自主決定自己性行為方式的權(quán)利①李銀河著：《性的問(wèn)題：?？屡c性》，文化藝術(shù)出版社2003年版，第88～93頁(yè)。？于是，對(duì)于性行為問(wèn)題上的立法思想及?？碌闹鲝?，有學(xué)者指出，“淫亂”這樣的道德術(shù)語(yǔ)根本不應(yīng)該出現(xiàn)在一個(gè)法制國(guó)家的刑法之中，因?yàn)榉ㄖ埔∪饋?lái)，就得檢討我們的立法思想，而最重要的是從道德論改變?yōu)橐蚬摚匆孕袨橛嘘P(guān)人的最大利益為立法的出發(fā)點(diǎn)，而不是以維護(hù)某種道德為立法的出發(fā)點(diǎn)。既然性不關(guān)法律的事，它屬于道德的范疇或者屬于人們可以自由選擇的生活方式的范疇，故一些法學(xué)家建議，關(guān)于性的法律只應(yīng)包括三項(xiàng)內(nèi)容：其一是禁止暴力行為（包括采用強(qiáng)迫、威脅或欺詐手段的行為）；其二是禁止成年人對(duì)兒童的性剝削；其三是制止擾亂公共秩序的性行為②同上書(shū)，第83～94頁(yè)。。須知，“現(xiàn)代化的生活和文化在很大程度上是由性的自由化推波助瀾的?！雹踇美]理安·艾勒斯著：《神圣的歡愛(ài)——性、神話與女性肉體的政治學(xué)》，黃覺(jué)、黃棣光譯，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社2004年版，第4頁(yè)。由上述對(duì)性問(wèn)題上的立法思想與主張的態(tài)度可以看出，刑法謙抑性能夠抑制或去除刑法的泛道德主義而使刑法立法體現(xiàn)出刑法之善，而此處的刑法之善便體現(xiàn)為性的權(quán)利及其所推動(dòng)的社會(huì)生活和文化的進(jìn)步。對(duì)人和對(duì)人的生活權(quán)利尤其是生活方式的尊重，是最大的、最普遍的應(yīng)當(dāng)肯定的道德，也是最大的、最普遍的善。而“給人自由是人間恩情的極致，也是道德的底線?！雹茳S榮堅(jiān)著：《基礎(chǔ)刑法學(xué)（上）》，臺(tái)北元照出版公司2004年版，序言。刑法謙抑性所要抑制或去除的刑法的泛道德主義，便能夠擴(kuò)大這一作為另一種道德意義的最大的、最普遍的善。

刑法謙抑性最后便是體現(xiàn)刑法之美。謙虛本來(lái)是指人的一種美德，如有人說(shuō)：“真正的謙虛是最崇高的美德，是美德之母。”⑤[美]伯頓·史蒂文森主編：《世界明言博引詞典》，周文標(biāo)等編譯，遼寧人民出版社1990年版，第584頁(yè)。而“謙虛是美和德的堡壘。”⑥同上。由于刑法畢竟是人為的制度即由人制定和運(yùn)作的制度，故所謂刑法謙抑性實(shí)質(zhì)就是刑法的制定者和運(yùn)作者的謙抑性。那么，刑法謙抑性表面體現(xiàn)的是制度之美，而實(shí)質(zhì)體現(xiàn)的是其制定者和運(yùn)作者的人性之美和制定者與運(yùn)作者的人性對(duì)民眾的人性的“護(hù)佑之美”。謙虛是一種美，而謙抑更是一種低調(diào)的美，刑法謙抑性便自然溢現(xiàn)出一種美即刑法之美。

立于刑法謙抑性與刑法寬容性的關(guān)系，則刑法謙抑性對(duì)刑法真善美的體現(xiàn)就是刑法寬容性對(duì)刑法真善美的體現(xiàn)。于是，刑法寬容性的刑法真善美便幻化在刑法謙抑性的刑法真善美之中。

四、刑法寬容性在刑法真善美下的觀念延伸

由刑法寬容性向前邁一步，便是法治溫和主義這一話題，因?yàn)榉ㄖ螠睾椭髁x中的“法治”包含刑法法治，而法治溫和主義又主要是靠刑法法治來(lái)體現(xiàn)的，故法治溫和主義包含刑法法治溫和主義，當(dāng)然也包含著刑法寬容性。于是，我們從法治溫和主義中便可抽取出刑法法治溫和主義這個(gè)概念并將其作為一個(gè)問(wèn)題予以討論。

從問(wèn)題的邏輯層面上，刑法法治溫和主義包含著刑法立法溫和主義、刑法司法溫和主義和刑罰執(zhí)行溫和主義。但從奴隸社會(huì)至今，我們還沒(méi)有完全根除刑法法治的兇猛主義傳統(tǒng)，不僅在立法上是這樣，在司法上也是這樣，在刑罰執(zhí)行上更是這樣，秦朝的“嚴(yán)刑峻法”是遠(yuǎn)的例證，而“嚴(yán)打”則是近的例證。提出刑法法治溫和主義有著怎樣的針對(duì)性呢？當(dāng)我們將刑法定位為“保障之法”和“后盾之法”，則刑法似乎天生地就具有殘酷無(wú)情，強(qiáng)蠻兇猛的稟性。那么，刑法似乎天生就具有的兇蠻稟性就是刑法法治溫和主義的問(wèn)題針對(duì)。踐行刑法法治溫和主義，則在刑法立法中我們會(huì)自覺(jué)增加老年人犯罪從寬處罰、“親親相隱犯罪”從寬處罰等規(guī)定，我們也會(huì)更加自覺(jué)地加大在立法上限制死刑乃至最終廢除死刑的發(fā)展力度；踐行刑法法治溫和主義，我們將在刑法司法中看到辯訴交易、刑事和解等活生生的現(xiàn)實(shí)；踐行刑法法治溫和主義，我們也將看到行刑更加人道和文明化?！皽睾捅葟?qiáng)暴更有希望獲得成功”①[美]伯頓·史蒂文森主編：《世界明言博引詞典》，周文標(biāo)等編譯，遼寧人民出版社1990年版，第812頁(yè)。，故刑法法治溫和主義所獲得的成功包括維護(hù)秩序的成功和保障人權(quán)的成功，這便是刑法法治溫和主義之刑法之善所在。刑法法治溫和主義之刑法之善是刑法寬容性之刑法之善的一個(gè)時(shí)代新注腳。

學(xué)者認(rèn)為，今日西方諸國(guó)人民所享受的自由，是由一步一步地寬容而來(lái)的，并且刑罰對(duì)于思想并沒(méi)有作用，因?yàn)椤凹词剐塘P能改變?nèi)藗兊男叛?，也不能救渡靈魂?！边@說(shuō)明寬容意味著刑罰乃至刑法的有所“旁落”或“式微”，并同時(shí)意味著自由或權(quán)利的增多②[英]伯里著：《思想自由史》，宋桂煌譯，吉林人民出版社1999年版，第48頁(yè)、第53頁(yè)。。但是，一個(gè)普遍而明顯的事實(shí)是，現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)給人類(lèi)社會(huì)所帶來(lái)的日新月異的變化正在使得“技術(shù)理性”盛行起來(lái)并大有主導(dǎo)社會(huì)發(fā)展之勢(shì)。與此同時(shí)，作為“技術(shù)理性”的副產(chǎn)品，關(guān)注因技術(shù)所帶來(lái)的社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)和社會(huì)安全的“目的理性”也“成長(zhǎng)”并“壯大”起來(lái)。而正是在“技術(shù)理性”和作為其副產(chǎn)品的“目的理性”之下，人已經(jīng)陷入了被工具化的危險(xiǎn)之中，這就是現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)的“道德風(fēng)險(xiǎn)”和“道德缺陷”所在。具言之，現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)以一只“萬(wàn)能”的手影響乃至“主宰”著社會(huì)生活的各個(gè)領(lǐng)域，包括道德生活領(lǐng)域。而現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)的“道德風(fēng)險(xiǎn)”和“道德缺陷”在刑法學(xué)領(lǐng)域的直接影響，便是具有世界影響的德國(guó)著名刑法學(xué)家駱克信的目的論犯罪論體系中的“安全刑法”觀念和雅各布斯純粹規(guī)范論犯罪論體系中的“仇敵刑法”觀念?？上攵鞍踩谭ā焙汀俺饠承谭ā比菀鬃呦颉氨┡靶谭ā蹦酥痢皻⒙拘谭ā?，其輕視和踐踏人權(quán)的沖動(dòng)是難以克制的，正如學(xué)者指出，“安全刑法”與“罪責(zé)刑法”相對(duì)，其目的不在于對(duì)個(gè)人的譴責(zé)而在于保證社會(huì)的安全，即“安全”才是對(duì)刑法的最高指引③方泉著：《犯罪論體系的演變》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2008年版，第285頁(yè)。。而“安全刑法”在雅各布斯看來(lái)仍顯不夠，他提出了更加極端的“仇敵刑法”，即將行為人區(qū)分為“市民”和“仇敵”，則刑法也應(yīng)當(dāng)區(qū)分為“市民刑法”與“仇敵刑法”。由于“仇敵”已非普通犯罪人，故不應(yīng)再發(fā)動(dòng)刑事訴訟程序來(lái)保證他們的訴訟權(quán)利，而直接以“戰(zhàn)爭(zhēng)”的形式對(duì)付即可④同上書(shū)，第287頁(yè)。。因此，在“技術(shù)理性”盛行的當(dāng)下，大力提倡刑法法治溫和主義對(duì)于抵制“安全刑法”、“仇敵刑法”乃至“暴虐刑法”和“殺戮刑法”，從而保障人權(quán)，無(wú)疑有著極其重要的時(shí)代意義，而刑法法治溫和主義之刑法之善，同時(shí)也是刑法寬容性之善，也將得到時(shí)代性的凸顯。“唯有剛毅的人才會(huì)真正作到溫和，那些貌似溫柔的人，往往除了軟弱以外別無(wú)他物，而且容易變得苛刻?！雹輀美]伯頓·史蒂文森主編：《世界名言博引詞典》，周文標(biāo)等編譯，遼寧人民出版社1990版，第812頁(yè)。這句話對(duì)于我們?cè)谛谭ǖ奶焐A性中領(lǐng)悟刑法法治溫和主義不無(wú)啟發(fā)：刑法法治溫和主義就是剛?cè)岵?jì)和寬嚴(yán)相濟(jì)。當(dāng)刑法法治溫和主義最終“匯入”刑法寬容性之中，則刑法法治溫和主義對(duì)刑法真善美的體現(xiàn)就是刑法寬容性對(duì)刑法真善美的體現(xiàn)。刑法寬容性意味著刑法之仁，而“仁者無(wú)敵”將是對(duì)刑法寬容性體現(xiàn)刑法真善美的一個(gè)有力注腳。

古人云：“喜怒哀樂(lè)之未發(fā)，謂之中；法而皆中節(jié)，謂之和。中也者，天下之大本也；和也者，天下之達(dá)道也。致中和，天地位焉，萬(wàn)物育焉?！保ā吨杏埂罚┢湟馐钦f(shuō)：人們喜怒哀樂(lè)的感情沒(méi)有表現(xiàn)出來(lái)的時(shí)候，叫做“中”；表露出來(lái)以后符合自然常理、社會(huì)法度，叫做“和”?！爸小笔翘煜碌母?，“和”是天下普遍遵循的原則。達(dá)到了“中和”的境界，天地便各在其位了，萬(wàn)物就開(kāi)始生長(zhǎng)發(fā)育了。如果說(shuō)刑法的寬容性中也有“中和”的內(nèi)涵或意蘊(yùn)，則古人對(duì)“中和”的智慧闡發(fā)對(duì)于我們把握刑法法治溫和主義及其與刑法寬容性的關(guān)系顯然也有啟發(fā)。

刑法法治溫和主義在其與法律浪漫主義與法律萬(wàn)能主義的對(duì)立中體現(xiàn)著刑法真善美，從而使得刑法寬容性的刑法真善美也得到映現(xiàn)。有學(xué)者指出，從社會(huì)的發(fā)展與刑法自身的演進(jìn)來(lái)看，刑法對(duì)諸多行為的刑罰規(guī)制越來(lái)越謹(jǐn)慎，尤其是涉及公民的私權(quán)利領(lǐng)域的問(wèn)題。從這個(gè)意義上說(shuō)，刑罰乃至刑法應(yīng)當(dāng)自覺(jué)地劃地為限，對(duì)刑罰不應(yīng)當(dāng)管的、管的成本與負(fù)擔(dān)過(guò)高過(guò)重的、管的效果不一定強(qiáng)于其他手段的、管的結(jié)果不能達(dá)到預(yù)期社會(huì)目標(biāo)的、抑或管不住的，應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)換思路：實(shí)行非犯罪化、非刑罰化與非機(jī)構(gòu)化的處理，從而讓位于行政的、經(jīng)濟(jì)的、道德的等其他手段的調(diào)整，甚至讓位于個(gè)人良心的定奪與取舍。意圖將所有的社會(huì)問(wèn)題均納入刑法領(lǐng)域進(jìn)行規(guī)制，本身就是法律浪漫主義與法律萬(wàn)能主義觀念的體現(xiàn)與結(jié)果，也是社會(huì)泛道德主義與道德至上主義觀念在法律領(lǐng)域的體現(xiàn)與結(jié)果。這樣的立法與司法，其實(shí)際效果可想而知，而且法律浪漫主義與法律萬(wàn)能主義的立法與司法會(huì)因動(dòng)機(jī)與目的的“純真”與“偉大”而在實(shí)踐中“不擇手段”①蔡道通著：《刑事法治的基本立場(chǎng)》，北京大學(xué)出版社2008年版，第211頁(yè)。。在筆者看來(lái)，“法律浪漫主義與法律萬(wàn)能主義”因脫離實(shí)際而令法律的出臺(tái)及其運(yùn)作失真，因“不擇手段”而令法律的出臺(tái)及其運(yùn)作致惡，同時(shí)“法律浪漫主義與法律萬(wàn)能主義”在骨子里的“輕狂”又顯現(xiàn)出來(lái)一種“丑陋”，故與“法律浪漫主義與法律萬(wàn)能主義”相對(duì)立的法治溫和主義包括刑法法治溫和主義便通達(dá)著法治的真善美包括刑法的真善美。但當(dāng)把“溫和刑法觀”看成是刑法寬容性的觀念延伸，則對(duì)刑法寬容性的刑法真善美的說(shuō)明也便得到了延伸。

無(wú)論是繞道，還是延伸，在刑法真善美的視野中詮釋刑法寬容性的用意在于當(dāng)下與今后：無(wú)論社會(huì)轉(zhuǎn)型的震蕩有多劇烈，無(wú)論社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)怎樣多元，法治包括或特別是刑法法治都要保持甚或是越發(fā)寬容，因?yàn)榉ㄖ卧匠墒欤鐣?huì)轉(zhuǎn)型越穩(wěn)當(dāng)，而寬容性又是法治成熟的一個(gè)不可或缺的標(biāo)志。最后要強(qiáng)調(diào)的是：刑法寬容性不等于無(wú)原則和無(wú)底線地毀棄秩序，亦即不等于無(wú)原則和無(wú)底線地放縱自由。

（責(zé)任編輯：林貴文）

D914

2014-12-10

馬榮春（1968-），男，江蘇東海人，揚(yáng)州大學(xué)法學(xué)院教授，法學(xué)博士后。趙登梅（1965-），女，江蘇東海人，江蘇省連云港市海州區(qū)人民檢察院偵監(jiān)科科長(zhǎng)。