劉湘廉 ，師曉東

網(wǎng)絡(luò)誹謗“情節(jié)嚴(yán)重”標(biāo)準(zhǔn)之探討

劉湘廉 ，師曉東

“情節(jié)嚴(yán)重”作為誹謗行為入罪的一個(gè)必要條件，恰當(dāng)確定其認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)無(wú)疑十分重要。而網(wǎng)絡(luò)誹謗因其實(shí)施域境等的特殊性，司法解釋簡(jiǎn)單地以“點(diǎn)擊”、“瀏覽”、“轉(zhuǎn)發(fā)”之“數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)”作為“情節(jié)嚴(yán)重”的判斷標(biāo)準(zhǔn)，不僅有司法“偷懶”之虞，更是凸顯其實(shí)質(zhì)上的不合理性；應(yīng)當(dāng)代之以“導(dǎo)致受害人的社會(huì)評(píng)價(jià)嚴(yán)重降低或者名譽(yù)嚴(yán)重貶損的”判斷標(biāo)準(zhǔn)。

網(wǎng)絡(luò)誹謗；情節(jié)嚴(yán)重；數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)；司法建議

近年，以互聯(lián)網(wǎng)為媒介的犯罪頻發(fā)，其中，惡意中傷他人的網(wǎng)絡(luò)誹謗因嚴(yán)重貶損了他人名譽(yù)，所造成的負(fù)面影響尤為嚴(yán)重。為此，2013年9月最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《解釋》），以期規(guī)范網(wǎng)絡(luò)空間秩序。

一、司法解釋引發(fā)的爭(zhēng)議

“據(jù)有關(guān)部門統(tǒng)計(jì)，截至2013年6月，我國(guó)網(wǎng)民規(guī)模已達(dá)5．91億，手機(jī)網(wǎng)民規(guī)模已達(dá)4．64億?！雹僮罡呷嗣穹ㄔ海骸蹲罡呷嗣穹ㄔ?013年9月9日新聞發(fā)布會(huì)材料（一）》，http://www．court．gov．cn/xwzx/xw fbh/twzb/201309/ t20130909_187818．htm，下載日期：2014年2月13日。此外，在微博、微信等愈發(fā)被廣泛使用的自媒體時(shí)代，個(gè)體與互聯(lián)網(wǎng)的連接，網(wǎng)民之間的互動(dòng)并非難事。網(wǎng)絡(luò)自身具有的虛擬性與匿名性，加上規(guī)制網(wǎng)絡(luò)秩序的法律規(guī)范模糊不清，導(dǎo)致網(wǎng)絡(luò)空間秩序混亂，利用網(wǎng)絡(luò)實(shí)施誹謗、尋釁滋事等犯罪的現(xiàn)象頻發(fā)，“秦火火”案就是一個(gè)典型例證?！督忉尅窞橐?guī)范網(wǎng)絡(luò)空間秩序提供了明晰的司法準(zhǔn)則，為治理利用網(wǎng)絡(luò)實(shí)施誹謗等犯罪明確了法律適用標(biāo)準(zhǔn)，可謂“意義重大，影響深遠(yuǎn)”②同上。。

《解釋》第2條對(duì)利用網(wǎng)絡(luò)實(shí)施誹謗行為“情節(jié)嚴(yán)重”的司法認(rèn)定規(guī)定了幾個(gè)判斷標(biāo)準(zhǔn)，其中最為惹眼的是第2條第1項(xiàng)的規(guī)定，即“同一誹謗信息實(shí)際被點(diǎn)擊、瀏覽次數(shù)達(dá)到5000次以上，或者被轉(zhuǎn)發(fā)次數(shù)達(dá)到500次以上的”屬于“情節(jié)嚴(yán)重”。這一標(biāo)準(zhǔn)被稱作判斷“情節(jié)嚴(yán)重”的數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)。①最高人民法院：《〈關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋〉的理解與適用》，http://www．court．gov．cn/spyw/xssp/201312/t20131212_190084．htm，下載日期：2014年2月13日。該數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)一經(jīng)公布隨即成為民眾街談巷議的話題，也成為學(xué)者們討論的焦點(diǎn)。

《解釋》的這項(xiàng)規(guī)定至少引起了筆者如下疑惑：其一，網(wǎng)民的“點(diǎn)擊”、“瀏覽”或“轉(zhuǎn)發(fā)”的行為是不是能表明被誹謗者的名譽(yù)受到了損害，二者有多大程度的關(guān)聯(lián)性？即使能夠反映對(duì)名譽(yù)的損害，是不是次數(shù)達(dá)到了《解釋》規(guī)定的數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)就可以認(rèn)定成立誹謗罪？其二，數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)中以他人的行為，尤其是以他人的“轉(zhuǎn)發(fā)”行為作為參考標(biāo)準(zhǔn)，有沒有違背責(zé)任主義？因此，極有必要深入研究該數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)對(duì)于認(rèn)定誹謗罪“情節(jié)嚴(yán)重”的合理性問題。

二、以簡(jiǎn)單的數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定“情節(jié)嚴(yán)重”的不合理性分析

（一）《解釋》規(guī)定的數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)不具有入罪標(biāo)準(zhǔn)的功能

最高人民法院認(rèn)為，《解釋》“為誹謗罪設(shè)定了非常嚴(yán)格的量化的入罪標(biāo)準(zhǔn)”，并且“經(jīng)實(shí)證研究和專業(yè)論證，對(duì)誹謗信息被點(diǎn)擊、瀏覽次數(shù)與被轉(zhuǎn)發(fā)次數(shù)，在數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)上作了區(qū)別規(guī)定”②最高人民法院：《最高人民法院2013年9月9日新聞發(fā)布會(huì)材料（一）》， http://www．court．gov．cn/xwzx/xw fbh/twzb/ 201309/t20130909_187818．htm，下載日期：2014年2月13日。，在一定程度上明晰了司法認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。但是，筆者認(rèn)為，《解釋》規(guī)定的數(shù)量作為“情節(jié)嚴(yán)重”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)并不妥當(dāng)，理由有以下幾點(diǎn)：

第一，《解釋》對(duì)數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定忽略了一種情形，即行為人所發(fā)布的誹謗信息被實(shí)際點(diǎn)擊、瀏覽或者轉(zhuǎn)發(fā)的次數(shù)并沒有達(dá)到《解釋》規(guī)定的數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)，但已經(jīng)嚴(yán)重?cái)_亂了被害人的正常生活與工作狀態(tài)，在實(shí)質(zhì)上達(dá)到了“情節(jié)嚴(yán)重”的標(biāo)準(zhǔn)。在此情形中，被誹謗人卻不能行使告訴權(quán)，即便被害人以受到誹謗為由提起刑事自訴，法院也會(huì)依據(jù)《解釋》作出無(wú)罪判決。也就是說，這種情形在《解釋》頒布之前完全能夠被解釋為“情節(jié)嚴(yán)重”而成立誹謗罪，但是《解釋》出臺(tái)后反而不能認(rèn)定為犯罪，因此，《解釋》不當(dāng)?shù)叵拗屏恕扒楣?jié)嚴(yán)重”的范圍，即不當(dāng)縮小了誹謗罪的入罪范圍。例如，行為人在被誹謗者工作單位的QQ群中發(fā)布誹謗信息，嚴(yán)重影響被誹謗人的名譽(yù)。但是這種網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)點(diǎn)擊量很小，如果嚴(yán)格按照《解釋》的規(guī)定認(rèn)定，這種情形達(dá)不到“情節(jié)嚴(yán)重”的程度。但是這種誹謗行為無(wú)疑影響極為惡劣：其一，該種情況誹謗信息散布于被害人的熟人圈子里與在公共網(wǎng)絡(luò)上散布是不同的，這一誹謗信息為被害人50個(gè)熟人所知曉而對(duì)其名譽(yù)造成的損害也會(huì)比500個(gè)素未謀面的陌生人知曉所產(chǎn)生的損害要大；其二，上述情形中被害人經(jīng)常要面對(duì)這些知曉損害其名譽(yù)之事實(shí)的人，與其一起工作、生活，被害人必定會(huì)承受巨大的心理壓力。如果這種情形不構(gòu)成誹謗罪，人們是很難接受的。因此曲新久教授指出，在成員十分熟悉的虛擬網(wǎng)絡(luò)社區(qū)中，盡管訪問量很小，網(wǎng)絡(luò)誹謗也會(huì)嚴(yán)重?fù)p害公民的人格、名譽(yù)，而構(gòu)成情節(jié)嚴(yán)重。③曲新久：《懲治網(wǎng)絡(luò)誹謗的三個(gè)刑法問題》，載《人民檢察》2013年第9期，第7頁(yè)。

不過，有學(xué)者指出，數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)“只是司法解釋明確的構(gòu)成誹謗罪的‘情節(jié)嚴(yán)重’的情形之一”，司法解釋中還有其他三項(xiàng)規(guī)定，如果符合后面一項(xiàng)或幾項(xiàng)規(guī)定的，同樣構(gòu)成犯罪。④田付：《轉(zhuǎn)發(fā)誹謗信息不足500次造成嚴(yán)重后果同樣視為犯罪》，載《中國(guó)防偽報(bào)道》2013年第9期，第47頁(yè)。對(duì)于同一誹謗信息實(shí)際被點(diǎn)擊、瀏覽或者轉(zhuǎn)發(fā)的次數(shù)沒有達(dá)到《解釋》規(guī)定的數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)，但是符合“造成被害人或者其近親屬精神失常、自殘、自殺等嚴(yán)重后果的”或“二年內(nèi)曾因誹謗受過行政處罰，又誹謗他人的”這兩項(xiàng)規(guī)定之一的，筆者也贊同屬于“情節(jié)嚴(yán)重”，但是在不符合前兩項(xiàng)規(guī)定的情況下是否能夠以“其他情節(jié)嚴(yán)重的情形”認(rèn)定是值得討論的。筆者認(rèn)為，其一，無(wú)論法典抑或司法解釋均為一個(gè)完整的邏輯體系，條款的排列順序不是任意而為的。法律及司法解釋中出現(xiàn)的包含“其他”的規(guī)定，“大部分是表示同類事物列舉未盡”①王耀忠：《我國(guó)刑法中“其他”用語(yǔ)之探究》，載《法律科學(xué)》2009年第3期，第81頁(yè)。，“其他”范圍的邊界就是與前面所列舉的事項(xiàng)具有相當(dāng)性。據(jù)此，《解釋》第2條的第1項(xiàng)與第4項(xiàng)屬于并列關(guān)系，二者不是包容與被包容的關(guān)系。既然第1項(xiàng)規(guī)定了“點(diǎn)擊”、“瀏覽”、“轉(zhuǎn)發(fā)”這類行為方式的量化標(biāo)準(zhǔn)，那么第4項(xiàng)的“其他情節(jié)嚴(yán)重的情形”則不能包括“點(diǎn)擊”、“瀏覽”、“轉(zhuǎn)發(fā)”次數(shù)沒有達(dá)到《解釋》規(guī)定的數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)但又屬于“情節(jié)嚴(yán)重”的情形。換言之，針對(duì)同一種情況，不能說根據(jù)該條第1項(xiàng)的規(guī)定達(dá)不到“情節(jié)嚴(yán)重”，但是根據(jù)其第4項(xiàng)的規(guī)定卻屬于“情節(jié)嚴(yán)重”，這是不符合邏輯的。其二，如果未達(dá)到《解釋》規(guī)定的數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)，但是符合“其他情節(jié)嚴(yán)重的情形”，這樣出現(xiàn)的一個(gè)后果就是，“其他”的規(guī)定會(huì)把前項(xiàng)規(guī)定的數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)架空。因?yàn)槟骋磺樾畏蠑?shù)量標(biāo)準(zhǔn)時(shí)屬于“情節(jié)嚴(yán)重”，不符合該數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)時(shí)卻符合內(nèi)容更為模糊的“其他”情形從而也屬于“情節(jié)嚴(yán)重”，這樣《解釋》規(guī)定的數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)就失去了實(shí)質(zhì)意義。所以對(duì)于“點(diǎn)擊”、“瀏覽”或“轉(zhuǎn)發(fā)”次數(shù)沒有達(dá)到規(guī)定的數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)的，不能適用《解釋》中“其他情節(jié)嚴(yán)重的情形”的規(guī)定。

第二，即使行為人在網(wǎng)絡(luò)上發(fā)布的誹謗信息被實(shí)際“點(diǎn)擊”、“瀏覽”或“轉(zhuǎn)發(fā)”達(dá)到了《解釋》規(guī)定的數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)，也不一定能夠說明誹謗行為屬于情節(jié)嚴(yán)重。因?yàn)檎u謗的情節(jié)是否能夠認(rèn)定為情節(jié)嚴(yán)重是受到諸多因素影響的：其一，誹謗信息的內(nèi)容是否惡毒。行為人散布的誹謗信息是誹謗行為的基礎(chǔ)，誹謗的程度如何與誹謗信息和事實(shí)的偏差程度有密切關(guān)系。其二，網(wǎng)絡(luò)誹謗與網(wǎng)民的心理有緊密的關(guān)聯(lián)?；ヂ?lián)網(wǎng)上的信息錯(cuò)綜復(fù)雜，真假相摻，可信度較低。廣大網(wǎng)民對(duì)魚龍混雜的信息也很少抱有信其為真的心態(tài)，只是在一種獵奇心理支配下瀏覽，過目則忘，因?yàn)閷?duì)這種信息抱懷疑的態(tài)度，不一定會(huì)導(dǎo)致被害人的社會(huì)評(píng)價(jià)降低。其三，誹謗的程度是與被害人的價(jià)值觀和心理承受能力分不開的。被害人的價(jià)值觀不同，對(duì)一些問題的認(rèn)識(shí)也不盡相同，比如行為人認(rèn)為其所發(fā)布的信息是在誹謗被害人，但是被害人卻不認(rèn)為其受到了誹謗與指摘，甚至被害人認(rèn)為這會(huì)促進(jìn)其名聲的傳播。被害人的心理承受能力（即人們俗稱的“臉皮”）的影響也是比較明顯的。對(duì)于同樣的誹謗，心理承受能力比較強(qiáng)的人可以從容應(yīng)對(duì)，正常生活，但是心理承受能力比較弱的人，面對(duì)他人的指摘?jiǎng)t反應(yīng)比較強(qiáng)烈，嚴(yán)重者甚至可能會(huì)心理崩潰導(dǎo)致自殺。由此可見，在認(rèn)定誹謗損害的程度時(shí)是不能忽略被害人的自身因素。因此，《解釋》規(guī)定的數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)只是誹謗情節(jié)的一個(gè)因素，并不能反映對(duì)被害人名譽(yù)的損害程度，這導(dǎo)致即使達(dá)到了規(guī)定的數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)也不屬于“情節(jié)嚴(yán)重”的情形出現(xiàn)。通過上述兩點(diǎn)可以看出，達(dá)到了該數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)的誹謗行為，可能會(huì)由于種種原因?qū)е聦?duì)被誹謗人的損害程度沒有達(dá)到應(yīng)受刑罰懲罰的程度，即情節(jié)不夠嚴(yán)重；相反，對(duì)于沒有達(dá)到該數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)的誹謗行為，也可能會(huì)給被誹謗人造成嚴(yán)重的名譽(yù)損害而達(dá)到情節(jié)嚴(yán)重，進(jìn)而成立誹謗罪。眾所周知，入罪標(biāo)準(zhǔn)的功能就是準(zhǔn)確地區(qū)分罪與非罪，其與犯罪構(gòu)成的功能相類似，符合犯罪構(gòu)成的行為就成立犯罪，沒有符合犯罪構(gòu)成的行為就不屬于犯罪，不存在符合犯罪構(gòu)成的非犯罪行為與不符合犯罪構(gòu)成的犯罪行為。對(duì)于《解釋》規(guī)定的數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)也是如此，數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)以上就應(yīng)屬于“情節(jié)嚴(yán)重”，數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)以下就不應(yīng)認(rèn)定為“情節(jié)嚴(yán)重”。但是，《解釋》設(shè)置的數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)對(duì)于認(rèn)定“情節(jié)嚴(yán)重”的不準(zhǔn)確性已經(jīng)充分表明其并不具備區(qū)分罪與非罪的功能。如果嚴(yán)格以該數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)來(lái)認(rèn)定罪與非罪，則會(huì)喪失定罪的合理性。

（二）點(diǎn)擊、轉(zhuǎn)發(fā)等行為在誹謗罪中的地位與“先例”不同

支持《解釋》將“同一誹謗信息實(shí)際被點(diǎn)擊、瀏覽次數(shù)達(dá)到5000次以上，或者被轉(zhuǎn)發(fā)次數(shù)達(dá)到500次以上”規(guī)定為“情節(jié)嚴(yán)重”認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的學(xué)者拋出了強(qiáng)有力的論據(jù)。如有學(xué)者指出，“以數(shù)字界定情節(jié)嚴(yán)重的標(biāo)準(zhǔn)是司法解釋的一種方式，亦有先例。如本條規(guī)定的點(diǎn)擊、瀏覽‘5000次’就是參照了‘兩高’2010年《關(guān)于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動(dòng)通訊終端、聲訊臺(tái)制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋（二）》第1條第2款第4項(xiàng)的規(guī)定。”①趙陽(yáng)：《法學(xué)專家釋疑“兩高”網(wǎng)絡(luò)誹謗司解五熱點(diǎn)》，載《法制日?qǐng)?bào)》2013年9月26日，第5版。

筆者對(duì)此種見解不能完全贊成。的確，刑法司法解釋中存在大量以數(shù)目多少作為判斷“情節(jié)嚴(yán)重”與否的規(guī)定。②經(jīng)過梳理司法解釋，“情節(jié)”的輕重的量化判斷標(biāo)準(zhǔn)大致有如下幾種情況：1．以行為對(duì)象的數(shù)量多寡為標(biāo)準(zhǔn)。例如，非法制造、買賣、運(yùn)輸、郵寄、儲(chǔ)存槍支、彈藥、爆炸物罪、違規(guī)制造、銷售槍支罪等槍支類犯罪；走私武器、彈藥罪、走私假幣罪、走私文物罪等走私類犯罪；妨害信用卡管理罪等犯罪。2．以行為的次數(shù)多少為標(biāo)準(zhǔn)。例如，詐騙罪中通過電信技術(shù)手段實(shí)施詐騙的行為方式以發(fā)短信或者打電話的次數(shù)為標(biāo)準(zhǔn)判斷是否情節(jié)嚴(yán)重。3．以犯罪數(shù)額為標(biāo)準(zhǔn)。例如，內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪、利用未公開信息交易罪等。4．以電子信息的點(diǎn)擊次數(shù)為標(biāo)準(zhǔn)。例如，制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪與傳播淫穢物品罪以淫穢信息被點(diǎn)擊次數(shù)作為是是否構(gòu)成犯罪或者情節(jié)嚴(yán)重與否的標(biāo)準(zhǔn)。不可否認(rèn)，犯罪事實(shí)中的這些數(shù)量因素是判斷情節(jié)嚴(yán)重與否的重要參考標(biāo)準(zhǔn)。但需要注意的是，我們不反對(duì)以數(shù)量多少作為判斷其他犯罪情節(jié)嚴(yán)重與否的標(biāo)準(zhǔn)。然而，由于誹謗罪的獨(dú)特性，我們反對(duì)以“他人”的“點(diǎn)擊”、“瀏覽”與“轉(zhuǎn)發(fā)”行為的次數(shù)作為誹謗罪的情節(jié)嚴(yán)重的標(biāo)準(zhǔn)。

學(xué)者們主張《解釋》這樣規(guī)定是“有先例”的，該作為“先例”的司法解釋第1條第2款規(guī)定，“制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息，實(shí)際被點(diǎn)擊次數(shù)達(dá)到5000次以上的”即可定罪處罰?？墒恰跋壤迸c誹謗罪之間有不可忽視的區(qū)別，“先例”不能為構(gòu)成誹謗罪作如此的數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定給出合理的佐證。第一，與其他罪相比，“點(diǎn)擊”、“瀏覽”與“轉(zhuǎn)發(fā)”行為在誹謗罪中具有不同的功能。支持《解釋》與“先例”相類似的學(xué)者忽略了二者之間的重要區(qū)別，即兩類犯罪的行為類型存在差異。二者的差異主要表現(xiàn)為：其一，從罪狀方面看，以傳播淫穢物品罪為例，其罪狀為“傳播淫穢的書刊、影片、音像、圖片或者其他淫穢物品，情節(jié)嚴(yán)重的”，此罪的行為方式是傳播淫穢物品，那么傳播淫穢電子信息的范圍大小當(dāng)然是其傳播行為嚴(yán)重與否的參照標(biāo)準(zhǔn)，而電子淫穢信息的點(diǎn)擊量或?yàn)g覽量標(biāo)識(shí)著涉案電子淫穢信息傳播范圍的大小，此外，對(duì)于傳播淫穢物品罪而言，淫穢電子信息的傳播則是其實(shí)行行為的所有內(nèi)容，據(jù)此電子淫穢信息的傳播范圍當(dāng)然是情節(jié)嚴(yán)重與否的直接判斷標(biāo)準(zhǔn)。所以“先例”如此規(guī)定是合理的。然而，誹謗罪則與此不同。誹謗罪的罪狀為“捏造事實(shí)誹謗他人”，客觀行為方式的重點(diǎn)在于誹謗，而所捏造事實(shí)的傳播只是其犯罪實(shí)行行為的一部分，并非全部?jī)?nèi)容，因此點(diǎn)擊量與瀏覽量的大小也只是判斷情節(jié)輕重的一部分因素而已。其二，從二者的客體看，傳播淫穢物品罪的客體是“社會(huì)主義道德風(fēng)尚和國(guó)家文化市場(chǎng)管理制度”③高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)（第3版）》，高等教育出版社2007年版，第676頁(yè)。，電子淫穢信息的傳播行為直接侵犯了該種客體，只要他人點(diǎn)擊或?yàn)g覽行為人發(fā)布的淫穢電子信息，就造成了客體損害，所以電子淫穢信息的傳播范圍大小也就直接決定了犯罪行為對(duì)法益的侵害程度輕重。誹謗罪的客體是“公民的人格尊嚴(yán)和名譽(yù)權(quán)”④同上，第542頁(yè)。，行為人傳播其所捏造的信息只是侵犯他人人格尊嚴(yán)和名譽(yù)權(quán)的手段或是方法行為，但是方法行為實(shí)施完畢不一定能夠造成損害他人人格尊嚴(yán)和名譽(yù)權(quán)的結(jié)果。也就是說，誹謗信息的大范圍傳播不是客體損害的充分條件，誹謗信息的點(diǎn)擊量與瀏覽量并不能直接決定情節(jié)嚴(yán)重與否。一言以蔽之，雖然在關(guān)于傳播淫穢物品罪等罪的司法解釋中存在以電子信息的點(diǎn)擊量或者瀏覽量作為情節(jié)嚴(yán)重的標(biāo)準(zhǔn)的“先例”，但是電子信息的的傳播在誹謗罪中則具有不同的性質(zhì)，并不能由其單獨(dú)決定情節(jié)嚴(yán)重與否。

第二，他人的“點(diǎn)擊”行為在誹謗罪與傳播淫穢物品罪中的意義，從表面上看似相同，實(shí)則不然。首先，“他人”在誹謗罪與傳播淫穢物品罪中屬于不同的范疇。傳播淫穢物品罪是侵犯社會(huì)法益的犯罪，客體為社會(huì)主義道德風(fēng)尚，而良好道德風(fēng)尚的承載主體即為社會(huì)民眾，因此，點(diǎn)擊淫穢電子信息的人應(yīng)該歸類于被害人群體，雖然點(diǎn)擊者出于自愿但是其身心健康無(wú)疑遭受了侵犯（或是潛在侵犯）。與之不同的是，在誹謗罪中的實(shí)施“點(diǎn)擊”、“瀏覽”與“轉(zhuǎn)發(fā)”的行為人則完全不屬于被害人群體，屬于無(wú)關(guān)的第三者。其次，基于前述原因，在傳播淫穢物品罪中“點(diǎn)擊量”是屬于犯罪結(jié)果的范疇，結(jié)果當(dāng)然屬于情節(jié)的內(nèi)容。但是在誹謗罪中他人的點(diǎn)擊次數(shù)或是轉(zhuǎn)發(fā)次數(shù)不能表征被害者被誹謗的狀態(tài)，不能歸屬于犯罪結(jié)果的范疇，也不應(yīng)作為情節(jié)嚴(yán)重與否的標(biāo)準(zhǔn)。

（三）以他人的轉(zhuǎn)發(fā)等行為作為入罪標(biāo)準(zhǔn)有違責(zé)任主義

責(zé)任主義原則中的個(gè)人責(zé)任要求“只能就行為人實(shí)施的個(gè)人的行為對(duì)行為人進(jìn)行非難”①?gòu)埫骺骸缎谭▽W(xué)（第4版）》，法律出版社2011年版，第71頁(yè)。，即使在共同犯罪中，組織犯對(duì)其組織的他人之犯罪行為承擔(dān)刑事責(zé)任也是由于其對(duì)他人之犯罪行為存在原因力，對(duì)他人之行為有加功。但是，行為人對(duì)自己不能控制的他人之行為不能承擔(dān)刑事責(zé)任，這是“責(zé)任與行為同時(shí)存在”的要求。

從《解釋》的規(guī)定看，其所要求達(dá)到的數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)是指“同一誹謗信息”被點(diǎn)擊、瀏覽與轉(zhuǎn)發(fā)的次數(shù)。也就是說，所規(guī)定的誹謗信息被點(diǎn)擊、瀏覽的“5000次”不僅僅包括行為人發(fā)布誹謗信息后被點(diǎn)擊、瀏覽的次數(shù)，而且也包括第三人轉(zhuǎn)發(fā)此信息后再由其他人點(diǎn)擊、瀏覽的次數(shù)。顯而易見，他人的轉(zhuǎn)發(fā)等行為無(wú)疑為行為人的捏造、發(fā)布行為的入罪“砝碼”增加了重量。

即便將誹謗信息被他人大量地“點(diǎn)擊”、“瀏覽”或“轉(zhuǎn)發(fā)”的狀態(tài)作為一種危害后果予以考慮，這種危害后果的發(fā)生也不應(yīng)當(dāng)全部由行為人承擔(dān)責(zé)任尤其是刑事責(zé)任。首先，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)平臺(tái)供應(yīng)商的疏漏對(duì)誹謗信息的傳播與擴(kuò)散有審查不嚴(yán)的責(zé)任。“谷歌搜索引擎的原理（技術(shù)專家們稱為運(yùn)算程序）反映了‘群眾的智慧’，換句話說，如果一條信息被越多的人點(diǎn)擊，那么這條信息就越可能優(yōu)先呈現(xiàn)給后面來(lái)的搜索者?！雹赱美]安德魯·基恩著：《網(wǎng)民的狂歡：關(guān)于互聯(lián)網(wǎng)弊端的反思》，丁德良譯，南海出版公司2010年版，第5頁(yè)。也就是說，網(wǎng)絡(luò)搜索引擎是靠網(wǎng)民的點(diǎn)擊率置頂信息條目，而非信息的“真實(shí)性與可靠性”。也許有人辯稱，網(wǎng)絡(luò)供應(yīng)商對(duì)行為人所發(fā)布的誹謗信息為其捏造的情況并不知曉。但是，退一步講，即使供應(yīng)商認(rèn)為行為人發(fā)布的信息屬于真實(shí)信息，有些信息也是不應(yīng)當(dāng)傳播的。比如行為人誹謗某人婚外包養(yǎng)情婦，即便該信息屬實(shí)，在網(wǎng)絡(luò)上公然宣布也是對(duì)當(dāng)事人名譽(yù)的侮辱或者是對(duì)他人隱私的侵犯，供應(yīng)商對(duì)此種信息在網(wǎng)絡(luò)上的傳播是負(fù)有查禁義務(wù)的。其次，網(wǎng)民不負(fù)責(zé)任的“轉(zhuǎn)發(fā)”也對(duì)誹謗信息的蔓延起到了推波助瀾的作用。網(wǎng)絡(luò)上充斥著各種來(lái)源不明、未經(jīng)核實(shí)的信息，網(wǎng)民對(duì)此心知肚明，其雖不明知該信息是誹謗他人之信息，但是不顧信息的真實(shí)與否而盲目、不負(fù)責(zé)任地“圍觀”、“轉(zhuǎn)發(fā)”，客觀上也不能對(duì)危害后果的發(fā)生與擴(kuò)大脫去干系。所以說這種情況完全以行為人承擔(dān)刑事責(zé)任而了結(jié)，有違背責(zé)任主義的嫌疑，也很難為民眾所接受。

如果說上述情況中第三人的轉(zhuǎn)發(fā)由于其并不明知該信息系行為人憑空捏造，主觀上并沒有誹謗的故意，只是在客觀上對(duì)誹謗信息的傳播起到“幫助”作用，因此應(yīng)由行為人對(duì)誹謗信息的傳播、擴(kuò)散承擔(dān)責(zé)任的話，那么對(duì)于第三人明知誹謗信息是發(fā)布者捏造的卻仍舊予以轉(zhuǎn)發(fā)散布的情形，《解釋》的規(guī)定則無(wú)論如何也不符合責(zé)任主義的要求。

《解釋》第1條第2款規(guī)定，“明知是捏造的損害他人名譽(yù)的事實(shí)，在信息網(wǎng)絡(luò)上散布，情節(jié)惡劣的，以‘捏造事實(shí)誹謗他人’論?！币簿褪钦f，第三人明知網(wǎng)絡(luò)上的信息系他人捏造而轉(zhuǎn)發(fā)予以散布的行為并不當(dāng)然構(gòu)成誹謗罪。其一，明知是捏造的誹謗信息而散布的第三人承擔(dān)刑事責(zé)任的前提是達(dá)到“情節(jié)惡劣”。有學(xué)者指出，“情節(jié)惡劣”在司法實(shí)踐中主要是指行為人的動(dòng)機(jī)比較卑劣、發(fā)布帖子的內(nèi)容較為惡毒、行為人長(zhǎng)期從事誹謗活動(dòng)等。①杜曦明：《利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施的誹謗犯罪實(shí)務(wù)問題研究》，載《法律適用》2013年第11期，第9頁(yè)。其二，第三人的行為達(dá)到“情節(jié)惡劣”的程度方才屬于“捏造事實(shí)誹謗他人”的行為類型。其三，第三人的行為構(gòu)成誹謗罪還要符合《解釋》關(guān)于“情節(jié)嚴(yán)重”的標(biāo)準(zhǔn)。即第三人明知是他人捏造的誹謗信息并在網(wǎng)絡(luò)上散布的行為構(gòu)成誹謗罪需要達(dá)到“情節(jié)惡劣”與“情節(jié)嚴(yán)重”的雙重標(biāo)準(zhǔn)，如果第三人的行為只是“情節(jié)惡劣”但是沒有達(dá)到“情節(jié)嚴(yán)重”的標(biāo)準(zhǔn)或者雖然“情節(jié)嚴(yán)重”但是不符合“情節(jié)惡劣”的要求，則第三人就不構(gòu)成誹謗罪。此處所產(chǎn)生的問題是，如何計(jì)算第一行為人即“源頭”捏造并散布的誹謗信息的被點(diǎn)擊量與瀏覽量。例如，甲捏造誹謗信息損害丙的名譽(yù)并在網(wǎng)絡(luò)上散布，乙在網(wǎng)絡(luò)上看到此信息后，雖明知該信息有誤系他人捏造，但是依舊在網(wǎng)絡(luò)上轉(zhuǎn)發(fā)予以散布，后經(jīng)查，甲首先散布的誹謗信息的點(diǎn)擊量為3000次，乙轉(zhuǎn)發(fā)后的誹謗信息的點(diǎn)擊量為2500次。本案中對(duì)乙而言，無(wú)論其是否屬于“情節(jié)惡劣”，由于其轉(zhuǎn)發(fā)信息的點(diǎn)擊量沒有達(dá)到“情節(jié)嚴(yán)重”的要求，所以乙是不能成立誹謗罪的。有爭(zhēng)議的是甲是否構(gòu)成誹謗罪，在認(rèn)定是否“情節(jié)嚴(yán)重”時(shí)，是以5500次的點(diǎn)擊量認(rèn)定還是以3000次的點(diǎn)擊量為依據(jù)直接導(dǎo)致了罪與非罪的差異。正如前文所述，從文義解釋的角度看，《解釋》規(guī)定的“點(diǎn)擊、瀏覽次數(shù)”包括其他人轉(zhuǎn)發(fā)誹謗信息之后被點(diǎn)擊、瀏覽的次數(shù)。但是將“明知”的第三人轉(zhuǎn)發(fā)散布的信息的點(diǎn)擊、瀏覽次數(shù)不加區(qū)別地歸屬于行為人，被認(rèn)定為行為人實(shí)施誹謗行為的“成果”，則明顯有悖于責(zé)任主義原則。

或許有人主張可以運(yùn)用片面共犯的理論解決上述問題。雖然這種情形與片面共犯有幾分相似，但是與片面共犯完全是兩個(gè)不同的問題。刑法理論一般認(rèn)為只存在片面的幫助犯，最多也就認(rèn)為存在片面的教唆犯，但無(wú)論是片面的幫助犯還是片面的教唆犯的情形，具有片面故意的行為人只能實(shí)施實(shí)行行為之外的幫助行為或教唆行為，而絕不可能實(shí)施實(shí)行行為。而前述案例中，主觀上“明知”的乙實(shí)施的轉(zhuǎn)發(fā)誹謗信息的行為《解釋》明確規(guī)定為“以捏造事實(shí)誹謗他人論”，即完全屬于誹謗罪的實(shí)行行為，從而也就沒有適用片面共犯理論的空間。

因此，從以上兩種情況來(lái)看，《解釋》規(guī)定的“情節(jié)嚴(yán)重”的數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)違背了責(zé)任主義原則。

（四）《解釋》規(guī)定的數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)脫離了司法裁判的規(guī)律

司法裁判活動(dòng)遵循其自身特有的規(guī)律。司法實(shí)踐已充分證明，法官不是“宣告及說出法律的嘴巴”，一定程度的自由裁量權(quán)對(duì)于正當(dāng)?shù)乃痉ú门斜夭豢缮佟Ａ硗?，法律的?guī)范特性決定其具有適當(dāng)程度的抽象性與靈活性。因此，只有賦予法官合理的自由裁量權(quán)，法官才能夠符合規(guī)范地適用法律。

《刑法》第246條要求誹謗罪的成立要符合“情節(jié)嚴(yán)重”的條件，就是要法官根據(jù)規(guī)范的保護(hù)目的進(jìn)行判斷是否構(gòu)成誹謗罪。不過《解釋》規(guī)定的數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)名為對(duì)“情節(jié)嚴(yán)重”的判定給出量化標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)則抹殺了法官在認(rèn)定是否“情節(jié)嚴(yán)重”時(shí)自由裁量的余地。因此，根據(jù)《解釋》的規(guī)定，法官認(rèn)定“情節(jié)嚴(yán)重”與否的過程就蛻變?yōu)椋?/p>

大前提：誹謗他人的信息被點(diǎn)擊、瀏覽或轉(zhuǎn)發(fā)達(dá)到數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)的，屬“情節(jié)嚴(yán)重”；

小前提：某甲誹謗他人的信息被點(diǎn)擊、瀏覽或轉(zhuǎn)發(fā)達(dá)到數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)；

結(jié)論：某甲誹謗他人的行為屬于“情節(jié)嚴(yán)重”。

可以說，“情節(jié)嚴(yán)重”的判斷過程就演變?yōu)橐坏朗谴笥?000次還是小于5000次（“轉(zhuǎn)發(fā)”為500次）簡(jiǎn)單的數(shù)學(xué)判斷題。如此，法官的自由裁量權(quán)消失殆盡。

此外，這樣的規(guī)定會(huì)導(dǎo)致司法懶惰現(xiàn)象的滋生。如前所述，誹謗罪中“情節(jié)嚴(yán)重”與否決定罪與非罪，擔(dān)負(fù)實(shí)現(xiàn)正義使命的人民法官應(yīng)該秉著高度的責(zé)任感，仔細(xì)斟酌是否符合“情節(jié)嚴(yán)重”的規(guī)定。然而《解釋》所規(guī)定的數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)則將這一實(shí)質(zhì)判斷的過程簡(jiǎn)化為一個(gè)數(shù)量大小的純粹形式判斷。阿圖爾·考夫曼曾批評(píng)過這種類似現(xiàn)象：“大部分的人較喜愛受到‘嚴(yán)格的、赤裸的法律文義’的約束，以免必須自己承擔(dān)責(zé)任?！灰半U(xiǎn)！’這句話成了座右銘?！雹賉德]阿圖爾·考夫曼著：《法律哲學(xué)（第2版）》，劉幸義等譯，法律出版社2011年版，第61頁(yè)。在《解釋》作出這種規(guī)定的情況下，法官在判斷時(shí)當(dāng)然不理會(huì)行為人對(duì)被誹謗者的名譽(yù)損害是否達(dá)到“情節(jié)嚴(yán)重”，只要嚴(yán)格按照《解釋》的規(guī)定認(rèn)定即可，不用去冒險(xiǎn)，不用擔(dān)心自己是否會(huì)承擔(dān)責(zé)任，何樂而不為呢。

三、解決路徑：對(duì)“情節(jié)嚴(yán)重”作實(shí)質(zhì)判斷——以名譽(yù)貶損度為標(biāo)準(zhǔn)

《解釋》規(guī)定的數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)出現(xiàn)上述問題的癥結(jié)就在于，數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)對(duì)“情節(jié)嚴(yán)重”的認(rèn)定作了過于簡(jiǎn)單化與形式化的處理。主要表現(xiàn)如下：其一，誹謗罪損害結(jié)果的發(fā)生機(jī)制是復(fù)雜的。名譽(yù)中最重要的組成元素就是他人對(duì)公民的素質(zhì)、品德等方面的社會(huì)評(píng)價(jià)，大塚仁教授也指出，“所謂‘名譽(yù)’，是指社會(huì)對(duì)人的一般評(píng)價(jià)”②[日]大塚仁著：《刑法概說（各論）》，馮軍譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2003年版，第141頁(yè)。。對(duì)他人名譽(yù)的損害則是使其社會(huì)評(píng)價(jià)降低，“雖傷被害人之感情，對(duì)其社會(huì)評(píng)價(jià)不生任何影響時(shí)，仍不為名譽(yù)之侵害”③史尚寬著：《債法總論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年版，第150～151頁(yè)。。社會(huì)評(píng)價(jià)的降低就必然要求被害人之外的第三人知曉行為人所發(fā)布的誹謗信息并且要信其為真，導(dǎo)致人們改變之前對(duì)被害人品德正面的社會(huì)評(píng)價(jià)。因此，社會(huì)其他人相信網(wǎng)絡(luò)的誹謗信息是對(duì)被害人的正確評(píng)價(jià)是誹謗罪發(fā)生的重要環(huán)節(jié)。如果其他人對(duì)網(wǎng)絡(luò)上的誹謗信息不予認(rèn)可，那么行為人不會(huì)對(duì)被誹謗者的名譽(yù)造成任何損害?？墒?，《解釋》規(guī)定的數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)關(guān)注的只是對(duì)信息傳播范圍的大小，認(rèn)為傳播范圍足夠廣就表明對(duì)被誹謗者的名譽(yù)造成了嚴(yán)重?fù)p害，卻忽略了社會(huì)上其他人對(duì)該誹謗信息真實(shí)性的判斷。所以，規(guī)定的數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)是對(duì)誹謗行為“情節(jié)嚴(yán)重”這一復(fù)雜的認(rèn)定過程的簡(jiǎn)單化處理。其二，刑法設(shè)置誹謗罪的目的就是保障他人的名譽(yù)權(quán)不被侵犯。因此，“情節(jié)嚴(yán)重”中的“情節(jié)”應(yīng)當(dāng)緊緊圍繞表征被害人名譽(yù)受損害程度的中心主題。只有犯罪情節(jié)表明行為人對(duì)被害人的名譽(yù)損害達(dá)到了應(yīng)受刑罰懲罰的程度才屬于“情節(jié)嚴(yán)重”，如此，“情節(jié)嚴(yán)重”的認(rèn)定過程必然是一個(gè)綜合性與實(shí)質(zhì)性的判斷過程。但是，《解釋》規(guī)定的數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)只以誹謗信息的點(diǎn)擊、瀏覽或轉(zhuǎn)發(fā)的次數(shù)作為一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，不能不說是太過于形式化?；蛟S有人認(rèn)為，司法實(shí)踐需要一個(gè)量化的具有可操作性的標(biāo)準(zhǔn)。但是，我國(guó)的司法解釋往往打著可操作性的旗號(hào)為一些司法認(rèn)定活動(dòng)劃定形式化的標(biāo)準(zhǔn)。例如，危險(xiǎn)駕駛罪中醉酒的標(biāo)準(zhǔn)“只考慮駕駛者血液中的酒精含量因素，而將行為人的意識(shí)狀態(tài)排除在外，這種單一量化的醉酒標(biāo)準(zhǔn)并不科學(xué)，以其為定罪標(biāo)準(zhǔn)不太合理?！雹芰_長(zhǎng)斌：《我國(guó)危險(xiǎn)駕駛罪醉駕標(biāo)準(zhǔn)之反思》，載《湖北警官學(xué)院學(xué)報(bào)》2012年第7期，第56頁(yè)。此外，目前司法實(shí)踐中對(duì)醉酒駕駛行為起訴、判刑的血液中酒精含量標(biāo)準(zhǔn)一般把握在130mg∕100m l——150mg∕100m l，也在一定程度上說明設(shè)定的標(biāo)準(zhǔn)過于形式化與單一。對(duì)于誹謗罪的認(rèn)定也是如此，《解釋》規(guī)定的數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)并不一定說明對(duì)被害人的名譽(yù)損害達(dá)到了比較嚴(yán)重的程度，這只是一個(gè)形式標(biāo)準(zhǔn)，要真正認(rèn)定為“情節(jié)嚴(yán)重”還需要結(jié)合受害人的名譽(yù)損害程度作實(shí)質(zhì)性的判斷。

解決問題的路徑就是修正《解釋》過于簡(jiǎn)單化與形式化的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，并對(duì)“情節(jié)嚴(yán)重”的認(rèn)定作出實(shí)質(zhì)性的規(guī)定，即以被害人的名譽(yù)損害程度作為判斷標(biāo)準(zhǔn)。名譽(yù)權(quán)的損害結(jié)果包括兩個(gè)方面：一方面為精神損害，這是名譽(yù)權(quán)的內(nèi)部損害；一方面為社會(huì)評(píng)價(jià)的降低，這是名譽(yù)權(quán)的外部損害。⑤張新寶：《侵害名譽(yù)權(quán)的損害后果及其民事救濟(jì)方式探討》，載《法商研究》1997年第6期，第6頁(yè)。對(duì)于名譽(yù)權(quán)的內(nèi)部損害會(huì)導(dǎo)致被害人出現(xiàn)反常心理表征，《解釋》對(duì)此已經(jīng)作出了相應(yīng)規(guī)定。⑥《解釋》第2條第1項(xiàng)規(guī)定，“造成被害人或者其近親屬精神失常、自殘、自殺等嚴(yán)重后果的”，屬于情節(jié)嚴(yán)重。這就是名譽(yù)權(quán)損害中精神損害后果的表現(xiàn)。因此，筆者建議，《解釋》還應(yīng)當(dāng)對(duì)名譽(yù)權(quán)的外部損害結(jié)果予以規(guī)定，將第2條第1項(xiàng)規(guī)定的數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)修改為“導(dǎo)致被害人的社會(huì)評(píng)價(jià)嚴(yán)重降低或者名譽(yù)貶損嚴(yán)重的”。社會(huì)評(píng)價(jià)是社會(huì)上第三人對(duì)名譽(yù)權(quán)主體的品德、人格等方面的評(píng)價(jià)，雖然這種評(píng)價(jià)存在于第三人的思想與觀念中，但是會(huì)通過一些態(tài)度、行為等方式外化出來(lái)，所以也不完全是無(wú)形的東西，可以通過客觀標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行判斷，比如，“社會(huì)其他成員對(duì)其產(chǎn)生不良的看法，出現(xiàn)不利于受害人的各種議論、評(píng)論甚至攻擊等；使受害人在社會(huì)生活中受到孤立、冷落等；使受害人在其職業(yè)、職務(wù)、營(yíng)業(yè)等方面發(fā)生或者可能發(fā)生困難?！雹?gòu)埿聦殻骸肚趾γu(yù)權(quán)的損害后果及其民事救濟(jì)方式探討》，載《法商研究》1997年第6期，第6頁(yè)。因此，我們主張認(rèn)定社會(huì)評(píng)價(jià)嚴(yán)重降低的標(biāo)準(zhǔn)可以參照以下幾方面的因素：第一，其他人對(duì)被害人的名譽(yù)有嚴(yán)重偏離事實(shí)的評(píng)論，如李某某誹謗趙某某案中，下屬單位有關(guān)人員對(duì)趙某某的評(píng)價(jià)發(fā)生改變：以前認(rèn)為趙是一名為人正直、富有改革精神、勤政廉明的好領(lǐng)導(dǎo)，后從信中得知其生活腐化，亂搞男女關(guān)系，以權(quán)謀私，獨(dú)斷專行，法院據(jù)此判斷被告人李某某對(duì)趙某某的名譽(yù)造成了嚴(yán)重?fù)p害。②參見山東省淄博市張店區(qū)人民法院（2000）張刑自初字第70號(hào)刑事附帶民事判決書。第二，被害人的社會(huì)交往利益嚴(yán)重受損，比如，社會(huì)其他成員以為誹謗事實(shí)屬實(shí)，而與其斷絕關(guān)系，不與其接觸、來(lái)往。比如，趙某某誹謗戴某患有性病，導(dǎo)致戴某丈夫欲與其離婚，致使其精神上備受社會(huì)和家庭的壓力，法院據(jù)此認(rèn)定屬于“情節(jié)嚴(yán)重”。③參見新疆維吾爾自治區(qū)烏魯木齊市中級(jí)人民法院（2001）烏中刑終字第38號(hào)刑事附帶民事裁定書。第三，影響被害人正常的工作或者職業(yè)發(fā)展的。比如，被害人因受誹謗而被工作單位辭退或者失去升職機(jī)會(huì)的。

在《解釋》修改之前，筆者建議法官要注意誹謗行為對(duì)被害人社會(huì)評(píng)價(jià)的改變及其生活狀態(tài)波動(dòng)的關(guān)鍵作用，應(yīng)當(dāng)充分行使其所享有的自由裁量權(quán)，破除司法懶惰的現(xiàn)象，結(jié)合行為人對(duì)被誹謗人的名譽(yù)造成的損害程度，對(duì)“情節(jié)嚴(yán)重”進(jìn)行形式與實(shí)質(zhì)相統(tǒng)一的判斷。在具體操作上，通過上述的幾個(gè)標(biāo)準(zhǔn)判斷被誹謗者的社會(huì)評(píng)價(jià)是否嚴(yán)重降低，名譽(yù)貶損程度是否達(dá)到“情節(jié)嚴(yán)重”的標(biāo)準(zhǔn)，而不應(yīng)該單純以規(guī)定的“誹謗信息的被點(diǎn)擊、瀏覽5000次或轉(zhuǎn)發(fā)500次”這一數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)為判斷準(zhǔn)則。

（責(zé)任編輯：蘇 婷）

D924.3

2014-09-04

本文系西南政法大學(xué)2013年研究生科研創(chuàng)新計(jì)劃資助項(xiàng)目“網(wǎng)絡(luò)誹謗‘情節(jié)嚴(yán)重’認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)研究”（項(xiàng)目編號(hào)：2013XZYJS112）的研究成果。

劉湘廉（1964-），男，湖南邵東人，西南政法大學(xué)量刑研究中心研究員，西南政法大學(xué)法學(xué)院副教授。師曉東（1989-），男，河北饒陽(yáng)人，西南政法大學(xué)法學(xué)院2012級(jí)刑法學(xué)專業(yè)碩士研究生。