景風(fēng)華（中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院，北京100872）

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法律文化之“所指”——以研究視角為切入點(diǎn)

景風(fēng)華
（中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院，北京100872）

摘要：由于“法律文化”的概念眾說紛紜，考察“法律文化”的實(shí)際“所指”就成為明晰“法律文化”的多個(gè)面向和多重內(nèi)涵的好方法。所謂法律文化之“所指”，是指探究學(xué)者是在何種意義上使用“法律文化”一詞，又是采取何種方法對(duì)“法律文化”該層意義進(jìn)行研究。歷史和社會(huì)是法律文化的兩重維度，它們分別指涉從傳統(tǒng)延續(xù)下來的價(jià)值及特定時(shí)代的社會(huì)結(jié)構(gòu)和權(quán)力結(jié)構(gòu)。受文化人類學(xué)的影響，法律文化的研究方法主要有三種典型范式：以“地方性知識(shí)”為基礎(chǔ)的民間規(guī)則和自發(fā)秩序的描述、從象征符號(hào)出發(fā)的意義闡釋以及進(jìn)行“理想類型”劃分的文化模式歸納。在中國(guó)語境下，“法律文化”與“法律”存在緊張關(guān)系，這使對(duì)于“法律文化”的研究在一定程度上陷入困境并醞釀著新的方法論超越。

關(guān)鍵詞：法律文化；文化人類學(xué)；民族志；意義之網(wǎng)；文化模式

法律文化的概念自問世以來，一直處于學(xué)者爭(zhēng)論的風(fēng)口浪尖，褒獎(jiǎng)?wù)叻Q其開拓了認(rèn)識(shí)法律的另一重視野，貶斥者則認(rèn)為它大而無當(dāng)、華而不實(shí)。究其原因，主要是“文化”一詞包羅萬象，凡于一草一木、一呼一吸間皆可感受其存在，從而導(dǎo)致其難以界定而無明確指涉?！胺晌幕边@一概念的提出者、美國(guó)法社會(huì)學(xué)家勞倫斯·弗里德曼（LawrenceM. Friedman）將其概括為“與法律體系密切關(guān)聯(lián)的價(jià)值與態(tài)度，這種價(jià)值與態(tài)度決定法律體系在整個(gè)社會(huì)文化中的地位”，[1](p29-44)法律文化起初被限定在“人們對(duì)于法律的認(rèn)知和態(tài)度”這一狹小的領(lǐng)域內(nèi)，但隨著法律文化一詞的流行并在中國(guó)被大量使用，它的外延明顯超出了弗里德曼的界定。高鴻鈞將法律文化重新定義為“特定社會(huì)中根植于歷史和文化的法律價(jià)值和觀念”，[2](p26)并將其分為內(nèi)行法律文化與外行法律文化、官方法律文化與民間法律文化、主流法律文化與非主流法律文化、本土法律文化與外來法律文化等諸多類型。然而，法律文化的概念迄今未能取得學(xué)界共識(shí)，若單純對(duì)法律文化進(jìn)行“概念—分類”的學(xué)理探討必然會(huì)深陷抽象分析的泥沼不能自拔，無法展現(xiàn)法律文化的層級(jí)性和多義性。因此，本文試圖跳出為法律文化“正名”的窠臼，轉(zhuǎn)而從研究視角和研究方法的角度分析國(guó)內(nèi)外學(xué)者通常是在什么意義上使用法律文化一詞，以及他們是運(yùn)用何種方法來研究這個(gè)意義上的法律文化，通過回答“當(dāng)學(xué)界在談?wù)摲晌幕瘯r(shí)，他們究竟在談?wù)撌裁础钡膯栴}，達(dá)到明晰法律文化多重內(nèi)涵的目的。

一、法律文化的兩重維度

雖然高鴻鈞在對(duì)法律文化的定義中再次使用了“文化”一詞，有同義反復(fù)之嫌，但卻指出了法律文化的兩個(gè)維度：歷史與社會(huì)。法律文化需要經(jīng)過長(zhǎng)時(shí)段積累并經(jīng)由人們反復(fù)的社會(huì)實(shí)踐而逐步滲透在法律的方方面面。因此，法律文化是嵌套在歷史與社會(huì)中的，如果將其置于坐標(biāo)軸上，縱軸就是波瀾壯闊的時(shí)間長(zhǎng)河：歷史；而橫軸則是實(shí)踐的平臺(tái)：社會(huì)。學(xué)者對(duì)于法律文化的討論或者偏重于歷史維度，或者偏重于社會(huì)維度，或者二者兼?zhèn)?，但基本不?huì)脫離這個(gè)坐標(biāo)軸。

1.法律文化的歷史維度。

法律文化的歷史維度是指法律在縱向上的時(shí)間性。它采取歷史回顧的方法，探尋法律中具有民族性的某種核心價(jià)值和原則，或追溯某種現(xiàn)代法律理念的歷史文化淵源。盡管弗里德曼僅將法律文化看作平面的法意識(shí)，并未注重這種認(rèn)知和態(tài)度背后的歷史性，但當(dāng)法律文化的概念于20世紀(jì)80年代末引入中國(guó)時(shí)，首先是以其歷史的維度示人，被學(xué)者視為除了史實(shí)梳理的制度史和“數(shù)人頭”式的思想史以外的切入法律史研究的方法。其中，梁治平因?yàn)閷?duì)法律文化進(jìn)行了全面深入的闡釋而被譽(yù)為“法律文化論的開創(chuàng)者”。在其《法律史的視界：方法、旨趣與范式》一文中，梁治平亦將自己所開創(chuàng)的“法律文化觀”作為法律史學(xué)的新范式之一，主張運(yùn)用文化的整體研究和比較研究來探索中國(guó)古代法律精神，實(shí)現(xiàn)“用文化去闡明法律，用法律去闡明文化”[3](p164)的目標(biāo)。宗教哲學(xué)、價(jià)值觀念以及風(fēng)俗習(xí)慣都是這個(gè)文化整體的一部分，通過對(duì)這些法律制定及實(shí)施的“背景”展開研究，融入當(dāng)時(shí)的語境，實(shí)現(xiàn)對(duì)于歷史的“同情之理解”。

除了對(duì)特定歷史時(shí)期法律背后的觀念以及法律深層的原理進(jìn)行解析外，法律文化的歷史維度還包括對(duì)法律傳統(tǒng)的研究，即“法的歷史發(fā)展與延續(xù)?！盵4](p36)學(xué)界對(duì)于法律傳統(tǒng)的探索同樣在很大程度上得益于梁治平。他對(duì)美國(guó)法學(xué)家伯爾曼（Harold J.Berman）的著作《法律與宗教》的譯介使得國(guó)內(nèi)學(xué)者開始了解西方的法律傳統(tǒng)，同時(shí)也對(duì)中國(guó)法律傳統(tǒng)展開反思。

伯爾曼所謂的傳統(tǒng)，是指“過去與未來之間那種延續(xù)的意識(shí)”、“一種生生不息的觀念”，[5](p148)也就是說，法律傳統(tǒng)是具有歷史延續(xù)性的共同體意識(shí)在作為民族精神的法律中的體現(xiàn)。在《法律與宗教》這本書中，伯爾曼提出了一句法律人耳熟能詳?shù)拿裕骸胺杀仨毐恍叛觯駝t它將形同虛設(shè)?！盵5](p3)其實(shí)，伯爾曼所倡導(dǎo)的，并非是對(duì)實(shí)定法本身的信仰，而是對(duì)法律背后所蘊(yùn)含的價(jià)值觀念的崇敬。在西方法律傳統(tǒng)中，這種價(jià)值觀念表現(xiàn)為基督教在長(zhǎng)期的歷史進(jìn)程中對(duì)法律的浸潤(rùn)。公民不服從原則、良心原則、個(gè)人意志等基督教傳統(tǒng)在法律中一以貫之地延續(xù)下來，賦予法律以神圣性，將法律所維持的社會(huì)秩序與終極關(guān)懷聯(lián)系起來，守法才具有了終極價(jià)值上的意義。

而對(duì)于中國(guó)法律傳統(tǒng)而言，很多學(xué)者認(rèn)為，以儒家文化為基礎(chǔ)的“禮”的精神是中國(guó)傳統(tǒng)法的價(jià)值追求。它深刻地影響著中國(guó)傳統(tǒng)法律的演變和發(fā)展，不斷為法律注入價(jià)值內(nèi)涵，在一個(gè)極為廣闊的層面上潛移默化地塑造著中國(guó)人的法律心理和法律觀念，對(duì)法律信仰的形成和法律的實(shí)際運(yùn)行起到了至關(guān)重要的影響。馬小紅在《論“禮治”的改造》一文中指出，“禮治”給人以敬畏之心、道德倫理及和睦友愛的品格。而中國(guó)儒家之禮更是因大同世界的理想圖景、對(duì)人性的信任和弘揚(yáng)、對(duì)人民的重視和關(guān)懷而閃耀著恒久的光輝。因此，中國(guó)現(xiàn)代法律應(yīng)當(dāng)接續(xù)禮治傳統(tǒng)，使“禮”的價(jià)值觀在當(dāng)代法律中得以彰顯。

歷史維度的法律文化在上述論述中被當(dāng)作法律的精神支柱，成為縱貫整個(gè)時(shí)間軸的、具備法律“高級(jí)法”色彩的民族觀念的傳遞。與靜止的、客觀存在的古代法不同，這樣的法律文化或法律傳統(tǒng)是“動(dòng)態(tài)的過去并通過法傳統(tǒng)的‘不斷更新’延及到近代、現(xiàn)代以至將來?！盵4](p60)由于文化所承載的傳統(tǒng)價(jià)值的滋養(yǎng)，法律在意義體系中獲得了神圣性而成為終極目的和生活意義的一部分。

2.法律文化的社會(huì)維度。

社會(huì)是文化的載體，特定的文化在其所處的社會(huì)中才能顯現(xiàn)出來。其與政治、經(jīng)濟(jì)等其他因素一起構(gòu)成了一個(gè)完整的社會(huì)系統(tǒng)，各因素相互影響，共同維護(hù)著社會(huì)系統(tǒng)的運(yùn)作與社會(huì)結(jié)構(gòu)的穩(wěn)定。在這個(gè)社會(huì)系統(tǒng)中，“法律”不一定是國(guó)家制定的集中、明確、形式化的行為規(guī)范，它可以是模糊的、彌散的、與道德宗教多因素相勾連的、滲透在日常生活中的有關(guān)糾紛解決的原理和規(guī)則；它也不一定要通過國(guó)家強(qiáng)制力保證實(shí)施，而是潛移默化地影響人們的行為，實(shí)現(xiàn)社會(huì)關(guān)系與權(quán)力結(jié)構(gòu)的再生產(chǎn)。在這個(gè)層面上，“法律”是以文化的形式表現(xiàn)出來的法律，是“作為文化之法”，也就是說，法律文化的社會(huì)維度主要是考察以文化的形式表現(xiàn)出來的某項(xiàng)法律制度或作為文化的法律本身在社會(huì)結(jié)構(gòu)及權(quán)力結(jié)構(gòu)中的位置和作用。

（1）功能主義。

在未經(jīng)西方文明“污染”的社會(huì)中，“法律”通常與道德、宗教、習(xí)俗等交織在一起，無法被狹義的“法律”所收容，因此文化人類學(xué)家馬林諾夫斯基（Malinowski）將這種初民社會(huì)的“法律”稱為“習(xí)俗規(guī)范”，即各種規(guī)則、慣例和行為方式的總稱，其“涵蓋了土著居民們的全部文化和整體的部落結(jié)構(gòu)”。[6](p33)“法律”與“文化”近乎成為一對(duì)同義詞，不少關(guān)于“法律文化”的研究也是在這個(gè)意義上使用該詞。因此，法律文化的社會(huì)維度首先表現(xiàn)為對(duì)特定社會(huì)具有類似“法律”效果的習(xí)慣、儀式的功能性分析。

作為功能主義的代表人物之一，馬林諾夫斯基主張對(duì)特定社會(huì)進(jìn)行體系性考察，在此基礎(chǔ)上分析文化在人類活動(dòng)體系中所處的地位以及文化活動(dòng)與社會(huì)需求之間的關(guān)系。在《文化論》這本著作中，馬林諾夫斯基指出，“文化是包括一套工具及一套風(fēng)俗——人體的或心靈的習(xí)慣，它們都是直接或間接地滿足人類的需要。”[7](p15)而“文化的真正要素是社會(huì)制度”，[7](p16)文化須在社會(huì)制度中具備一定功能。因此，所有的文化要素都是活動(dòng)著的和切實(shí)有效發(fā)揮作用的，文化研究的工作就是研究這些風(fēng)俗、儀式的功能，觀察這種文化要素是如何運(yùn)作、如何結(jié)合以及如何幫助人們滿足其需要的。具體到法律文化上來，功能主義視野下的法律文化研究就是考察與秩序構(gòu)建和糾紛解決有關(guān)的風(fēng)俗和儀式在整個(gè)社會(huì)體系中的位置及作用。比如，馬林諾夫斯基描述了初民社會(huì)一種奇特的文化現(xiàn)象——“產(chǎn)翁”，即妻子分娩后，丈夫要模仿妻子生產(chǎn)時(shí)的痛苦情狀。馬林諾夫斯基認(rèn)為這種風(fēng)俗是建立在家庭制度基礎(chǔ)上的儀式舉動(dòng)，它運(yùn)用象征的方法將父親同化于母親，從而建立起社會(huì)性的父道。因此，這種文化的功能是建立起法律體系中的親屬關(guān)系，具有確立社會(huì)關(guān)系和社會(huì)秩序的效果。

（2）象征權(quán)力。

法律文化的功能主義強(qiáng)調(diào)法律文化與社會(huì)的整體性，側(cè)重于分析某種法律文化在社會(huì)體系中的“工具性”實(shí)用價(jià)值及其存在合理性。其有助于避免文化優(yōu)劣論的價(jià)值評(píng)判，但批評(píng)者認(rèn)為該文化觀過于實(shí)用，有一定的片面性。隨著文化人類學(xué)的發(fā)展，以吉爾茲（Clifford Geertz）為代表的闡釋人類學(xué)形成了對(duì)功能主義人類學(xué)的方法論革新，它更重視文化作為符號(hào)象征體系的獨(dú)立價(jià)值，即文化本身所蘊(yùn)含的權(quán)力結(jié)構(gòu)及其對(duì)身處其中的人們所施加的不動(dòng)聲色的影響。

文化是一種象征性權(quán)力，這是文化人類學(xué)家反復(fù)論證的話題。由于人總是需要借助其他手段“隱晦”地表達(dá)自己，所以文化的重要價(jià)值之一就是權(quán)力的表達(dá)與“偽裝”。權(quán)力通過不斷地象征性轉(zhuǎn)化而形成象征符號(hào)，象征符號(hào)又作為交流和認(rèn)知的結(jié)構(gòu)被內(nèi)嵌入行動(dòng)者的身體，成為內(nèi)在的感知體系，從而使權(quán)力的存在難以察覺、無法抗拒。吉爾茲正是用這種方法分析了巴厘島人的斗雞行為。斗雞這種看似單純的娛樂活動(dòng)實(shí)際蘊(yùn)含著身份、社會(huì)聲望和社會(huì)關(guān)系在公共場(chǎng)合的展現(xiàn)。人們?cè)诙冯u活動(dòng)中重復(fù)著這種權(quán)力結(jié)構(gòu)，也加深著對(duì)這種權(quán)力結(jié)構(gòu)的認(rèn)同。

這種語境下的法律文化實(shí)際上是將法律視為“偽裝”成文化的權(quán)力，從而關(guān)注這種權(quán)力的創(chuàng)造、分配以及傳遞。在“作為權(quán)力的法律”的研究中，討論最深刻的當(dāng)屬法國(guó)社會(huì)學(xué)家布迪厄（PierreBour-dieu）。在《法律的力量——邁向司法場(chǎng)域的社會(huì)學(xué)》一文中，布迪厄認(rèn)為，法律世界是因?yàn)樗痉▌趧?dòng)分工而形成的爭(zhēng)奪象征資本的司法場(chǎng)域。象征資本即為權(quán)力。其中，深?yuàn)W的法律語言以及對(duì)法律解釋的壟斷占用著法律文本內(nèi)的符號(hào)權(quán)力；司法機(jī)構(gòu)對(duì)裁判權(quán)的壟斷迫使他人放棄了物質(zhì)暴力，并使國(guó)家可以唯一合法壟斷暴力；形式理性的法律強(qiáng)化了人們對(duì)于具體效果的預(yù)測(cè)和計(jì)算，從而使掌握權(quán)力的人與被權(quán)力支配的人達(dá)成了“合謀”，有助于權(quán)力的更好行使；司法場(chǎng)域界定了司法人員的資格，又通過司法人員的慣習(xí)再生產(chǎn)出這種司法結(jié)構(gòu)。因此，司法場(chǎng)域內(nèi)的實(shí)踐實(shí)現(xiàn)了符號(hào)權(quán)力的合法性壟斷、文化的再生產(chǎn)及社會(huì)秩序再生產(chǎn)?？梢?，在法律文化作為一種象征權(quán)力的意義上，學(xué)者們討論的不是法律的國(guó)家強(qiáng)制力和執(zhí)行力問題，而是法律的“外圍設(shè)計(jì)”是如何形成權(quán)力并對(duì)人施加壓力的。

二、法律文化的三種進(jìn)路

當(dāng)法學(xué)界在闡發(fā)“法律文化”時(shí)，很大程度上得益于法律人類學(xué)界的研究范式。人類學(xué)是興起于近代西方的一門學(xué)科，主要由體質(zhì)人類學(xué)和文化人類學(xué)兩大分支構(gòu)成。體質(zhì)人類學(xué)的研究對(duì)象主要為人種，文化人類學(xué)的主要研究對(duì)象就是文化。而研究法律文化的法律人類學(xué)則是文化人類學(xué)下屬的一個(gè)子學(xué)科。1926年，馬林諾夫斯基出版了《原始社會(huì)的犯罪與習(xí)俗》，法律文化進(jìn)入人類學(xué)視野；1954年，霍貝爾（Adamson E.Hoebel）在法學(xué)院教授的指導(dǎo)下完成并出版了《原始人的法》這部著作。一般認(rèn)為這標(biāo)志著法律人類學(xué)的真正建立。梁治平介紹法律文化的主要作品《法律的文化解釋》一書的書名更是化用了著名人類學(xué)家吉爾茲的著作《文化的解釋》。因此，早在“法律文化”這一概念形成之前，法律人類學(xué)家就以“有關(guān)法律的文化”作為他們的研究領(lǐng)域，并對(duì)法律文化的形成和發(fā)展起著持久的推動(dòng)作用?？梢院敛豢鋸埖卣f，法律人類學(xué)使法律文化的研究成為一門真正的科學(xué)，對(duì)于法律文化的不同研究進(jìn)路也基本依托于民族志、闡釋人類學(xué)、文化模式這三種主要的人類學(xué)研究范式。

1.描述的法律文化。

法律文化的描述方法與文化人類學(xué)的民族志撰寫傳統(tǒng)密不可分。所謂民族志，是指在田野工作的基礎(chǔ)上對(duì)特定社會(huì)的文化全貌和生活方式進(jìn)行描述研究。它是文化人類學(xué)最重要的研究方法之一，被視為文化人類學(xué)的根基和本質(zhì)。為了完成一份馬林諾夫斯基所倡導(dǎo)的“經(jīng)典”民族志，人類學(xué)家需要到保持著原始生活習(xí)慣的部落居住數(shù)年，親身參與該部落的活動(dòng)，“入乎其內(nèi)”地了解原住民的生活，最后再以旁觀者的視角“出乎其外”地對(duì)該部落的社會(huì)文化進(jìn)行客觀細(xì)致的描述。

民族志的撰寫大大拓寬了人們對(duì)外部世界的認(rèn)識(shí)。人們開始接觸未受西方文明“污染”的文化身影，嘗試了解其獨(dú)特的社會(huì)結(jié)構(gòu)和文化觀念。更重要的是，人們醒悟到西方文明并不是唯一的文化形態(tài)，文化多元的觀念開始萌芽。

而對(duì)于法律，吉爾茲在其《地方性知識(shí)：事實(shí)與法律的比較透視》一文中即開宗明義地論述了法律與民族志的共同性。吉爾茲認(rèn)為，法和民族志都是具有地方性意義的藝術(shù)，因?yàn)樗鼈兌际菓{借地方性知識(shí)（local knowledge）建構(gòu)出來的體系。每個(gè)民族的法律都要符合該地民眾對(duì)于何為法律的認(rèn)知，這尤其表現(xiàn)在事實(shí)與法律的結(jié)合方式上。即，法律是對(duì)真實(shí)進(jìn)行想象的特定方式的一部分，不同的文化環(huán)境具有不同的法律認(rèn)識(shí)與真實(shí)想象。

“地方性知識(shí)”這一概念進(jìn)入中國(guó)后成為熱門語匯，又在一定程度上與法律多元主義相結(jié)合。法律多元主義認(rèn)為，社會(huì)的法律秩序并不是由國(guó)家制定的單一且統(tǒng)一的規(guī)范系統(tǒng)所構(gòu)建的，相反，它來源于多個(gè)社會(huì)層面，并且能夠自我管理。這也與霍貝爾所說的“非國(guó)家法律”相契合。與糾紛解決或秩序重建有關(guān)的風(fēng)俗習(xí)慣及社會(huì)規(guī)則開始受到法學(xué)界的關(guān)注。加之“習(xí)慣法”、“民間法”等概念的傳入，學(xué)界普遍用這兩者來表述基于“地方性知識(shí)”所建立的、相對(duì)于國(guó)家制定法而言的民間規(guī)則與自發(fā)秩序。

因此，在中國(guó)學(xué)界，“描述的法律文化”主要表現(xiàn)為通過本土民族志的撰寫，對(duì)少數(shù)民族地區(qū)或鄉(xiāng)土社會(huì)的“習(xí)慣法”和“民間法”進(jìn)行記述和展現(xiàn)。其主要方法仍為深入該地區(qū)進(jìn)行持續(xù)觀察，盡可能完整、客觀、詳實(shí)地記錄當(dāng)?shù)氐奈幕瘓?chǎng)景。在中國(guó)知網(wǎng)數(shù)據(jù)庫上，以習(xí)慣法為關(guān)鍵詞，可以檢索到描述藏族、羌族、侗族、回族、黎族、土家族、瑤族、布依族、壯族、黔東南苗族、涼山彝族等各個(gè)少數(shù)民族特有的非正式規(guī)則、自發(fā)秩序及糾紛解決機(jī)制方面的論文。法學(xué)界也形成了以《民間法》雜志為主要陣地的“民間法”研究群體。雖然有批評(píng)意見認(rèn)為這種法律文化研究已經(jīng)變成對(duì)奇風(fēng)異俗的采集，但不可否認(rèn)，“描述的法律文化”有助于建立起豐富的資料庫，是人們了解其他文化的重要途徑。

此外，隨著“現(xiàn)代民族志”的興起，文化人類學(xué)家不再僅僅將目光聚焦在“與世隔絕”的群落上，村莊、社區(qū)、甚至城市都可作為田野調(diào)查以及民族志撰寫的對(duì)象，趙旭東、朱曉陽、王銘銘、陳柏峰等學(xué)者皆曾記述過某個(gè)現(xiàn)代群落的糾紛與秩序。比如朱曉陽的《小村故事：罪過與懲罰》這本書的主題之一即是根據(jù)一個(gè)云南漢族村落的田野調(diào)查資料來描述懲罰的地方性狀況。這使得“描述的法律文化”所適用的范圍更加廣闊。

2.闡釋的法律文化。

法律文化的闡釋進(jìn)路是以吉爾茲的闡釋人類學(xué)為方法論開端的。吉爾茲雖在“地方性知識(shí)”的論述中將法律與民族志相提并論，但他對(duì)于法律文化研究方法的貢獻(xiàn)絕不止于民族志的撰寫。事實(shí)上，吉爾茲很少像馬林諾夫斯基那樣，為撰寫一部民族志而親處某部落數(shù)年之久，有“搖椅上的人類學(xué)家”之嫌，但作為二十世紀(jì)最偉大的人類學(xué)家之一，他所主張的闡釋人類學(xué)的方法使人類學(xué)從田野調(diào)查材料的收集記述轉(zhuǎn)向?qū)λ占Y料的詮釋，使人類學(xué)的視野和適用范圍大大拓寬，也為人類學(xué)的現(xiàn)代轉(zhuǎn)型奠定了基礎(chǔ)。

文化研究的闡釋方法是以吉爾茲所主張的“深描”（thick description，又譯濃描、深度描述）為中心的。與“淺描”的民族志只記載所觀察到的行為不同，“深描”的民族志還應(yīng)當(dāng)感知、闡釋行為背后的文化層次，建構(gòu)一個(gè)逐層遞進(jìn)的意義（meaning）結(jié)構(gòu)。在吉爾茲看來，“深描”就是“理解他人的理解”，即當(dāng)事人用象征性行動(dòng)表達(dá)著其所處的文化意義，而人類學(xué)家需要對(duì)這種意義進(jìn)行再詮釋。在這種語境下，“（文化）表示的是從歷史上留下來的存在于符號(hào)中的意義模式（patterns of meaning），是以符號(hào)形式表達(dá)的前后相襲的概念系統(tǒng)，借此人們交流、保存和發(fā)展對(duì)生命的知識(shí)和態(tài)度?！盵8](p109)“（文化概念）實(shí)質(zhì)上是一個(gè)符號(hào)學(xué)（semiotic）的概念。……我以為所謂文化就是這樣一些由人自己編織的意義之網(wǎng)?！盵8](p5)因此，文化闡釋觀的關(guān)鍵不在于描述研究地點(diǎn)所發(fā)生的事實(shí)，而是去澄清在該處到底發(fā)生了“什么”，即對(duì)特定空間范圍內(nèi)的符號(hào)體系做出意義解讀。而所謂“闡釋的法律文化”，也就是對(duì)法律活動(dòng)中某種具有象征符號(hào)性質(zhì)行為背后的意義進(jìn)行深層解析。

人類學(xué)界和法學(xué)界皆有運(yùn)用闡釋方法研究某項(xiàng)法律標(biāo)記或法律行為的學(xué)術(shù)成果。比如，趙旭東的《拆北京》一文，是將老建筑墻壁上的“拆”字當(dāng)作能夠投射當(dāng)下中國(guó)人心理傾向性的象征符號(hào)?！安稹钡倪壿嬍恰捌啤迸c“立”的二元對(duì)立，它將“新”與“舊”之間的自然差異轉(zhuǎn)化成倫理價(jià)值上的等級(jí)差異，而這種等級(jí)差異又加強(qiáng)了拆遷行為在意識(shí)形態(tài)上的合法性。尤陳俊的《尸體危險(xiǎn)的法外生成——以當(dāng)代中國(guó)的藉尸抗?fàn)幨吕秊橹行牡姆治觥芬晃囊惨允w在法外抗?fàn)幹械南笳饕饬x作為核心問題。正如作者所言，“農(nóng)民在抗?fàn)幍臅r(shí)候，把尸體擺在那里，這種行為本身具有什么樣的意義”。[9](p148)被展示的尸體帶著宗教意義上的“不潔”引發(fā)人們的不安，使被死亡打亂的社會(huì)秩序無法恢復(fù)，非正常死亡又與“冤抑”這重意義聯(lián)系在一起，使尸體帶著因多種觀念相互纏繞而形成的復(fù)合型危險(xiǎn)向法律施加壓力。因此，由某個(gè)具有標(biāo)志性的符號(hào)或行為出發(fā)，揭示引導(dǎo)這種行為的價(jià)值觀念以及這種觀念得以形成和展開的意義世界，可被視為“闡釋的法律文化”的基本進(jìn)路。

3.法律文化的模式。

法律文化模式的研究范式主要來源于本尼迪克特（Ruth Benedict）的“文化模式”論。在本尼迪克特看來，文化具有整體性，是“受某種模式支配并且通過社會(huì)整合作用而構(gòu)成的統(tǒng)一體?！盵10](p37)而對(duì)于身處特定文化的個(gè)人來說，“他的生活史的主軸是對(duì)社會(huì)所遺留下來的傳統(tǒng)模式和準(zhǔn)則的順應(yīng)?！盵10](p195)因此，文化模式關(guān)注的是社會(huì)共同體的文化共性，它假定該共同體內(nèi)部的成員會(huì)自然而然沾染上這種文化共性，從而在行為模式和思考方式上具有相似性。其主要研究方法為高度提煉并概括某一文化共同體內(nèi)部成員間相似、卻迥異于其他文化的“特質(zhì)”。

在這種方法論的指引下，本尼迪克特完成了一部廣為人知的著作《菊與刀》。雖然她從未到過日本，但她鞭辟入里地揭示出日本不同于西方“罪感文化”的“恥感文化”，至今仍被當(dāng)作日本研究的典范之作。文化模式研究意在總結(jié)個(gè)人所處的共同體的文化特性，與早期人類學(xué)家所主張的田野調(diào)查和精確描述相差甚遠(yuǎn)，但卻直接帶動(dòng)了二戰(zhàn)時(shí)期民族性或曰國(guó)民性的研究熱潮。一般認(rèn)為，所謂國(guó)民性，是在德國(guó)理想主義文化觀的影響下所形成的概念。德國(guó)理想主義文化觀最為著名的代表人物是馬克斯·韋伯（Max Weber）。韋伯認(rèn)為，社會(huì)科學(xué)永遠(yuǎn)不能被徹底歸納和記載，因此對(duì)于社會(huì)科學(xué)的研究必須借助概念認(rèn)知，而這種概念認(rèn)知的方式被稱為“理想類型”。在《法律社會(huì)學(xué)》這本著作中，韋伯設(shè)計(jì)出“形式”、“實(shí)質(zhì)”、“理性”、“非理性”四種理想形式，并將它們兩兩組合，用以描述世界各國(guó)法律的特性，中國(guó)傳統(tǒng)法律則被韋伯劃入“實(shí)質(zhì)非理性”的范疇。與本尼迪克特類似，韋伯從未到過中國(guó)，甚至不懂中文，而當(dāng)時(shí)的西方國(guó)家對(duì)中國(guó)知之甚少，韋伯研究中國(guó)的大部分材料都來自法國(guó)早期漢學(xué)家的著作，其中不乏硬傷，但這并不妨礙韋伯對(duì)中國(guó)的社會(huì)與文化做出富有洞見的評(píng)述，被譽(yù)為“中國(guó)研究的偉大外行”。而韋伯對(duì)中國(guó)的研究其實(shí)是以現(xiàn)代性命題為核心關(guān)注，即：閃耀著理性光芒的現(xiàn)代資本主義制度為何只在歐洲興起？韋伯的答案是：構(gòu)建現(xiàn)代資本主義世界的經(jīng)濟(jì)和法律制度的原動(dòng)力都蘊(yùn)含在自然法、羅馬法和新教精神中，是特有的文化傳統(tǒng)造就了西方獨(dú)有的現(xiàn)代制度。由此可見，文化模式的研究本身就蘊(yùn)含著比較的因素，無論日本還是中國(guó)，都是作為西方人理解對(duì)象的“他者”而存在的。

誠然，無論是個(gè)人還是一國(guó)之文化，都必須憑借“他者”的存在方能認(rèn)清自身。中國(guó)近代同西方國(guó)家接觸的過程，就是不斷參照外來文化而審視自身的過程。運(yùn)用文化模式的方法對(duì)中西法律的特征進(jìn)行比較也一度在法律文化研究領(lǐng)域中占據(jù)主導(dǎo)地位。其中，最具代表性的是張中秋的《中西法律文化比較研究》一書。該書自1990年出版以來已再版四次，足見此書在法律文化研究中的重要地位。在這本書中，張中秋分別從法的形成、法的本位、法的文化屬性、法與宗教倫理的關(guān)系、法的體系、法的學(xué)術(shù)、法的精神、價(jià)值取向等八個(gè)方面闡述了中西法律文化的主要差異，即：部族征戰(zhàn)與氏族斗爭(zhēng)、集團(tuán)本位與個(gè)人本位、公法文化與私法文化、倫理化與宗教化、封閉性與開放性、律學(xué)與法學(xué)、人治與法治、無訟與正義，這幾乎構(gòu)成了當(dāng)今法科生對(duì)于中國(guó)法律文化最基礎(chǔ)的印象。

然而，文化模式的研究在近年來遭受到越來越多的質(zhì)疑。首先，很多后現(xiàn)代學(xué)者從根本上對(duì)文化模式論的“他者之眼”發(fā)起了猛烈的攻擊。薩義德（Edward Waefie Said）在《東方學(xué)》一書中就尖銳地指出，東方是人為建構(gòu)的“他者”和為與“西方”相對(duì)立而被表述成“東方”的東方，其意義更多地依賴于西方普遍認(rèn)同的理解效果而非東方的實(shí)際情況。在這套話語體系中，東方經(jīng)過機(jī)械的圖式化處理，被限定在非理性、不精確等支配性框架中而成為觀察、評(píng)判和管束的對(duì)象。因此，中西法律文化模式的比較帶有一定程度上的“本土東方主義”的嫌疑——雖然我們身為東方人，卻站在了西方的立場(chǎng)上，把自己當(dāng)成了“他者”。張中秋也承認(rèn)，此書“事實(shí)上有西方法的現(xiàn)代性與中國(guó)法的非現(xiàn)代性這樣的意識(shí)?！盵11](p407)

其次，隨著中西方交流日益廣泛、了解更加深入，一些更為細(xì)節(jié)的研究動(dòng)搖了文化模式的類型學(xué)概括得以建立的基礎(chǔ)。文化模式的材料來源一般是經(jīng)典文獻(xiàn)與理論論述，比如用部分儒家和道家學(xué)說與羅馬法學(xué)家和哲學(xué)家的論述相比較，得出在糾紛解決模式上，中國(guó)傾向通過協(xié)商實(shí)現(xiàn)和諧，而西方習(xí)慣訴諸法律實(shí)現(xiàn)公正。但最近的研究發(fā)現(xiàn)，在真實(shí)的法律世界中，事實(shí)絕非如此簡(jiǎn)單二分。比如美國(guó)學(xué)者斯圖爾特·馬考利（Stewart Macaulay）在與68位商人和律師進(jìn)行訪談時(shí)發(fā)現(xiàn)，商人們并非總是用合同對(duì)預(yù)想的偶然事件作詳細(xì)規(guī)定或者對(duì)不履行合同方訴諸法律進(jìn)行制裁。與此相反，他們更傾向于通過隨時(shí)商議的方式來調(diào)整雙方的權(quán)利義務(wù)以確保交易的履行；取消訂單在一定程度上被看作客戶的內(nèi)在權(quán)利而非違反合同的行為；如遇糾紛，雙方也通常協(xié)商解決而非援引合同中的制裁條款。這是因?yàn)?，與其他商家維持穩(wěn)定可靠的長(zhǎng)期合作關(guān)系要比贏得短期利益更為重要，商業(yè)聲譽(yù)、訴訟成本也是商人們更加看重的因素。因此，“如果你還想再次做生意，那么你不用閱讀雙方那條文化的合同款項(xiàng)。如果一個(gè)人想留在商界混，他就不能求助于律師，因?yàn)樗仨汅w面行事”[12](p83)的商業(yè)態(tài)度顯示，無論在中國(guó)還是西方，讓法律這種公權(quán)力介入私人爭(zhēng)端都被看作是對(duì)親密關(guān)系的極大損害，協(xié)商是維持良好人際關(guān)系的首選，而法律是作為備而不用的最后救濟(jì)手段。這使得有關(guān)法律文化模式的宏大論述逐漸式微。

三、法律文化的中國(guó)問題

“法律文化”的概念自傳入中國(guó)時(shí)起就傾注了諸多學(xué)者關(guān)于文化自主性與法律自主性的殷殷關(guān)切。眾所周知，進(jìn)入近代以來，在中國(guó)延續(xù)千年的中華法系解體，西方的形式理性法成為中國(guó)人新的行為規(guī)范。這不禁令很多學(xué)者感到不安：難道浩浩中華文明不能為現(xiàn)代法律提供養(yǎng)分？重建中華法系的爭(zhēng)論也從民國(guó)一直延續(xù)至今。而“法律文化”的概念無疑再次為討論這一問題提供了契機(jī)，因?yàn)樗[含著以文化的源遠(yuǎn)流長(zhǎng)反抗僵硬的法律移植、以“文化多元”反抗西方中心主義、以關(guān)于法律的“外圍”觀察反抗規(guī)范分析、以法律實(shí)踐的多樣性反抗單一的法律文本等多重內(nèi)涵，學(xué)者們皆可以從中汲取自己所需的資源。但隨之而來的問題是，“法律多元主義”與建設(shè)統(tǒng)一法治國(guó)家的設(shè)想存在齟齬，“中國(guó)法律文化”的本土傾向也與近代以來大規(guī)模引進(jìn)的西方形式主義法律體系隔閡不淺。對(duì)中國(guó)法律文化的探討不可避免地混雜著“古今中外”的世紀(jì)難題以及特殊性與一般性之爭(zhēng)。

1.法律文化與法律的張力。

法律文化最早是法律人類學(xué)家在探究未經(jīng)西方文明“污染”的初民社會(huì)的秩序構(gòu)建和糾紛解決機(jī)制時(shí)逐漸形成的詞匯。由于初民社會(huì)沒有國(guó)家專門機(jī)關(guān)行使立法權(quán)，因此才有霍貝爾所說的“非國(guó)家法律”的概念；由于初民社會(huì)分化程度低，道德、宗教、習(xí)慣等多種現(xiàn)象交織在一起，各種現(xiàn)象都統(tǒng)合在“文化”的稱謂下，只是以功能論，才有所謂的法律文化。因此，談起法律文化，似乎不可避免地帶有原始時(shí)代兼容并包的意味。在社會(huì)進(jìn)化論成為現(xiàn)今每個(gè)人的“潛意識(shí)”時(shí)，實(shí)證分析法學(xué)家所主張的脫離道德等因素干擾的、獨(dú)立自在的、“純粹”的規(guī)范體系成為現(xiàn)代法律的應(yīng)有之義，糅合了各種因素的“法律文化”被視作法律不發(fā)達(dá)時(shí)期的產(chǎn)物，而且終有一日會(huì)“進(jìn)化”到發(fā)達(dá)階段。這使法律文化與法律、甚至中國(guó)法律文化與西方法律的差異變成了簡(jiǎn)單的古今之別，而“古”終究會(huì)被“今”所取代，從而使法律文化研究的意義受到了質(zhì)疑。

就中國(guó)法學(xué)的研究而言，如果將重心放在“法學(xué)”上，那么法學(xué)作為一個(gè)獨(dú)立學(xué)科的合法性無疑是建立在基于規(guī)范的邏輯分析之上，不可能脫離西方的語境，“中國(guó)”的特殊性便不能得到彰顯；而一旦強(qiáng)調(diào)中國(guó)的主體地位，“法律”并不存在一個(gè)獨(dú)立的傳統(tǒng)，只能再次以“法律文化”的面貌出現(xiàn)，陷入上述“古”與“今”的困境。

如果肯定中國(guó)法律與西方法律的差異是“中”與“外”的地域差異，那么中國(guó)法律就可以被視作自成體系的“地方性知識(shí)”。但問題是，在當(dāng)今的中國(guó)法已經(jīng)基本繼受西方法律體系時(shí)，“地方性知識(shí)”不免帶有一些“地方”對(duì)“中央”、“非主流”對(duì)“主流”的落寞，從而又陷入了“特殊性”與“一般性”的漩渦。而且，如果中國(guó)法律相對(duì)于西方法律來說是一種地方性知識(shí)，那么以中國(guó)之地大物博，各個(gè)省份、各個(gè)民族區(qū)域是不是也有自己的地方性知識(shí)？如果各種地方性知識(shí)各自為政，法律的確定性、普遍性和權(quán)威性就被消解了，這顯然與建設(shè)現(xiàn)代法治國(guó)家的追求不吻合。

張世明曾在《“地方性知識(shí)”的概念陷阱》一文中揭示了與“地方性知識(shí)”相聯(lián)系的法律多元主義和文化相對(duì)主義的諸多弱點(diǎn)，而對(duì)以改變衡量尺度的方法從事跨文化研究，從而實(shí)現(xiàn)不同法律文化間的相互理解持肯定態(tài)度。走出狹隘的“地方性知識(shí)”的局限，通過“邁向一般理論”的方法進(jìn)行不同思維方式間的比較研究確實(shí)不失為化解法律文化困境的有益嘗試。而在“普遍性”與“特殊性”的問題上，用經(jīng)過提煉的法律實(shí)踐的特殊性去豐富法律的統(tǒng)一性和普遍有效性，亦可使“中國(guó)法律文化”與“法律”的競(jìng)爭(zhēng)性共存具有合理性，實(shí)現(xiàn)二者的良性互動(dòng)。

2.文化沖突與文化融合。

隨著近代中國(guó)遭遇文化沖擊以來，多種文化紛至沓來，不同法律文化間的沖突與融合愈發(fā)顯著。黃宗智和高鴻鈞都指出，現(xiàn)代中國(guó)法律文化實(shí)則是中國(guó)傳統(tǒng)法律文化、西方法律文化、社會(huì)主義法律文化三者齊頭并進(jìn)。法律文化概念的提出者弗里德曼則在《存在一個(gè)現(xiàn)代法律文化嗎？》一文中專門探討了現(xiàn)代法律文化的六個(gè)特征，即：法律的迅疾變化、法律的密集和普遍性、法律的合法性基礎(chǔ)是工具主義、注重基本權(quán)利、個(gè)人主義和法律全球化。這使中國(guó)學(xué)者更加重視法律文化的轉(zhuǎn)型問題，尤其是，代表著“傳統(tǒng)”的中國(guó)法律文化如何與昭示著“現(xiàn)代”的西方法律文化融合？以及，何謂中國(guó)法律文化的“現(xiàn)代性”？

對(duì)于中西法律應(yīng)當(dāng)如何融合的問題，有學(xué)者試圖在中國(guó)歷史中尋找與某個(gè)外來觀念具有相似性的本土理念，以加強(qiáng)該外來觀念的合理性并論證其融入中國(guó)社會(huì)的可能性。比如在《法律父愛主義在中國(guó)的適用》一文中，作者指出，源于西方的法律父愛主義是指法律在特定情況下可以不顧相對(duì)人的意志而以成熟理性的“家長(zhǎng)”身份代替“愚而弱”的個(gè)人做出更加明智的決定。這一理論與中國(guó)古代“父母官”的稱謂以及仁政愛民的觀念不謀而合。因此，法律父愛主義在中國(guó)具有久遠(yuǎn)的傳統(tǒng)積淀和深厚的現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)，可以在廣泛的空間內(nèi)發(fā)揮積極作用。這種研究方法為某種西方法律理念在中國(guó)的移植奠定了理論基礎(chǔ)，但有時(shí)難免有附會(huì)之嫌。

在解決中西法律文化沖突的根本問題上，學(xué)者們的宏觀構(gòu)想可以分為自上而下的“構(gòu)建派”以及自下而上“實(shí)踐派”。高鴻鈞認(rèn)為，構(gòu)建現(xiàn)代法律文化不能依靠未來實(shí)踐所形成的“自發(fā)秩序”，而需要主動(dòng)出擊，采取措施對(duì)不同文化予以理論整合。其主要途徑為提煉出具有“現(xiàn)代性”的中國(guó)傳統(tǒng)文化的精髓，再將體現(xiàn)本土特色的現(xiàn)代法律文化與外來法律制度加以整合。相對(duì)于高鴻鈞，黃宗智的解決方案顯然更偏重于“實(shí)踐邏輯”。淤淤“實(shí)踐邏輯”一詞首先是由法國(guó)社會(huì)學(xué)家、人類學(xué)家布迪厄（Pierre Bourdieu）提出，由黃宗智申發(fā)并反復(fù)使用。參見Pierre Bourdieu. Outline of A Theory of Practice. Cambridge: Cambridge University Press, 1977；[美]黃宗智：《過去和現(xiàn)在：中國(guó)民事法律實(shí)踐的探索》，北京：法律出版社2009年版，第1-19頁；[美]黃宗智：《我們要做什么樣的學(xué)術(shù)？國(guó)內(nèi)十年教學(xué)回顧》，載《開放時(shí)代》2012年第1期，第60-78頁。這里所說的“實(shí)踐邏輯”，并非高鴻鈞所謂的任其自然的態(tài)度，而是相對(duì)于官方表達(dá)、理論和制度的行動(dòng)及實(shí)際運(yùn)作的過程。在從經(jīng)驗(yàn)到理論再到經(jīng)驗(yàn)的邏輯循環(huán)中，表達(dá)與實(shí)踐既存在張力，又存在互動(dòng)。在《中西法律如何融合》一文中，黃宗智結(jié)合大量田野調(diào)查、司法檔案和案例材料，從調(diào)解制度、離婚法、贍養(yǎng)繼承法、侵權(quán)法、刑訊逼供問題、刑事和解六個(gè)方面展示了三種法律文化在現(xiàn)代法律實(shí)踐層面的融合狀況，指出人際關(guān)系和道德準(zhǔn)則在指導(dǎo)法律運(yùn)作中的重要作用以及中國(guó)法律體系中包含的道德、權(quán)利、實(shí)用三個(gè)維度。同時(shí)，黃宗智也不贊同將任何一種西方理論視作“現(xiàn)代性”的標(biāo)準(zhǔn)。他指出，“現(xiàn)代性”的精髓在于法律能夠均衡不同群體的利益，能夠符合中國(guó)的現(xiàn)實(shí)和實(shí)踐的需要。因此，“現(xiàn)代性”存在于法律的歷史實(shí)際中。這種實(shí)踐邏輯有助于走出單純理論整合所常遇到的理論水火不容的困境，從而在理論與經(jīng)驗(yàn)的互動(dòng)中尋找到一條符合中國(guó)實(shí)際情況的融合中西法律文化的現(xiàn)代化法治道路。

四、結(jié)論

“法律文化”是學(xué)者們眾說紛紜而迄今未能達(dá)成一致意見的概念。因此本文試圖擱置通過“概念—分類”的模式來界定“法律文化”的嘗試，轉(zhuǎn)而考察“法律文化”在中西學(xué)者的論著中實(shí)際之“所指”。作為一個(gè)語言學(xué)概念，“所指”代表語言符號(hào)的被表示成分，也是語言符號(hào)的意義所在。法律文化之“所指”就是說當(dāng)學(xué)者在使用“法律文化”一詞時(shí)，他所指涉的究竟是哪種事物或成分。通過上述研究可以發(fā)現(xiàn)，不同學(xué)者在提及“法律文化”時(shí)的偏向也各不相同，或著重于歷史維度，或著重于社會(huì)維度；它可以包含傳統(tǒng)法的精神及引導(dǎo)某種法律行為的價(jià)值觀念，也可以關(guān)涉象征符號(hào)背后作為意義之網(wǎng)的生活秩序和權(quán)力結(jié)構(gòu)。受文化人類學(xué)的影響，描述、闡釋、模式歸納等方法成為學(xué)者對(duì)“法律文化”的某一層面進(jìn)行探討的主體范式，并滲透著濃厚的中國(guó)問題意識(shí)。這有利于明晰“法律文化”的多個(gè)面向和多重內(nèi)涵，避免泛泛而談，為法律文化的研究進(jìn)一步奠定基礎(chǔ)。

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責(zé)任編輯王京

作者簡(jiǎn)介：景風(fēng)華（1989—），女，中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院博士研究生。

中圖分類號(hào)：D903

文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

文章編號(hào)：1003-8477（2015）12-0138-08