何 銳

(寧夏司法警官職業(yè)學(xué)院，銀川 750021)

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中西法律文化的比較與取舍

何 銳

(寧夏司法警官職業(yè)學(xué)院，銀川 750021)

中西文化的起點(diǎn)不同，也就決定了落腳點(diǎn)的不同。因此，應(yīng)當(dāng)從中西法律文化各自的起點(diǎn)出發(fā)，探索中西方不同制度的生成路徑。立足我國(guó)當(dāng)前法治建設(shè)的實(shí)際，通過(guò)對(duì)中西法律文化之間差異的對(duì)比，正視二者之間的殊異，理順兩種文化在現(xiàn)代文明進(jìn)程中的主次關(guān)系，在合理的取舍當(dāng)中尋求兩種文化的互補(bǔ)與對(duì)接。

法律文化；法治建設(shè)；比較法

一、引言

黨的十八屆四中全會(huì)的召開(kāi)，啟動(dòng)了我國(guó)全面推進(jìn)依法治國(guó)之路。近代以來(lái)，“西學(xué)東漸”，中西文化包括法律思想在碰撞中不斷融合。一種法律制度的落地生根、成長(zhǎng)、發(fā)展與本地的文化土壤息息相關(guān)，也就是說(shuō)社會(huì)制度的建設(shè)與改造都需要與一定的社會(huì)文化環(huán)境和歷史傳統(tǒng)相適應(yīng)。如何在尊重傳統(tǒng)法制的基礎(chǔ)上揚(yáng)長(zhǎng)避短，改造我們現(xiàn)有制度的不合理部分，使之與社會(huì)的發(fā)展和時(shí)代的發(fā)展同步，值得我們深入研究。

二、主體認(rèn)識(shí)的起點(diǎn)辨分

(一)人性善惡之辨

人性善惡之辨已是老生常談，但是不得不談，因?yàn)槿诵陨茞褐媸茄芯咳说倪壿嬈瘘c(diǎn)。人性善惡只是一種主觀的判斷，并不能科學(xué)證實(shí)。有人認(rèn)為人性本善，有人認(rèn)為人性本惡，但是善惡一念間，竟導(dǎo)致世間兩種制度走向。究其緣由，人性善惡只是一種認(rèn)識(shí)上的假設(shè)與猜測(cè)，中國(guó)自古將人性善作為道德修養(yǎng)和政治建設(shè)的目標(biāo)，而西方將人性惡作為國(guó)家建構(gòu)和社會(huì)建構(gòu)的手段。

1.人性本善

人之初，性本善。性相近，習(xí)相遠(yuǎn)。與之不同的是，中國(guó)古代法家思想認(rèn)為人性本惡，只有以毒攻毒才能達(dá)到應(yīng)有的效果。但在百家爭(zhēng)鳴中儒學(xué)勝出，其內(nèi)部也存在兩種觀點(diǎn)。孟子認(rèn)為人性本善，人與人相差甚遠(yuǎn)是因?yàn)槿藗兒筇煨扌性斐傻?。荀子認(rèn)為人性本惡，但是他認(rèn)為“人之性惡，其善者偽也”。其意為人性本惡，人性善是人后天修行所致。他這種觀點(diǎn)可以表達(dá)為“人之初，性本惡。性相近，習(xí)相遠(yuǎn)”。

由此可知，中國(guó)古代關(guān)于人性善惡之爭(zhēng)是可轉(zhuǎn)化的，轉(zhuǎn)化的關(guān)鍵都在后天的修行。性本善，修行的不好，就轉(zhuǎn)向了惡。性本惡，修行的好，就轉(zhuǎn)向了善。也就是說(shuō)，中國(guó)古代儒家思想關(guān)于人性善惡的分辨最終都指向了善，人性的善惡在時(shí)空上可以轉(zhuǎn)換，不同的是前者是起點(diǎn)上的善，后者是終點(diǎn)上的善。惡作為善的對(duì)立面只是為了證明善的存在。這種觀念在國(guó)家制度儒化的過(guò)程中得到強(qiáng)化，國(guó)家和社會(huì)的制度構(gòu)建建立在對(duì)人性美好想象之上。

2.人性本惡

西方基督教認(rèn)為人有“原罪”，是待罪之身，人性本惡。既然人性本惡，人是罪犯，這個(gè)起點(diǎn)永遠(yuǎn)不變，所作所為不過(guò)是以贖前愆。一個(gè)人犯了罪，永遠(yuǎn)是罪犯，縱使免去刑罰，但是罪名永遠(yuǎn)存在。西方的人性之惡為貫穿終身之惡，個(gè)人修行只是為了減輕罪責(zé)。從這個(gè)意義上說(shuō)，西方所謂的人性惡是不可轉(zhuǎn)換的惡，是徹頭徹尾的惡，善不是惡的對(duì)立面，而是去惡去罪過(guò)程中行為舉動(dòng)而已。

人性惡作為西方國(guó)家建構(gòu)和社會(huì)建構(gòu)的手段，成為了歷史發(fā)展的杠桿。人性惡包含著對(duì)個(gè)體利益的尊重和整體利益的協(xié)調(diào)，“大大小小的制度很大程度上都是為了防騙而建立的”[1]5。人的情欲、貪欲、私欲等“惡”成為了社會(huì)發(fā)展的動(dòng)力，在合理限度內(nèi)尊重人性之惡，促進(jìn)社會(huì)的發(fā)展；通過(guò)法律規(guī)則限制人性之惡，使得“人類(lèi)個(gè)體之惡，成就了整體的善”[2]。

(二)君子小人之分

既有人性本善和人性本惡的爭(zhēng)辯，那么人也就有君子小人之分。君子小人之分是人性善惡之辯的必然邏輯。義感君子，利動(dòng)小人。以個(gè)人的義利取向?yàn)闃?biāo)準(zhǔn)將人劃分為君子小人，君子向義，小人逐利。義與利作為君子與小人的區(qū)分的界限和尺度。如果把人性善作為對(duì)人認(rèn)識(shí)的起點(diǎn)，則人人可為君子，和善友愛(ài)成為“君子國(guó)”的普遍愿望。相反，如果把人性惡作為對(duì)人認(rèn)識(shí)的起點(diǎn)，則人人都是小人，“小人國(guó)”相互防范成為現(xiàn)實(shí)要求。

1.君子內(nèi)修

人性既善，則加強(qiáng)道德修養(yǎng)，可為君子。小人見(jiàn)利忘義，君子舍生取義。義者，公眾利益;利者，個(gè)人利益。君子取義，義之標(biāo)準(zhǔn)，隨時(shí)而遷。君子修身、齊家、治國(guó)、平天下。勿以善小而不為，勿以惡小而為之，道德修養(yǎng)是成為君子的起點(diǎn)?！暗率鞘裁矗恐饕浮?、利他、利天下’的社會(huì)責(zé)任感。”[3]也就是說(shuō)，君子在社會(huì)互動(dòng)中體現(xiàn)的是對(duì)他人的關(guān)心和關(guān)懷,君子的養(yǎng)成主要靠加強(qiáng)道德修養(yǎng)。中國(guó)文化一直倡導(dǎo)的是君子之風(fēng)、君子之心、君子之行，君子成為中國(guó)文化生長(zhǎng)的“正能量”。

漠視個(gè)人利益，提倡大公無(wú)私則成為君子人生進(jìn)階之路。中國(guó)古代公有制、共有制的財(cái)產(chǎn)關(guān)系強(qiáng)化了對(duì)君子的社會(huì)需要，“當(dāng)義被認(rèn)為比利更重要，甚至財(cái)產(chǎn)權(quán)被視為是比倫理道德更為低等級(jí)的權(quán)利時(shí)，對(duì)私有財(cái)產(chǎn)權(quán)利的追求就被蒙上了一層低俗、猥瑣的陰影”[4]。當(dāng)逐利的可恥和逐義的高尚成為社會(huì)普遍的價(jià)值觀時(shí)，整個(gè)國(guó)家和社會(huì)的制度構(gòu)建不可避免地將道德而非法律放在支配、主導(dǎo)地位，而中國(guó)傳統(tǒng)制度和傳統(tǒng)習(xí)俗正是在這種理念之下建立起來(lái)的。

2.小人外防

人性本惡，人人都是小人。害人之心不可有，是勸人向善，做個(gè)君子；防人之心不可無(wú)，是勸人防惡，防范小人。于是乎，君子內(nèi)修，小人外防。對(duì)于君子，不用防范，成為君子，需要不斷提高自身修養(yǎng)。對(duì)于小人，必須加以防范。對(duì)小人防范的措施最重要的是建章立制，在制度構(gòu)建中博弈，既要鼓勵(lì)個(gè)人逐利，又要防范個(gè)人逐利過(guò)程中對(duì)他人產(chǎn)生不利。西方在此基礎(chǔ)上建立起了預(yù)防為主的社會(huì)制度。

中國(guó)法律文化不重視事前預(yù)防，重視事后懲處，做了壞事，秋后算賬。西方法律文化正是基于對(duì)人性惡的認(rèn)識(shí)和對(duì)小人的防范，強(qiáng)調(diào)事前預(yù)防、事中監(jiān)管?，F(xiàn)代法治觀表明，制度的功能不僅僅在于事后懲處，更重要的是事前預(yù)防與引導(dǎo)，防范于未然、止于未發(fā)。事前預(yù)防的價(jià)值遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于事后懲處，損害不發(fā)生則社會(huì)機(jī)體自由循環(huán)，損害發(fā)生后的懲治，只能消減損失、彌補(bǔ)裂痕。事前防范的成本遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于事后懲處的成本，更有利于社會(huì)形成良性互動(dòng)，實(shí)現(xiàn)可持續(xù)發(fā)展，不至于間歇性陷入歷史治亂的循環(huán)當(dāng)中。

三、人格構(gòu)造的軌跡差別

(一)群體個(gè)體之差

意識(shí)來(lái)源于物質(zhì)，有什么樣的物質(zhì)環(huán)境，就會(huì)產(chǎn)生什么樣的意識(shí)形態(tài)。中國(guó)人的思想意識(shí)是群體文化意識(shí)，而西方人的思想意識(shí)是個(gè)體文化意識(shí)。社會(huì)關(guān)系一旦有了群體主義的傾向，就有了倫理道德的基因。倫理道德反過(guò)來(lái)又強(qiáng)化了群體意識(shí)和群體人格。而西方社會(huì)由于重視商業(yè)的發(fā)展和商品交易，個(gè)人意識(shí)和個(gè)體人格在商業(yè)交換的互動(dòng)中得到了充分發(fā)展，為后來(lái)的法治打下了基礎(chǔ)。

1.群體人格

小農(nóng)經(jīng)濟(jì)社會(huì)的財(cái)產(chǎn)公有制和共有制決定了中國(guó)人的群體意識(shí)和群體人格的同時(shí)，在經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)上也影響著個(gè)人的財(cái)產(chǎn)權(quán)利。因?yàn)樨?cái)產(chǎn)的公有制和共有制必然產(chǎn)生財(cái)產(chǎn)的掌管人。此種情形下，一部分人實(shí)際掌控財(cái)產(chǎn)，另一部分人沒(méi)有實(shí)際意義上的財(cái)產(chǎn)權(quán)，而人的社會(huì)生活離不開(kāi)物質(zhì)的支撐，由此造成人身依附關(guān)系，從這個(gè)角度講，財(cái)產(chǎn)關(guān)系是群體人格形成的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)。

2.個(gè)體人格

財(cái)產(chǎn)的私有催生了所有權(quán)神圣不可侵犯等保護(hù)私權(quán)的社會(huì)意識(shí)。對(duì)個(gè)人私有財(cái)產(chǎn)和私權(quán)的尊重，隨著歷史的腳步逐漸推進(jìn)，強(qiáng)化了人們對(duì)個(gè)人權(quán)利的認(rèn)識(shí)，促成對(duì)個(gè)體的全面發(fā)展，而非僅僅強(qiáng)調(diào)擬制主體——集體的發(fā)展。畢竟，集體的發(fā)展建立在個(gè)體發(fā)展的基礎(chǔ)上，二者是相互促進(jìn)、相互為用的，而不是相互對(duì)立的。

由于自然環(huán)境的影響，西方主流社會(huì)的互動(dòng)或者說(shuō)社會(huì)運(yùn)動(dòng)方式主要是交換、互易，而不是小團(tuán)體內(nèi)的自給自足，在契約社會(huì)，追求個(gè)人私利成為社會(huì)的主流形態(tài)。人作為社會(huì)的主體是獨(dú)立自主的個(gè)體，個(gè)體意識(shí)造就了個(gè)體人格。個(gè)體人格是獨(dú)立的人格，沒(méi)有牽連依附，在民主政治生態(tài)下一般不會(huì)產(chǎn)生群體人格中一榮俱榮、一損俱損的現(xiàn)象。

(二)道德法律之別

群體意識(shí)和群體人格形成于封閉的社會(huì)環(huán)境，封閉的社會(huì)環(huán)境往往受倫理道德支配，群體人格體現(xiàn)出道德性，形成道德人格。道德人格是人與人之間的區(qū)分，用道德標(biāo)準(zhǔn)將人劃分為不同類(lèi)別、不同層次。個(gè)體人格形成于開(kāi)放、流動(dòng)的社會(huì)環(huán)境，其往往受法律制度的支配，社會(huì)主體的人格是法律人格，而法律人格是對(duì)人與物進(jìn)行分類(lèi)得出的結(jié)論。人有人格，物有物格，人與物組成的世界，將人與物分類(lèi)。

1.道德人格

一是關(guān)于船閘的管理體制，長(zhǎng)江干線(xiàn)和京杭運(yùn)河蘇北段的船閘都設(shè)立了統(tǒng)一的通航管理機(jī)構(gòu)，進(jìn)行統(tǒng)一管理，而廣西并沒(méi)有設(shè)立專(zhuān)門(mén)的船閘通航管理機(jī)構(gòu)，在不增加政府機(jī)構(gòu)人員編制的情況下，依托西江集團(tuán)成立西江船閘運(yùn)行調(diào)度中心作為船閘統(tǒng)一運(yùn)營(yíng)管理的牽頭單位，通過(guò)自治區(qū)政府的協(xié)調(diào)推動(dòng)，逐步實(shí)現(xiàn)全區(qū)高等級(jí)航道船閘納入聯(lián)合調(diào)度系統(tǒng)統(tǒng)一管理，實(shí)現(xiàn)聯(lián)合調(diào)度。

道德人格是將人與人進(jìn)行區(qū)分的人格。人分為三六九等，這種分類(lèi)是一種主觀的判斷，是有等差的分類(lèi)。物以類(lèi)聚人以群分，群分的標(biāo)準(zhǔn)便是道德。道德人格的高下，每朝每代都有自己的標(biāo)準(zhǔn)，這種標(biāo)準(zhǔn)往往與主流社會(huì)思想相吻合。譬如在封建社會(huì)，“忠”、“仁”、“孝”是主流道德。尊崇道德人格的結(jié)果是在人中間分出“神”和“鬼”。有些人被吹捧為“神”，有些人被圈定為“鬼”。這就說(shuō)明道德人格模型下，一部分人會(huì)被無(wú)限拔高，從而高人一等或者高人幾等，成為“神”。有的人則會(huì)被異化為物，道德的無(wú)底線(xiàn)導(dǎo)致人格的無(wú)底線(xiàn)，將人貶低為“鬼”，使其低人一等或低人幾等。

因此，在道德人格模型下，人是有等級(jí)的。人的階級(jí)性、人的等差性等說(shuō)法都是道德人格模式下的擴(kuò)展。道德人格的主觀性、流變性及習(xí)慣性決定了道德是一種潛規(guī)則，不是明規(guī)則。這也是中國(guó)社會(huì)容易產(chǎn)生潛規(guī)則的原因之一。道德人格是一種主觀人格，其在人文教育方面有著不可替代的作用，對(duì)社會(huì)行為的影響巨大，但是如果將其作為治國(guó)理政的主要手段則與時(shí)代脫節(jié)，容易出問(wèn)題。

2.法律人格

法律人格是將人與物進(jìn)行區(qū)分的人格。把人從天地萬(wàn)物當(dāng)中分出來(lái)，形成人格與物格之別，不是人類(lèi)內(nèi)部的分類(lèi)，而是人類(lèi)與非人類(lèi)的分類(lèi)。這種分類(lèi)，無(wú)關(guān)道德，只關(guān)人格。也就是說(shuō)，道德人格是在人與人之間的界定，而法律人格是人與物之間的界定。雖然把人在法律上確認(rèn)為人，只是為了區(qū)別人與物的不同，但是這卻是人類(lèi)歷史上偉大的進(jìn)步，因?yàn)檫@種人格無(wú)等差，于是有了法律面前人人平等。

綜上，法律人格是一種客觀人格。法律的客觀性、穩(wěn)定性及成文性決定了法律是一種明規(guī)則，而不是潛規(guī)則。因此，在法治國(guó)家，明規(guī)則是大家共同遵循的規(guī)則，不容易產(chǎn)生與明規(guī)則對(duì)抗的潛規(guī)則。法律人格的確定為現(xiàn)代法治奠定了基礎(chǔ)，人從萬(wàn)物中脫穎而出，不再“當(dāng)牛做馬”，不再“圣人神仙”，大家在法律上都一樣，不高不低。

四、治國(guó)理政的模式異殊

(一)德治法治之異

給人貼上道德標(biāo)簽，整個(gè)國(guó)家在道德層面進(jìn)行統(tǒng)治，道德因素滲透到法律的方方面面，這就是德治。禮法和道德是中國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)進(jìn)行社會(huì)治理的重要手段，也是治國(guó)理政的重要手段。一直以來(lái)，德治在中國(guó)國(guó)家治理中扮演著重要的角色，“忠”、“仁”、“孝”都是組成德的要素。德治是用個(gè)人的理性對(duì)抗群體的非理性，而法治則是用群體的理性對(duì)抗個(gè)人的非理性。法治在制衡權(quán)力和保護(hù)權(quán)利的道路上一路走來(lái)，顯示了其強(qiáng)大的制度魅力，造福社會(huì)。

1.以德治國(guó)

中國(guó)古代強(qiáng)調(diào)“德主刑輔”，刑即法，說(shuō)明法律一直以來(lái)只是統(tǒng)治階級(jí)的“器”，而不是 “道”?！靶塘P的目的主要是對(duì)付‘小人’，對(duì)付民眾，對(duì)付不堪教化的人?！盵5]德治實(shí)質(zhì)上是禮治。道德成為治國(guó)的手段，標(biāo)榜道德制高點(diǎn)成為以德治國(guó)的必要手段。道德成為了法律，道法合一，禮法產(chǎn)生，這種法律是刑不上大夫的等差性法律。

人們常說(shuō)要守住道德的底線(xiàn)，其實(shí)道德哪里有什么底線(xiàn)？道德具有極大的主觀性、階級(jí)性，決定了道德沒(méi)有底線(xiàn)。當(dāng)權(quán)者往往占領(lǐng)道德的制高點(diǎn)，宣揚(yáng)道德、解釋道德，他們口中的道德是自私的道德，極具變化性和戲劇性。以德治國(guó)與傳統(tǒng)小農(nóng)經(jīng)濟(jì)相適應(yīng)，與流動(dòng)性極強(qiáng)的現(xiàn)代社會(huì)不合拍，因?yàn)樵诹鲃?dòng)性極強(qiáng)的生人社會(huì)道德往往失去約束力。

2.以法治國(guó)

法律是面對(duì)人情無(wú)奈的選擇與妥協(xié)，法律是有底線(xiàn)的。法律防范人性最低點(diǎn)，是明文規(guī)定的道德。法治的核心是權(quán)力的制衡和制約，形成權(quán)力有效對(duì)抗權(quán)力，權(quán)利有效對(duì)抗權(quán)力的社會(huì)運(yùn)行機(jī)制。在法治社會(huì)，權(quán)力存在的目的就是為了保障權(quán)利。法治社會(huì)普遍認(rèn)為，權(quán)力來(lái)源于權(quán)利，個(gè)人權(quán)利是公共權(quán)力產(chǎn)生的基石，公共權(quán)力來(lái)自個(gè)人的委托授權(quán)。

與傳統(tǒng)靜態(tài)封閉的熟人社會(huì)不同，現(xiàn)代社會(huì)是流動(dòng)性極強(qiáng)的生人社會(huì)，熟人社會(huì)的道德規(guī)則和習(xí)慣已不能適應(yīng)現(xiàn)代社會(huì)生活需要。以法律為代表的成文規(guī)則成為生人社會(huì)的主導(dǎo)規(guī)則，因?yàn)槊魑牡囊?guī)則是建立在不信任的基礎(chǔ)上，包含著對(duì)個(gè)人之惡的防范，是保障個(gè)人權(quán)利的有效手段，因此以法治國(guó)成為時(shí)代的選擇。

(二)人治法治之殊

中國(guó)古代以道德為法律，而道德的標(biāo)準(zhǔn)因人而異，隨時(shí)而遷，道德沒(méi)有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，以道德為標(biāo)準(zhǔn)的法律也沒(méi)有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。一般而言，掌權(quán)者掌握道德標(biāo)準(zhǔn)，以某些人或某個(gè)人的主觀認(rèn)識(shí)作為社會(huì)行為標(biāo)準(zhǔn)，最容易導(dǎo)致專(zhuān)制和欺騙，形成人治局面。人治與法治的根本區(qū)別是人大于法還是法大于人。人治之下，人大于法，君主之言，圣人之言即是法，法隨言變。法治之下，法大于人，無(wú)論何人，都需要在既定規(guī)則之下行動(dòng)，因此法治與民主緊密相聯(lián)。

1.人治專(zhuān)制

受人性本善、君子有德及群體人格、道德人格等因素的影響，在人治社會(huì)，我們往往會(huì)發(fā)現(xiàn)，統(tǒng)治者占據(jù)道德的制高點(diǎn)發(fā)號(hào)施令，于是就有了堯舜之言，桀紂之行。說(shuō)一套，做一套，是常有的事情。在人治模式和集權(quán)體制下，官本位成為社會(huì)的價(jià)值取向，以人的官品位階作為社會(huì)地位和社會(huì)評(píng)價(jià)的標(biāo)準(zhǔn)，從歷史教訓(xùn)中我們不難發(fā)現(xiàn)，人治之下，只需對(duì)上負(fù)責(zé)，無(wú)須對(duì)下負(fù)責(zé)，部分官員往往為了變幻莫測(cè)的仕途，對(duì)上諂媚，對(duì)下專(zhuān)橫。

人治的結(jié)果就是位高者的專(zhuān)制，專(zhuān)制與人治相輔相成，專(zhuān)制社會(huì)經(jīng)常出現(xiàn)“一人患感冒，全國(guó)打噴嚏”的現(xiàn)象，被老百姓形容為“上面放個(gè)屁、下面跑斷氣”，社會(huì)往往從道德的最高點(diǎn)，滑向人類(lèi)悲劇的最低點(diǎn)?！爸贫炔灰?guī)范，法治薄弱，結(jié)果一定是人治居主導(dǎo)的地位，導(dǎo)致一人可興邦，一人也可喪國(guó)，制度總是依人事更迭而變化?！盵1]230

2.法治民主

正如俞可平先生所言，法治與民主如同一枚硬幣的兩面，相輔相成，不可分離。民主作為一種社會(huì)實(shí)然存在，形成互動(dòng)的制度規(guī)則就是法治。筆者認(rèn)為，法治是民主之外在體現(xiàn)，民主為法治之實(shí)質(zhì)內(nèi)涵。民主不是一人之治，而是眾人之治。眾人之治源自于對(duì)人性的不信任和對(duì)人惡的一面的預(yù)防。對(duì)個(gè)體的非理性通過(guò)群體理性來(lái)規(guī)范，形成法治的規(guī)則與理念，避免個(gè)體非理性的惡對(duì)群體造成傷害。

法治作為規(guī)則之治促進(jìn)民主的發(fā)展，民主的發(fā)展促進(jìn)法治的進(jìn)步，二者互為表里，相互為用，對(duì)人只做了最低的道德要求，但是整個(gè)社會(huì)從道德的最低點(diǎn)通向人類(lèi)幸福的最高點(diǎn)。民主法治可以避免社會(huì)陷入“運(yùn)動(dòng)式”治理模式，避免人治專(zhuān)制之下的“胡作為”、“亂作為”。民主法治雖然在某種程度上降低了辦事效率，但是其通過(guò)程序確保了社會(huì)安全，降低了社會(huì)動(dòng)蕩的風(fēng)險(xiǎn)。

五、中西法律文化的取舍

我們更多的看到二者之間的對(duì)立性，沒(méi)有看到二者之間的統(tǒng)一性，也就是相通性。其實(shí)，找出中西兩種法律文化的對(duì)接點(diǎn)更具現(xiàn)實(shí)意義。如果一味地批判傳統(tǒng)文化，則是對(duì)歷史的背叛，對(duì)現(xiàn)實(shí)的漠視。任何一種制度理念要落地生根必須與當(dāng)?shù)氐奈幕瘋鹘y(tǒng)相融合，否則會(huì)產(chǎn)生“水土不服”的情況，導(dǎo)致形式與內(nèi)容“兩張皮”，所謂“徒法不足以自行”大致講的就是這個(gè)道理。我們需要從歷史傳統(tǒng)和現(xiàn)實(shí)生活中汲取必要的營(yíng)養(yǎng)成分，促進(jìn)法治的建設(shè)與發(fā)展。

(一)預(yù)防為主，懲罰為輔

從上文的表述我們可以看出，中國(guó)法律文化及其治理制度生成的路徑是人性本善→君子內(nèi)修→集體人格→道德人格→以德治國(guó)→專(zhuān)制人治，教人向善，不注重事前預(yù)防，而是注重事后懲罰。法律不是作為預(yù)防惡行的制度設(shè)計(jì)，而是懲罰惡行的手段。西方法律文化及其治理制度生成的路徑是人性本惡→小人外防→個(gè)體人格→法律人格→以法治國(guó)→民主法治，注重事前預(yù)防，兼顧事后懲罰。防患于未然其實(shí)是中國(guó)社會(huì)的優(yōu)良傳統(tǒng)，但是我們防患于未然側(cè)重于對(duì)天災(zāi)的預(yù)防，而對(duì)于制度產(chǎn)生的人禍沒(méi)有足夠、有效地預(yù)防，歷史的慘痛教訓(xùn)是人禍比天災(zāi)的破壞更厲害。

加大制度的預(yù)防性設(shè)計(jì)，才能避免人性的淪陷。近年來(lái)，官員貪腐經(jīng)常見(jiàn)諸報(bào)端、網(wǎng)絡(luò)，為什么一個(gè)好人最后變成壞人？其主要原因是制度的預(yù)防性設(shè)計(jì)不足，導(dǎo)致人性貪婪的一面膨脹。究其緣由，“絕對(duì)的權(quán)力導(dǎo)致絕對(duì)的腐敗”。制度預(yù)防性的設(shè)計(jì)必須體現(xiàn)權(quán)力之間的有效制約，只有權(quán)力之間的有效制約、制衡，權(quán)利對(duì)權(quán)力的對(duì)抗才能真正起作用，權(quán)利才能夠得到權(quán)力的保障，人權(quán)才能不被踐踏，歷史的悲劇才不會(huì)重演。由此可見(jiàn)，在社會(huì)互動(dòng)關(guān)系和國(guó)家治理模式的建設(shè)方面，必須以預(yù)防為主，輔以事后懲罰，才能造福于社會(huì)造福于人民。預(yù)防性制度的設(shè)計(jì)要體現(xiàn)出個(gè)人主體性的位置，不能把諸如集體、公共團(tuán)體等擬制性的主體放在突出位置。不可否認(rèn)，團(tuán)體組織是現(xiàn)代社會(huì)活動(dòng)的主要機(jī)體，但最根本的是所有權(quán)利義務(wù)最終要落實(shí)到個(gè)人頭上，否則規(guī)則不能產(chǎn)生效力，權(quán)利義務(wù)終是泡影。

(二)法治為主，德治為輔

中央提倡法治與德治相結(jié)合，筆者認(rèn)為必須厘清二者之間的關(guān)系，防止走偏變樣。“法治屬于政治建設(shè)，屬于政治文明；德治屬于思想建設(shè)，屬于精神文明?！?參見(jiàn)人民網(wǎng)，崔耀中，http://theory.people.com.cn/n/2014/1105/c40531-25976817.html,2015年4月28日訪(fǎng)問(wèn)。準(zhǔn)確定位法治與德治，使二者各行其是，各行其道，在各自的領(lǐng)域發(fā)揮作用。需要說(shuō)明的是必須把法治放在主要位置，突出位置，使法治成為社會(huì)治理的主要模式，德治處于輔助、從屬地位，為提高法治的品位與層次而服務(wù)，不能使其成為法治的主導(dǎo)，否則，法治可能有變質(zhì)走樣的危險(xiǎn)。

法治側(cè)重法律之治，德治側(cè)重道德之治。道德和法律不是截然對(duì)立的，而是統(tǒng)一的。法律是道德的保障，法律是硬件，道德是軟件，硬件是軟件存在的基礎(chǔ)。沒(méi)有法律的硬性約束，道德的柔性力量也不會(huì)起作用，良好道德風(fēng)尚的形成離不開(kāi)法律的保障。沒(méi)有道德的內(nèi)在力量，法律便缺少內(nèi)涵基礎(chǔ)，容易出現(xiàn)“合法缺德”的事件發(fā)生。合情合理合法，情理法應(yīng)當(dāng)是一體的。道德是一種價(jià)值觀，法律應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)道德的價(jià)值觀。

(三)私權(quán)為主，公權(quán)為輔

目前各級(jí)政府推行“三個(gè)清單”制度，即權(quán)力清單制度、責(zé)任清單制度、負(fù)面清單制度，其實(shí)質(zhì)是限制公權(quán)，保障私權(quán)。權(quán)力清單制度和責(zé)任清單制度旨在建設(shè)“法無(wú)授權(quán)不可為”的法治政府。法無(wú)授權(quán)不可為是針對(duì)公權(quán)力主體而言的，指國(guó)家公權(quán)力的行使必須經(jīng)過(guò)法律授權(quán)，凡是未經(jīng)法律明確授權(quán)，公權(quán)力機(jī)關(guān)就不得行使該種行為，越權(quán)無(wú)效。負(fù)面清單制度旨在保護(hù)“法無(wú)禁止即自由”的私權(quán)空間。法不禁止即自由是針對(duì)私權(quán)利主體而言，指法律沒(méi)有明確禁止公民去做的事就應(yīng)該視為允許，政府就不應(yīng)干預(yù)。

中國(guó)自古以來(lái)公權(quán)占主導(dǎo)地位，形成公法文化為主的法律文化傳統(tǒng)，即“大政府、小社會(huì)”。西方私有制充分發(fā)展，形成了以私法文化為主的法律文化傳統(tǒng)?，F(xiàn)代法治社會(huì)要求私法和公法各行其道，在各自的領(lǐng)域內(nèi)發(fā)揮作用，私法是為了保障私權(quán)而生，公法為限制公權(quán)而生。之所以要樹(shù)立私權(quán)為主，公權(quán)為輔的理念，主要是為了防止公權(quán)擅入私人領(lǐng)域，危害私權(quán)。擺正私權(quán)與公權(quán)的主從關(guān)系，有助于政治上形成公民社會(huì)，經(jīng)濟(jì)上形成市民社會(huì)，法權(quán)上形成私權(quán)社會(huì)，對(duì)社會(huì)的長(zhǎng)治久安與穩(wěn)定發(fā)展有著不可替代的作用。

六、結(jié)語(yǔ)

制度是文化的核心要素之一，對(duì)一個(gè)國(guó)家、一個(gè)民族的影響深入骨髓，不可不察。制度作為上層建筑，總是建立在一定的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)之上的。中國(guó)長(zhǎng)期以來(lái)的小農(nóng)經(jīng)濟(jì)社會(huì)使得社會(huì)組織結(jié)構(gòu)以家庭為主導(dǎo)，而西方社會(huì)的商業(yè)交換使得社會(huì)組織結(jié)構(gòu)以商業(yè)組織為主導(dǎo)，逐漸生成了兩種不同的法律文化制度，各自的制度在各自的歷史上都起到積極的作用。但是，隨著經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)的變化，中國(guó)家庭主導(dǎo)的社會(huì)組織結(jié)構(gòu)逐漸解體，取而代之的是以商業(yè)組織為主導(dǎo)的社會(huì)結(jié)構(gòu)，形成一個(gè)人人皆商的時(shí)代，上層制度需要因時(shí)制宜、與時(shí)俱進(jìn)，結(jié)合實(shí)際情況進(jìn)行必要的改造，這就需要我們?nèi)谌霘v史發(fā)展的潮流，及時(shí)吸取慘痛的經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)，踐行以法治國(guó)的理念。

[1]樊綱.制度改變中國(guó)——制度變革與社會(huì)轉(zhuǎn)型[M].北京：中信出版社，2014：5.

[2]劉云生.民法窺要[M].北京：法律出版社，2009：62.

[3]余秋雨.君子之道[M].北京：北京聯(lián)合出版公司，2014：14.

[4]劉丕峰.中國(guó)古代私有財(cái)產(chǎn)權(quán)的法律文化研究[M].濟(jì)南：山東人民出版社，2011：154.

[5]范忠信，等.情理法與中國(guó)人[M].北京：北京大學(xué)出版社，2013：6.

[責(zé)任編輯:陳 晨]

2015-09-02

何銳(1981-)，男，寧夏彭陽(yáng)人，碩士，助教，應(yīng)用法律二系副主任。

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