龐偉偉

(西南政法大學(xué)，重慶 401120)

?

法律隱性功能視角下性交易相關(guān)法律評(píng)析

龐偉偉

(西南政法大學(xué)，重慶 401120)

法律真正付諸實(shí)施之后可能會(huì)出現(xiàn)種種超出立法者預(yù)料的后果。我國禁止性交易的法律法規(guī)的立法目的沒有完全實(shí)現(xiàn)，反而產(chǎn)生了諸多未曾預(yù)料的負(fù)面后果，體現(xiàn)的就是法律的隱性功能。堅(jiān)持現(xiàn)有法律是不現(xiàn)實(shí)的，立即廢止現(xiàn)有法律是不恰當(dāng)?shù)?，法律懲治虛位化和管理措施?shí)際化才是正確的應(yīng)對(duì)之策。

隱性功能；性交易；道德

一、法律隱性功能理論概述

法律功能問題是法律社會(huì)學(xué)的核心性問題。法律的顯性功能和隱性功能最早是由美國著名法學(xué)家羅伯特·金·默頓提出的一種功能劃分[1]。所謂的法律的顯性功能，是指法律客觀后果合乎立法者的本來意圖，或者說是由立法者有意安排出來的；法律的隱性功能則是指法律對(duì)社會(huì)的影響超出了立法者的本來意圖[2]。法律的隱性功能理論告訴我們，盡管立法者在立法之時(shí)會(huì)對(duì)相關(guān)法律實(shí)施之后可能造成的各種后果進(jìn)行一定的論證，但是，法律真正付諸實(shí)施之后依舊可能會(huì)出現(xiàn)種種超出立法者預(yù)料的后果。即使這種論證是長期、全面、科學(xué)的，因?yàn)槿祟惖恼J(rèn)知是有限的。

在古代社會(huì)，人類對(duì)于法律這種抽象事物還缺乏系統(tǒng)性的認(rèn)識(shí)，故而，法律隱性功能的案例應(yīng)該較多。近代以來人們的對(duì)法律現(xiàn)象理性思維能力也有了較大的提高，《法國民法典》和《德國民法典》的制定就是關(guān)于人類法理知識(shí)不斷豐富和理性思維水平顯著提高的兩個(gè)極好例證。但是，這并不意味著如今的我們可以預(yù)測一切法律后果。美國人民制定出了世界上第一部成文憲法，這部憲法至今仍然有效，一直以來廣受贊譽(yù)，美國的立法者們的立法水平可見一斑。但是，這群高水平的立法者依舊有失策的時(shí)候。

20世紀(jì)初美國國會(huì)在一群法學(xué)家的推動(dòng)下通過美國憲法修正案，禁止在其所管轄的所有領(lǐng)土內(nèi)釀造、出售和運(yùn)送作為飲料的致醉酒類；同時(shí)禁止酒類輸入或者輸出其管轄的領(lǐng)土。立法者原以為該憲法修正案被批準(zhǔn)后美國的社會(huì)道德會(huì)顯著提高，但禁酒令卻制造出諸多犯罪活動(dòng)，國會(huì)被迫取消該修正案。

二、我國性交易相關(guān)法律立法目的評(píng)析

據(jù)權(quán)威國際組織估計(jì)我國大約有600萬性工作者[3]。由于世界各國法律文化差異巨大，各國對(duì)待性交易的態(tài)度相差甚遠(yuǎn)。概括起來，主要有四種：一是自由主義，法律并不禁止未成年人以外的主體進(jìn)行性交易；二是默許主義，盡管法律禁止性交易，但是國家對(duì)性交易并不絕對(duì)禁止，設(shè)置劃定特定的地區(qū)，默許色情行業(yè)的存在與發(fā)展；三是限制主義，法律規(guī)定在一定的地區(qū)或者時(shí)間內(nèi)，性交易是合法的；四是禁止主義，法律嚴(yán)禁一切形式的性交易。

從法律規(guī)定來看，新中國成立后我國奉行的是禁止主義，嚴(yán)禁一切形式的性交易。筆者認(rèn)為，我國之所以嚴(yán)禁性交易行為，主要有三種目的考量：第一，維護(hù)傳統(tǒng)道德準(zhǔn)則；第二，穩(wěn)定婚姻家庭關(guān)系；第三，踐行社會(huì)主義理念。

(一)維護(hù)傳統(tǒng)道德準(zhǔn)則

我國的傳統(tǒng)道德一直以來都否定性交易,即便在所謂的性觀念比較開放的朝代，如唐代，也是如此。盡管我國傳統(tǒng)道德一直否定性交易，但并不意味著我國有禁娼的傳統(tǒng)，性交易在我國只有在少數(shù)的歷史時(shí)期被視為非法[4]。新中國成立以后，我國政府在大陸范圍內(nèi)消滅妓院，其中的一個(gè)主要原因就是為了維護(hù)傳統(tǒng)道德準(zhǔn)則。

正如上文所言，新中國成立以后，我國關(guān)閉了大陸地區(qū)的一切妓院，這的確在很大程度上維護(hù)了傳統(tǒng)道德。但是這些原本維護(hù)傳統(tǒng)道德的舉措?yún)s在一定程度上引起了嚴(yán)重的道德危機(jī)。尤其是這些年來，中小學(xué)教師奸淫幼女、大學(xué)教授引誘女學(xué)生、醫(yī)生性侵患者的案例屢見不鮮，這無疑對(duì)國民的道德信仰產(chǎn)生了極大的沖擊，以至于相關(guān)部門不得不出臺(tái)一系列規(guī)范文件來應(yīng)對(duì)此類問題。教師和醫(yī)生在傳統(tǒng)觀念中都是非常受人尊敬的職業(yè)，尤其是在我國，但是近些年來卻屢屢產(chǎn)生種種丑聞，這不能不引起我們的重視。問題為何會(huì)如此嚴(yán)重，筆者認(rèn)為是立法層面出了問題。通過立法的手段將性交易合法化，無疑是一個(gè)解決問題的較好方案。

(二)穩(wěn)定婚姻家庭關(guān)系

在性的問題上，無論是男人還是女人都會(huì)有獨(dú)占心里，都希望自己的性伴侶能專屬于自己。如果性伴侶和別人發(fā)生關(guān)系，正常的個(gè)體都會(huì)產(chǎn)生強(qiáng)烈的嫉妒之心。這種嫉妒之心顯然非常不利于婚姻家庭的問題。禁止性交易無疑會(huì)在很大的程度上增加配偶和其他異性發(fā)生關(guān)系的成本，從而減少因?yàn)樾约刀室l(fā)的種種社會(huì)問題。從這方面來說，禁止性交易起到了很大的積極作用。

禁止性交易盡管會(huì)在一定層面對(duì)婚姻家庭的穩(wěn)定產(chǎn)生積極作用,但是禁止性交易并不能根除資源優(yōu)勢一方尋找其他性伴侶的現(xiàn)象。這些年來小三導(dǎo)致的感情破裂的案例不斷增多。這些案例的出現(xiàn)看似和禁止性交易無關(guān)，因?yàn)榧幢阄覀儾唤剐越灰?，資源優(yōu)勢一方依舊有包小三的可能，但實(shí)際上這兩者是有一定聯(lián)系的。

從經(jīng)濟(jì)分析的角度，包養(yǎng)一個(gè)固定的性伴侶的花費(fèi)遠(yuǎn)比購買性服務(wù)的成本要大。并且人都有喜新厭舊的心理，如果花費(fèi)較為低廉的成本竟然可以享受到更多的體驗(yàn)，理性人通常會(huì)選擇經(jīng)濟(jì)低廉而不固定的滿足途徑。然而，由于在當(dāng)今中國，這種經(jīng)濟(jì)低廉的途徑是不合法的，而經(jīng)濟(jì)高昂的途徑竟然不是違法的。這種法律成本的介入，導(dǎo)致經(jīng)濟(jì)低廉的途徑的綜合成本增加。這種法律成本因?yàn)閭€(gè)體的差異而顯著不同，對(duì)于普通農(nóng)民工等社會(huì)弱勢群體，這種成本的增加并不顯著，在通常情況下就是數(shù)額不大的罰款。但是對(duì)于公務(wù)人員等社會(huì)中高層人士，這種法律成本的增加是非常大的，以至于經(jīng)濟(jì)成本與之相比已經(jīng)可以忽略不計(jì)。故而這些人士只能選擇經(jīng)濟(jì)成本高昂但法律成本低廉的途徑。我國查處的違法違紀(jì)人員大多都有包養(yǎng)固定性伴侶的不良作風(fēng)，而幾乎沒有嫖娼的丑聞，農(nóng)民工卻都是嫖娼，無疑說明這種成本分析的正確性。

理論上只要與配偶之外的異性發(fā)生性行為都會(huì)危及婚姻家庭，無論是固定的還是不固定的。但是，幾千年來我國男尊女卑以及一夫一妻多妾的傳統(tǒng)使中國女性對(duì)于男性購買性服務(wù)的行為具有極大的包容之心，而大多女性視男性包養(yǎng)小三等行為為不可包容之事。故而，與性交易相比，包小三更容易導(dǎo)致婚姻家庭的破裂。也就是說，預(yù)期維護(hù)婚姻家庭穩(wěn)定的禁止性交易的立法反而有可能對(duì)婚姻家庭的穩(wěn)定起到消極作用。

另外，規(guī)定經(jīng)濟(jì)代價(jià)低廉的性交易是違法的而經(jīng)濟(jì)代價(jià)高昂的包養(yǎng)卻不違法的法律很難讓人信服，因?yàn)槿藬?shù)眾多的底層人士會(huì)產(chǎn)生法律只約束窮人而偏袒富人的主觀認(rèn)知。這種認(rèn)知并不正確，但也需要高度重視，因?yàn)閷?duì)法律某一方面的正當(dāng)性產(chǎn)生質(zhì)疑也會(huì)危及民眾對(duì)整個(gè)法律體系的信仰。

(三)弘揚(yáng)社會(huì)主義精神。

社會(huì)主義性道德否定婚外性行為，認(rèn)為建立在愛情基礎(chǔ)之上的性行為才能達(dá)到精神與肉體的和諧[5]。這種觀點(diǎn)和認(rèn)識(shí)無疑具有代表性。但是社會(huì)主義道德否定性交易并不意味著社會(huì)主義法律必須禁止性交易。對(duì)英國乃至世界立法思想產(chǎn)生深遠(yuǎn)影響的沃芬頓報(bào)告指出：道德問題不應(yīng)當(dāng)屬于法律制裁的范疇[6]。人類只要不損害他人身體盡可由他們自己處置，尤其在當(dāng)今提倡思想自由允許道德多元的時(shí)代，國家通過法律途徑來維護(hù)所謂的正統(tǒng)的性道德認(rèn)知，必須盡到最大的謹(jǐn)慎義務(wù)，必須采用最為謹(jǐn)慎的方式，國家公權(quán)對(duì)性的介入應(yīng)以維護(hù)公民性權(quán)利為原則。 這種介入目的的轉(zhuǎn)變?yōu)檫@種謹(jǐn)慎義務(wù)之產(chǎn)生提供了最充分的理由。

總之，筆者認(rèn)為我國禁止性交易的立法目的沒有實(shí)現(xiàn)，并且隨著社會(huì)的發(fā)展和大眾觀念的轉(zhuǎn)變，這種做法的正當(dāng)性有待商榷。

三、禁止性交易的隱性效果

禁止性交易在產(chǎn)生積極作用的同時(shí)也帶來了諸多負(fù)面影響。許多學(xué)者對(duì)此多有論述。筆者認(rèn)為，禁止性交易主要會(huì)產(chǎn)生三種負(fù)面影響：第一,損害弱者人權(quán)；第二,誘發(fā)權(quán)力腐敗；第三，滋生涉性犯罪。

(一)損害弱者人權(quán)

在現(xiàn)實(shí)生活中，盡管不乏為了追求享樂而出賣自己肉體的經(jīng)濟(jì)條件較好的性工作者，但性工作者中的相當(dāng)部分是來自偏遠(yuǎn)地區(qū)的貧困人群，她們是經(jīng)濟(jì)上的弱者，之所以從事性交易也許僅僅是為了實(shí)現(xiàn)溫飽。在社會(huì)保障制度還不夠健全的今天，為了實(shí)現(xiàn)生存利益而在一段時(shí)間內(nèi)拋棄尊嚴(yán)盡管有悖于社會(huì)主義道德，但也很難過度地指責(zé)他們。據(jù)公安機(jī)關(guān)調(diào)查九成以上性工作者遭受不法侵害，又除非危及生命一般不會(huì)報(bào)案[3]。這些性工作者盡管受到道德的唾棄，但是其人身安全依舊受到法律的保障。確保他們的基本人權(quán)是社會(huì)主義的責(zé)任和義務(wù)[3]。盡管這些性工作者在道德上是有罪的，但是“罪”不至死，我們必須充分保障其人權(quán)，這是實(shí)現(xiàn)社會(huì)長治久安與和諧發(fā)展的重要舉措[7]。

(二)誘發(fā)權(quán)力腐敗

美國國會(huì)通過第18修正案之后，私酒販子買通警察滋生腐敗。從目前公開報(bào)道的重大的有組織賣淫案件來看，我國也面臨類似的情況。這些不法分子往往會(huì)尋找保護(hù)傘?，F(xiàn)行賣淫法的實(shí)施至少在一定程度上成了相關(guān)部門腐敗的誘因。從侵害法益來看，貪污腐敗侵害的法益遠(yuǎn)比性交易侵害的法益重要，如果我們?yōu)榱吮Ｗo(hù)一個(gè)重要性較低的法益而極大地增加了另一種重要性較高的法益受侵害的可能，我們就必須做出反思。從現(xiàn)實(shí)生活來看，人民群眾對(duì)于性工作者更多的是一種輕視而很少有憤怒，但是對(duì)于貪污腐敗分子可以說是深惡痛絕。在這樣的現(xiàn)實(shí)狀況下，放棄保護(hù)重要性較低的利益而減小重要性較高的利益受損的可能性，不失為一明智之舉。

(三)滋生涉性犯罪

古代社會(huì)貧富差距巨大，有錢人家往往妻妾成群，家境貧寒的男人往往取不到妻子，從而可能造成社會(huì)性犯罪猖獗甚至影響社會(huì)穩(wěn)定，統(tǒng)治者不得不設(shè)立或允許設(shè)立妓院[4]。

現(xiàn)代法治社會(huì)大多實(shí)行一夫一妻的原則，這無疑在很大程度上緩解了歷史上由于實(shí)行一夫一妻多妾導(dǎo)致的眾多貧家男性得不到妻子的問題。但是，由于我國長期實(shí)行計(jì)劃生育政策，而我國大部分地區(qū)有時(shí)是農(nóng)村地區(qū)存在非常強(qiáng)烈的重男輕女傳統(tǒng)，在計(jì)劃生育政策最嚴(yán)厲的時(shí)期，胎兒性別鑒定盛行，一些女嬰即便出生了也會(huì)被遺棄，導(dǎo)致我國人口構(gòu)成男女比例嚴(yán)重失衡。2020年中國將有三四千萬的男性單身者，如果這部分人的基本性需求得不到解決，就必然會(huì)滋生涉性犯罪，形成新的不安定因素，這顯然不利于社會(huì)主義和諧社會(huì)的構(gòu)建。

減少涉性犯罪僅僅進(jìn)一步增加打擊力度是不切合實(shí)際的，因?yàn)楫?dāng)今我國對(duì)于涉性犯罪的懲治已經(jīng)很嚴(yán)厲了，對(duì)于有的涉性犯罪已經(jīng)可以處以死刑，幾乎沒有規(guī)定更嚴(yán)重刑罰的空間。并且一味的加重刑罰可能會(huì)產(chǎn)生新的隱性效果，即嚴(yán)重危及涉性犯罪受害者的生命。因?yàn)槿绻M(jìn)一步加重刑罰，那么強(qiáng)奸罪和故意殺人罪的刑罰就區(qū)別不大了，此時(shí)殺害受害人反而能消滅證據(jù)、降低被懲處的可能，那么犯罪分子經(jīng)過理性分析后很可能會(huì)殺害受害人。這樣,原本致力于更好地保護(hù)受害人權(quán)益的法律就有可能在事實(shí)上嚴(yán)重危及受害人的生命。

總之，盡管我國目前禁止性交易的立法目的是非常高尚的，但是，由于種種原因，在相關(guān)法律實(shí)施的過程中預(yù)期的三大立法目的即維護(hù)傳統(tǒng)道德準(zhǔn)則、穩(wěn)定婚姻家庭關(guān)系、弘揚(yáng)社會(huì)主義精神并沒有完全達(dá)到，這不能不引起我們的重視。并且隨著社會(huì)的發(fā)展進(jìn)步以及人們思想觀念的變化，許多原本幾乎毫無爭議的正當(dāng)性根據(jù)受到了強(qiáng)烈的質(zhì)疑。基于我國男多女少的現(xiàn)實(shí)，考慮到未來幾千萬人口的基本性的需求以及立法禁止性交易所帶來的損害弱者人權(quán)、誘發(fā)權(quán)力腐敗、滋生涉性犯罪等種種嚴(yán)重的“隱性后果”，從法律功能的視角看，我國政府必須重新審視我國現(xiàn)有的禁止性交易的相關(guān)法律法規(guī)，做出及時(shí)而又充分的立法應(yīng)對(duì)。

四、目前困境的應(yīng)對(duì)之策

面對(duì)目前的困境，一些學(xué)者的立場十分堅(jiān)定，堅(jiān)持認(rèn)為法律必須禁止性交易，以充分維護(hù)社會(huì)主義性道德；而另一些學(xué)者就十分靈活，要求性交易合法化。第一種觀點(diǎn)盡管占據(jù)著道德的制高點(diǎn)，但是缺乏現(xiàn)實(shí)考量；第二種觀點(diǎn)盡管充分考慮到了現(xiàn)實(shí)情況，但忽視了道德的考量，筆者認(rèn)為這兩種觀點(diǎn)都是不可取的。筆者認(rèn)為，法律懲治虛位化和管理措施實(shí)際化才是正確的應(yīng)對(duì)之策。

(一)法律懲治虛位化

法律的穩(wěn)定性是法律的權(quán)威性的重要保證，如果一國的法律動(dòng)輒修改，甚至發(fā)生一百八十度大轉(zhuǎn)彎，就會(huì)極大地?fù)p害法律的穩(wěn)定性，從而損害法律的權(quán)威。盡管筆者也認(rèn)為我國立法禁止性交易是不合理的，但是也不能鼓吹立即廢止相關(guān)法律。采取循序漸進(jìn)的方式也許會(huì)更好，法律懲治虛位化就是一種循序漸進(jìn)的方式。具體來說，就是并不立即廢止相關(guān)法律，而是對(duì)相關(guān)法律進(jìn)行全面修改，減輕對(duì)性工作者的處罰力度，盡量適用經(jīng)濟(jì)措施，最大程度地避免適用刑法，這是第一步。在群眾普遍包容、條件成熟之后，再徹底廢除相關(guān)禁止性規(guī)定。筆者認(rèn)為這種分步根治、循序漸進(jìn)的模式可以取得法律效果、社會(huì)效果和政治效果的有機(jī)統(tǒng)一。

當(dāng)然，這種懲治虛位化針對(duì)的是成年人之間的自愿的性交易行為，那些牽涉未成年人的性交易依舊要受到嚴(yán)厲打擊。之所以要嚴(yán)厲打擊這些行為原因有二：第一，未成年人的身心還未發(fā)育成熟，誘使未成年從事性交易對(duì)其身心危害更大；第二，對(duì)未成年人甚至是兒童的性貪戀已經(jīng)不是人之所以為人客觀必需的一種合理的性需求，這種需求已經(jīng)超出了法律應(yīng)當(dāng)寬容的基本性需求的范圍，而是一種具有嚴(yán)重社會(huì)危害的、變態(tài)的性需求。

(二)管理措施實(shí)際化

縱觀性交易合法化的國家的立法，法律也不是無任何作為，對(duì)性交易進(jìn)行規(guī)制，是大多數(shù)國家的共同選擇。筆者認(rèn)為，在法律懲治虛位化的同時(shí)，也要做到管理措施實(shí)際化。這種管理應(yīng)當(dāng)是多維的管理。首先，那些存在性交易的場所必須遠(yuǎn)離學(xué)校、公園、博物館等公共場所，如果在這些場所附近發(fā)現(xiàn)有性交易場所，那么有關(guān)部門必須對(duì)之進(jìn)行嚴(yán)厲的處罰。因?yàn)檫@些場所未成年人較多，在這些場所附近進(jìn)行性交易將對(duì)未成年人產(chǎn)生性引誘進(jìn)而導(dǎo)致未成年人過早地發(fā)生性行為，而過早的性行為不利于未成年人的學(xué)業(yè)，也不利于他們的身心健康。其次，在存在性交易的場所設(shè)立免費(fèi)發(fā)放安全套的售貨機(jī)，減少因?yàn)樨毨怨ぷ髡叱鲇诮?jīng)濟(jì)原因不使用安全套而感染性病的可能。再次，在各地的醫(yī)院設(shè)置免費(fèi)的檢查項(xiàng)目，對(duì)于檢查合格者發(fā)放合格證明，這樣以后，那些購買性服務(wù)的人員在從事性交易之時(shí)必然會(huì)檢查相關(guān)證明，從而減少性疾病的流行。

五、結(jié)語

法律的隱性功能理論告訴我們，盡管立法者在立法之時(shí)會(huì)對(duì)相關(guān)法律實(shí)施之后可能造成的各種后果進(jìn)行一定的論證，但是法律真正付諸實(shí)施之后依舊可能會(huì)出現(xiàn)種種超出立法者預(yù)料的后果。我國立法禁止性交易不僅沒有完全實(shí)現(xiàn)立法的預(yù)期目的，反而產(chǎn)生了一系列隱性效果，法律在這里體現(xiàn)的就是隱性功能，相關(guān)部門必須及時(shí)作出適度的法律應(yīng)對(duì)。堅(jiān)持禁止性交易以充分維護(hù)社會(huì)主義性道德盡管占據(jù)著道德的制高點(diǎn)，但是缺乏現(xiàn)實(shí)考量； 要求性交易合法化充分考慮到了現(xiàn)實(shí)情況，但忽視了道德的因素，筆者認(rèn)為這兩種觀點(diǎn)都是不可取的。法律懲治虛位化和管理措施實(shí)際化在解決現(xiàn)實(shí)問題的同時(shí)顧及了法律的穩(wěn)定性，最有可能取得最佳的法律效果才是最合理的應(yīng)對(duì)之策。

[1][美]伯特·金·默頓.論理論社會(huì)學(xué)[M].何凡興，等，譯.北京:華夏出版社，1990：151.

[2]付子堂.法理學(xué)進(jìn)階(第四版)[M].北京:法律出版社，2013：55.

[3]何顯兵.論性工作者的人權(quán)保障[J].中國性科學(xué)，2007，(4).

[4]王曉東.論我國歷史上對(duì)性交易的法律管制[J].政法論叢，2013，(6).

[5]單樹萍.關(guān)于社會(huì)主義性道德的思考[J].中國性科學(xué)，2008，(4).

[6]李銀河.中國當(dāng)代性法律批判[J].南京師大學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版)，2004，(1).

[7]鮑瑩玉，陳樹斌.賣淫女的多維管理——以“洛陽女奴”案為視角[J].學(xué)術(shù)問題研究(綜合版)，2012，(2).

[責(zé)任編輯:陳 晨]

2015-09-02

龐偉偉(1991-)，男，河南南陽人，2014級(jí)民法專業(yè)碩士研究生。

D90

A

1008-7966(2015)06-0009-03