王媛媛

(黑龍江省人民檢察院 檢務(wù)督察處，哈爾濱 150090)

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跨越從死刑立即執(zhí)行到死緩的鴻溝
——對“不是必須立即執(zhí)行”的考察

王媛媛

(黑龍江省人民檢察院 檢務(wù)督察處，哈爾濱 150090)

保留死刑但嚴(yán)格限制死刑的適用是我國實(shí)行的一項(xiàng)基本刑事政策，從司法層面限制死刑*鑒于我國死緩制度的存在，此處死刑指的是死刑立即執(zhí)行，下同。的關(guān)鍵是研究當(dāng)一個(gè)犯罪人已經(jīng)達(dá)到死刑立即執(zhí)行的標(biāo)準(zhǔn)，具備哪些酌定從寬量刑情節(jié)才能構(gòu)成“不是必須立即執(zhí)行”*我國《刑法》第48條：死刑只適用于罪行極其嚴(yán)重的犯罪分子。對于應(yīng)當(dāng)判處死刑的犯罪分子，如果不是必須立即執(zhí)行的，可以判處死刑同時(shí)宣告緩期二年執(zhí)行。這一條在1979年刑法中的表述是：死刑只適用于罪大惡極的犯罪分子。對于應(yīng)當(dāng)判處死刑的犯罪分子,如果不是必須立即執(zhí)行的,可以判處死刑同時(shí)宣告緩期二年執(zhí)行,實(shí)行勞動(dòng)改造,以觀后效。以跨越死刑立即執(zhí)行到死緩的鴻溝。量刑的基本過程是以犯罪行為的社會(huì)危害性為基礎(chǔ)確定基準(zhǔn)刑，然后根據(jù)犯罪人的人身危險(xiǎn)性進(jìn)行損益，因此當(dāng)一個(gè)犯罪人犯罪行為的社會(huì)危害性雖然達(dá)到了“罪大”的標(biāo)準(zhǔn)，但是由于存在被害人過錯(cuò)、積極賠償被害人、責(zé)難性小的動(dòng)機(jī)目的等酌定從寬量刑情節(jié)使得犯罪人的人身危險(xiǎn)性還沒有達(dá)到“惡極”的程度，此時(shí)一般情況下可以適用死緩?fù)瑫r(shí)限制減刑、死緩甚至無期徒刑。如果具有某些酌定從嚴(yán)量刑情節(jié)如“犯罪手段極其殘忍”，則要慎重考慮使用死刑立即執(zhí)行。量刑情節(jié)競合時(shí)，則要在全面衡量各個(gè)量刑情節(jié)的基礎(chǔ)上進(jìn)行綜合考慮。

死刑立即執(zhí)行；死刑緩期兩年執(zhí)行；酌定量刑情節(jié)；刑罰個(gè)別化

今天，死刑的廢除已經(jīng)成為世界刑罰發(fā)展的一個(gè)方向，而在中國“保留死刑，嚴(yán)格限制死刑的適用”也成為一項(xiàng)基本的刑事政策，不過鑒于“殺人償命”的傳統(tǒng)觀念，廢除死刑依然任重道遠(yuǎn)，限制死刑的適用也是阻力重重。研究如何限制死刑立即執(zhí)行的適用因此具有十分重要的實(shí)踐意義，而“如何切實(shí)減少和嚴(yán)格限制死刑的適用，根據(jù)相關(guān)司法實(shí)踐及其研究，酌定量刑情節(jié)就是最為關(guān)鍵的突破口和切入點(diǎn)”[1]。

一、酌定情節(jié)的量刑意義

(一)酌定量刑情節(jié)的概念辨析

酌定量刑情節(jié)的概念繁多，有論者在文章中大致統(tǒng)計(jì)了一下，有十種之多[2]，不過實(shí)質(zhì)上差別不大。比較權(quán)威和有代表性的定義是：“酌定量刑情節(jié)不是法律上明文規(guī)定的，而是從審判實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)中總結(jié)出來的，在量刑時(shí)靈活掌握酌情適用的情節(jié)”[3]。 “酌定適用”可以說是這個(gè)定義中酌定量刑情節(jié)最本質(zhì)的特征，認(rèn)為法官在量刑的時(shí)候只需要重視法定量刑情節(jié)，酌定情節(jié)可適用也可不適用。這其實(shí)是一個(gè)對酌定量刑情節(jié)的嚴(yán)重誤解，量刑的過程中要對所有能反映犯罪行為社會(huì)危害性和犯罪人人身危險(xiǎn)性的事實(shí)都要予以考慮和適用，這樣才能做到量刑公正準(zhǔn)確。

(二)酌定量刑情節(jié)影響量刑的法律依據(jù)

我國刑法第61條規(guī)定，對犯罪分子決定刑罰的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)根據(jù)犯罪的事實(shí)、犯罪的性質(zhì)、情節(jié)和對社會(huì)的危害程度，依照本法的有關(guān)規(guī)定判處。本條中的“情節(jié)”應(yīng)當(dāng)理解為不僅包括法定情節(jié)，而且包括酌定情節(jié)。此外相關(guān)司法解釋也肯定了酌定情節(jié)在量刑中的作用，特別是在死刑案件中的重要意義。

二、對“不是必須立即執(zhí)行”的正面解讀——以酌定從輕量刑情節(jié)為切入點(diǎn)的考察

(一)積極的民事賠償

1.積極民事賠償影響量刑的法律與理論根據(jù)

最高人民法院于2000年12月頒布的《關(guān)于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規(guī)定》第4條規(guī)定：“被告人已經(jīng)賠償被害人物質(zhì)損失的，人民法院可以作為量刑情節(jié)予以考慮?！贝送?，最高人民法院于2010年2月出臺(tái)的《關(guān)于貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的若干意見》第23條也明確指出：“被告人案發(fā)后對被害人積極進(jìn)行賠償，并認(rèn)罪、悔罪的，依法可以作為酌定量刑情節(jié)予以考慮?！睆倪@兩個(gè)司法解釋中可以看出最高院已經(jīng)認(rèn)可了積極的民事賠償可以作為量刑時(shí)的酌定從輕情節(jié)。

2.積極的民事賠償與被害人諒解

在法律文件中往往采取這樣的表述方式：“積極賠償被害人的損失，并取得被害人諒解的……”這表明在實(shí)踐中,積極的賠償之后還要取得被害人或其家屬的諒解，才能獲得從輕量刑的處理。實(shí)踐中被告人真誠的悔罪認(rèn)錯(cuò)并積極的民事賠償往往確實(shí)可以得到被害方一定程度上的諒解，此時(shí)應(yīng)當(dāng)對其從輕量刑。但是在有些情況下被害人或其家屬堅(jiān)決不接受賠償，堅(jiān)持被告人“以命抵命”，此時(shí)被告人的積極賠償或者說被告人積極賠償?shù)呐€能否影響量刑呢？量刑要建立在對被告人犯罪行為的社會(huì)危害性和被告人人身危險(xiǎn)性的裁量的基礎(chǔ)之上，正如上文所論述的“積極進(jìn)行民事賠償反映了被告人有一定的悔罪表現(xiàn)，表明其人身危險(xiǎn)性有所降低”，即使被害方不接受賠償，被告人這種積極賠償?shù)呐σ卜从沉似湟呀?jīng)認(rèn)識(shí)到自己的犯罪行為對他人造成的巨大損害，同時(shí)“行為人通過其損害賠償?shù)呐Ρ砻鳎姓J(rèn)其罪責(zé)( 和因此被其以前違反的規(guī)范的社會(huì)有效性) ，以至于不需要用刑罰來證明規(guī)范的有效性”[4]，所以被告人這種積極賠償?shù)呐?即使沒有獲得被害方諒解)應(yīng)當(dāng)成為量刑時(shí)的一個(gè)酌定情節(jié)。

3.積極民事賠償酌定從輕量刑適用范圍的限制

在一般的故意殺人、傷害案件中，積極的民事賠償可以對被告人從輕處罰，但是在涉及恐怖活動(dòng)、黑社會(huì)性質(zhì)組織等的故意殺人、傷害案件中，要予以必要的限制。因?yàn)樵谶@類犯罪中，犯罪分子往往具有反社會(huì)的傾向，主觀惡性極大，對社會(huì)安全的潛在威脅也是巨大的，因此在量刑的過程中要慎重考慮酌定從輕情節(jié)，即使有積極賠償?shù)氖聦?shí)，一般也不從輕處罰。

(二)責(zé)難性小的犯罪動(dòng)機(jī)

犯罪動(dòng)機(jī)與犯罪目的在表述的時(shí)候往往是放在一起的，這主要是二者有著比較密切的聯(lián)系，從犯罪動(dòng)機(jī)的定義中就可以清楚地看到這一點(diǎn)：“所謂犯罪動(dòng)機(jī)是指刺激犯罪人實(shí)施犯罪行為以達(dá)到犯罪目的的內(nèi)心沖動(dòng)或者內(nèi)心起因”[5]。犯罪目的是行為人犯罪所要追求達(dá)到的結(jié)果，而犯罪動(dòng)機(jī)則是為什么要追求這種結(jié)果的內(nèi)心起因，二者都屬于犯罪人主觀層面的內(nèi)容。我國的立法與司法實(shí)踐往往重視犯罪中的客觀事實(shí)，對于主觀事實(shí)只強(qiáng)調(diào)犯罪行為過程中的故意與過失，對于犯罪行為著手之前的犯罪動(dòng)機(jī)、目的往往很少考察或者重視不夠，這就導(dǎo)致在量刑的過程中犯罪動(dòng)機(jī)與目的很難發(fā)揮應(yīng)有的作用。其實(shí)犯罪動(dòng)機(jī)與目的是判斷犯罪人主觀惡性的重要依據(jù)，是能否正確判斷其人身危險(xiǎn)性進(jìn)而公正量刑的一個(gè)重要內(nèi)容。

犯罪目的是通過犯罪行為所追求達(dá)到的結(jié)果，所以犯罪目的在價(jià)值評判上都是惡的，是應(yīng)當(dāng)被責(zé)難的一種主觀內(nèi)容。但是犯罪動(dòng)機(jī)在價(jià)值評判上并不一定都是惡的，追求一種惡的結(jié)果的內(nèi)心起因有時(shí)候也可能是良善的，至少是責(zé)難性小的。責(zé)難性小的犯罪動(dòng)機(jī)除了反映犯罪人較小的主觀惡性，而且“犯罪動(dòng)機(jī)能夠影響對于行為人再犯可能性的評估”[6]，因此降低了對犯罪人人身危險(xiǎn)性的評價(jià)，進(jìn)而降低了對特殊預(yù)防刑罰的需求，所以在量刑時(shí)可以予以相應(yīng)的從輕。

(三)“民間矛盾”酌定從輕量刑的探討

1999年10月27日最高人民法院頒布的《全國法院維護(hù)農(nóng)村穩(wěn)定刑事審判工作座談會(huì)紀(jì)要》中“對于因婚姻家庭、鄰里糾紛等民間矛盾激化引發(fā)的故意殺人犯罪，適用死刑一定要十分慎重，應(yīng)當(dāng)與發(fā)生在社會(huì)上的嚴(yán)重危害社會(huì)治安的其他故意殺人犯罪案件有所區(qū)別”，在這個(gè)文件中最高院用到了“民間矛盾”這個(gè)詞，與之相區(qū)別的是“發(fā)生在社會(huì)上的嚴(yán)重危害社會(huì)治安的其他故意殺人犯罪案件”，同時(shí)最高院把“民間矛盾”作為死刑裁量中的一個(gè)酌定情節(jié)認(rèn)為“適用死刑一定要十分慎重”?！盎橐黾彝?、鄰里糾紛等民間矛盾”是典型的熟人之間的犯罪，“在熟人社會(huì)里的犯罪，刑罰一般預(yù)防作用有限，主要是從特殊預(yù)防的角度出發(fā)，當(dāng)主要從特殊預(yù)防的角度來思考問題時(shí)，死刑立即執(zhí)行無疑是最差、最不得已甚至是最該廢除的選項(xiàng)”[7]36-38。此外，“從刑事政策角度看，熟人關(guān)系中的殺人案件由于其起因、對象和動(dòng)機(jī)的明確性，所引發(fā)社會(huì)性恐慌的可能性遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于陌生人殺人案件”[8]。同時(shí)作為“民間矛盾”的補(bǔ)強(qiáng)性條件，《紀(jì)要》還規(guī)定“對于被害人一方有明顯過錯(cuò)或?qū)γ芗せ?fù)有直接責(zé)任，或者被告人有法定從輕處罰情節(jié)的，一般不應(yīng)判處死刑立即執(zhí)行”，由于熟人之間的犯罪往往不是無緣無故的，而是之前各種矛盾的積累，因此可以說最高院在這個(gè)解釋中所要表達(dá)的意思就是“熟人殺人+被害人過錯(cuò)=準(zhǔn)法定減輕情節(jié)”[8]。

三、對“不是必須立即執(zhí)行”的反面解讀——以酌定從重量刑情節(jié)為切入點(diǎn)的考察

在死刑案件中，基于“保留死刑，嚴(yán)格限制死刑”以及“可殺可不殺的，不殺”的刑事政策，對于酌定從重處罰情節(jié)一定要做嚴(yán)格的解釋與適用，在此以“犯罪手段特別殘忍”為例進(jìn)行討論。“犯罪手段特別(極其)殘忍”可以說是死刑案件判決書中經(jīng)常會(huì)看到的一個(gè)表達(dá)方式，如“在對北大法寶司法案例數(shù)據(jù)庫收錄的最高人民法院復(fù)核或?qū)徑Y(jié)的170余份(時(shí)間跨度從1981年1月至2010年12月)死刑判決的粗略統(tǒng)計(jì)，發(fā)現(xiàn)在這170余份死刑判決書中就有20多份在判決理由部分明確指出‘犯罪手段殘忍’或者‘犯罪手段特別(極其)殘忍’，并將其作為對被告人適用死刑立即執(zhí)行的一個(gè)重要依據(jù)”[9]?？梢姟皩τ谝蕴貏e殘忍手段殺人者處于死刑立即執(zhí)行也是司法實(shí)務(wù)中長期以來形成的不成文的裁判慣例”[7]41。因此嚴(yán)格對“犯罪手段極其殘忍”進(jìn)行解釋對于限制死刑立即執(zhí)行有著重要的作用?！胺缸锸侄螛O其殘忍”之所以會(huì)導(dǎo)致死刑立即執(zhí)行是因?yàn)樗嗽斐伤怂劳龅膰?yán)重后果之外還有對善良風(fēng)俗與人的惻隱之心的嚴(yán)重挑戰(zhàn)，也正是基于此，對“特別殘忍”進(jìn)行判斷時(shí)要有某種程度上的要求：犯罪手段要嚴(yán)重違背社會(huì)一般人的倫理觀念比如殺人的手段帶有某種折磨的性質(zhì)(使用硫酸、肢解等手段或者故意延長致死的時(shí)間等等)才可以被認(rèn)為是“犯罪手段極其殘忍”，進(jìn)而考慮判處死刑立即執(zhí)行。

四、量刑情節(jié)競合時(shí)的綜合裁量

在犯罪事實(shí)中有加重刑罰的事實(shí)，也會(huì)有減輕刑罰的事實(shí)，而這些事實(shí)有的為法律所明文規(guī)定，另一些則沒有，這就必然會(huì)造成量刑過程中的情節(jié)競合的情況。在量刑情節(jié)競合時(shí)，關(guān)鍵就在于判斷這些各不相同的情節(jié)如何影響量刑。此外，在量刑的過程中要注意“禁止重復(fù)評價(jià)原則”，即有些事實(shí)是構(gòu)成犯罪所必不可少的情節(jié)，因此在量刑時(shí)就不能再予以考慮，簡單來說就是構(gòu)罪情節(jié)與量刑情節(jié)不能混淆。

(一)法定量刑情節(jié)與酌定量刑情節(jié)的競合

法定量刑情節(jié)與酌定量刑情節(jié)競合時(shí)，關(guān)鍵在于對二者量刑效力的判斷。一般認(rèn)為在適用順序和效力上“法定情節(jié)優(yōu)于酌定情節(jié)，應(yīng)當(dāng)性情節(jié)優(yōu)于可以型情節(jié)”，這其實(shí)是對量刑情節(jié)的一個(gè)重大誤讀，是由實(shí)務(wù)部門在實(shí)踐中為避免“法律適用錯(cuò)誤”而消極的形成的一個(gè)量刑情節(jié)適用習(xí)慣。量刑要建立在所有反映犯罪行為社會(huì)危害性與犯罪人人身危險(xiǎn)性的事實(shí)的基礎(chǔ)之上，在反映此二者方面，法定情節(jié)并不一定優(yōu)于酌定情節(jié)。法定量刑情節(jié)與酌定量刑情節(jié)唯一的區(qū)別在于是否為刑法條文所明確表述。法律有選擇的把某些情節(jié)如自首立功在刑法中加以規(guī)定，是因?yàn)檫@些情節(jié)爭議不大、容易認(rèn)定，能夠?qū)Ψü僭诹啃虝r(shí)起到一個(gè)引導(dǎo)和標(biāo)準(zhǔn)的作用。法律沒有把一些情節(jié)比如被害人過錯(cuò)、積極賠償?shù)仍谛谭ㄖ屑右砸?guī)定，并不是表明法律對這些情節(jié)的“輕視”，而是這些情節(jié)在與紛繁復(fù)雜的社會(huì)生活聯(lián)系在一起時(shí)有其復(fù)雜和爭議性，學(xué)術(shù)界、實(shí)務(wù)界以及社會(huì)公眾對其理解沒有達(dá)成共識(shí)，為保證法律的科學(xué)性和明確性才不加以明文規(guī)定。因此不能籠統(tǒng)地說自首就一定比積極的民事賠償更能反應(yīng)一個(gè)被告人人身危險(xiǎn)性的降低，在個(gè)案中要具體分析每一個(gè)量刑情節(jié)，然后按照先客觀后主觀(在量刑時(shí)要先考慮客觀的量刑情節(jié)然后考慮主觀的量刑情節(jié))、先從重后從輕的順序綜合判斷，最后確定一個(gè)宣告刑。

(二)量刑情節(jié)的同向競合與逆向競合

1.同向競合

量刑情節(jié)的同向競合是指量刑事實(shí)中同時(shí)存在兩個(gè)及以上從輕量刑情節(jié)或者從重量刑情節(jié)，因此同向競合又可以分為從輕情節(jié)的同向競合與從重情節(jié)的同向競合。在死刑案件中，如果存在從輕情節(jié)的同向競合，即存在兩個(gè)或以上的從輕量刑情節(jié)，一般認(rèn)為不能判處死刑立即執(zhí)行，不過當(dāng)然要個(gè)案具體分析，不能簡單的為數(shù)量論。如果存在從重情節(jié)同向競合，即存在兩個(gè)及以上的從重量刑情節(jié)時(shí)，要在“可殺可不殺的，不殺”這一刑事政策之下綜合考慮各種因素，慎重死刑立即執(zhí)行的判決。

2.逆向競合

量刑情節(jié)的逆向競合是指量刑事實(shí)中同時(shí)存在從輕量刑情節(jié)與從重量刑情節(jié)。死刑案件中出現(xiàn)這種情況時(shí)，要先考慮從重量刑情節(jié)，確立一個(gè)基準(zhǔn)刑(一般情況下都達(dá)到了死刑立即執(zhí)行)，然后考慮從輕量刑情節(jié)進(jìn)行逆向校正，在綜合考慮的基礎(chǔ)之上看能否跨越從死刑立即執(zhí)行到死緩或者無期的鴻溝。

以上關(guān)于量刑情節(jié)競合時(shí)的裁量方法都是在具體分析每一個(gè)量刑情節(jié)的基礎(chǔ)之上綜合衡量，是傳統(tǒng)的“估堆法”，又稱為“綜合估量式”量刑方法，這種方法需要實(shí)踐中豐富的經(jīng)驗(yàn)才能夠準(zhǔn)確(或者相對準(zhǔn)確，因?yàn)檫@種估量很難做到精確)的運(yùn)用。也有論者針對傳統(tǒng)“估堆法”的弊端提出了“數(shù)學(xué)量刑法”[10]，即通過酌定量刑情節(jié)法定化，法定量刑情節(jié)全部應(yīng)當(dāng)化，量刑情節(jié)效力的劃分精細(xì)化，然后在肯定量刑情節(jié)效力的獨(dú)立性的基礎(chǔ)之上，賦予每一個(gè)量刑情節(jié)相應(yīng)的效力值，最后在量刑時(shí)先同向相加而后逆向相減得出最后的宣告刑。這種方法確實(shí)能夠精確地量刑，但是一個(gè)量刑情節(jié)賦予一個(gè)固定的效力值，而同一個(gè)量刑情節(jié)在不同的案件中所反應(yīng)的被告人的人身危險(xiǎn)性卻可能是不同的。法律領(lǐng)域里沒有計(jì)算的公正，只有衡量的公正，沒有絕對的公正，只有相對的更加公正，畢竟法律的生命在于經(jīng)驗(yàn)而不在于邏輯。

刑罰個(gè)別化原則本質(zhì)上是要求在量刑的時(shí)候不要僅僅關(guān)注外在的犯罪行為及其后果，還要具體到犯罪人，每一個(gè)經(jīng)歷不同、特點(diǎn)各異的犯罪人，正確判斷犯罪人的人身危險(xiǎn)性，然后側(cè)重于從特殊預(yù)防的角度來衡量對犯罪人的刑罰。現(xiàn)在無論是從理論層面還是實(shí)務(wù)層面，刑罰個(gè)別化原則都已經(jīng)被確立為量刑過程中的一個(gè)基本原則。在死刑案件中，刑罰個(gè)別化原則就要求必須正確的評價(jià)每一個(gè)被告人的人身危險(xiǎn)性，以確定其是否達(dá)到了罪大惡極、不得不殺的程度，最大限度地做到“少殺、慎殺”。

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[責(zé)任編輯:范禹寧]

2015-09-01

王媛媛(1974-)，女，黑龍江哈爾濱人，處長，從事刑法學(xué)研究。

D924.13

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1008-7966(2015)06-0023-03