張志民

（黑龍江孟繁旭律師事務(wù)所，哈爾濱 150080）

法律適用應(yīng)忠實(shí)實(shí)現(xiàn)立法者的目的，但現(xiàn)實(shí)是法律適用的結(jié)論往往偏離立法目的，需要檢討和反思。學(xué)界往往從約束適法者的角度對這一問題展開檢討，但無論如何約束適法者，法律適用都無法消除背離立法目的的可能，這是法律適用的固有缺陷，這一點(diǎn)需要再反思。

一、既有規(guī)范的模糊性

1.規(guī)則的觀念性。個(gè)人的精神世界就寓于普遍的精神世界之中①參見黑格爾：《精神現(xiàn)象學(xué)》，賀麟、王玖興譯，商務(wù)印書館，1979年版，第92-116頁。。個(gè)體的精神世界通過概念構(gòu)建，個(gè)體的精神世界之間通過表達(dá)概念相互接觸、交流形成信息的相互流通，并在此基礎(chǔ)上形成普遍的共識(shí)，比如道德觀念、法律規(guī)則，從而形成普遍的精神世界。因此，普遍的精神世界亦建立在概念的基礎(chǔ)之上，或者說法律規(guī)則形成于個(gè)體精神世界的概念基礎(chǔ)上。

人的理性精神具有普遍性和抽象性的傾向，促使人無時(shí)無刻不在自己既有的經(jīng)驗(yàn)或觀察到的他人的經(jīng)驗(yàn)中形成指導(dǎo)行為的一般觀念，以使自己支配自我的行為或理解他人的行為。所以，形成抽象的觀念是人思維運(yùn)行的必然結(jié)果，法律規(guī)則作為思維的產(chǎn)物和精神世界的存在必然具有抽象性的特點(diǎn)。此外，現(xiàn)實(shí)生活是具體而豐富的，但法律規(guī)則確無法做到具體而豐富。法律規(guī)則是由人制定的，而人無法對紛繁復(fù)雜的現(xiàn)實(shí)生活的各種可能做出全部的認(rèn)知和預(yù)判，因此，“人的自我規(guī)定性，使得制度有限性和具體世界的無限性永遠(yuǎn)成為人不能擺脫的矛盾”[1]。規(guī)范現(xiàn)實(shí)生活的法律規(guī)則無力也無須做到具體而豐富，抽象的存在是法律的存在方式。

法律的實(shí)踐（法律的適用等）雖然使得法律得以在現(xiàn)實(shí)生活中落實(shí)，但法律的實(shí)踐本身并不等于法律②法律現(xiàn)實(shí)主義認(rèn)為法律是具體的實(shí)踐而不是觀念中的規(guī)則。將法律和實(shí)踐混合在一起。這種觀點(diǎn)在法律出現(xiàn)漏洞的時(shí)候尤其顯現(xiàn)其說服力。但法律的效果并不等于觀念上的法律。即便在法律有漏洞的場合下，我們?nèi)耘f能夠區(qū)別出具體判決中的法律強(qiáng)制效果和作出判決所依據(jù)的觀念上的根據(jù)。。法律是預(yù)設(shè)的社會(huì)秩序規(guī)則，是社會(huì)生活的行為規(guī)范。抽象的法律規(guī)則和具象的社會(huì)生活之間存在天然的間隙，這間隙來自于精神世界與物質(zhì)世界的區(qū)別，是人以自我為主體來面對客觀物質(zhì)世界的必然結(jié)果，并且伴隨著人的觀念的存在而存在，成為法律人必須面對的客觀狀態(tài)。

2.語言的模糊性。語言是人類主要交流工具，它以概念為原子，通過語法聯(lián)結(jié)在一起向外傳遞個(gè)體的精神世界。概念和語言作為溝通載體既是有效的但又是不充分的。

其一，任何概念總是有明確的核心，同時(shí)又有著模糊的邊緣。“一個(gè)概念的中心含義也許是清楚的、明確的，但當(dāng)我們離開該中心時(shí)它就趨于變得模糊不清了，而這正是一個(gè)概念的性質(zhì)所在?！盵2]概念中明確的核心成為人們有效交流的基礎(chǔ)，為普遍的共識(shí)提供了可能。概念的模糊邊緣為不確定性提供了空間，也為概念的解釋留下了余地，使得概念具有了開放性的特點(diǎn)。

一個(gè)概念總是可以分解為若干子概念，直至分解為一系列純粹的描述。而純粹的描述仍舊是人類所創(chuàng)制的基本概念，只不過它們在人們的普遍生活中與人們的生活更緊密，已經(jīng)形成廣泛的共識(shí)，擁有更明確的核心，更少模糊的邊緣而已。但毫無疑問，即使最基本的概念仍舊無法消除模糊的邊界，“概念不可能有最終的和窮盡一切的定義，即使在科學(xué)領(lǐng)域也是如此”[3]。

其二，不同主體對同一概念的不同理解。概念和語言能夠形成共識(shí)，但是這種共識(shí)仍舊是有限度的，不同主體對于同一概念的理解不可能是完全相同的。在這個(gè)意義上，人和人的相互完全理解是不可能的。因此，試圖通過概念建立完美無缺的法律，并由此形成適法者的恣意適用，“投進(jìn)去的是訴狀和訴訟費(fèi)，吐出來的就是判決和從法典上抄下來的理由”[4]，顯然忽視了適法者對相同概念理解上的個(gè)體差異?！爱?dāng)一個(gè)一般詞語不僅在單個(gè)規(guī)則的每一次適用中，而且在它出現(xiàn)于法律體系的任一規(guī)則中，都被賦予同一的意義時(shí)”[5]201，并且被每個(gè)主體作出相同的理解時(shí)，概念才真正做到了表意的精確性。但很顯然，不同理解總是存在，法律適用的一致性與概念理解的多元化這對矛盾永遠(yuǎn)無法消除。

二、涵攝理論的背離和不足

涵攝理論是法律適用的主要理論，其支持著適法者的法律適用判斷，但該理論存在著必須加以克服的缺陷?！胺傻倪m用邏輯表現(xiàn)于所謂的涵攝（Subsumtion），即將具體的案件事實(shí)，置于法律的規(guī)范要件，以獲致一定的結(jié)論的一種思維過程。”[6]即為“只有當(dāng)概念的全部特征都存在于某一對象，并且該對象一直處于概念的涵攝之下，并認(rèn)為這一對象歸屬于概念所指的對象之一。這一涵攝的過程中：（1）該概念的定義是大前提；（2）經(jīng)觀察某一特定對象的具有定義所指的全部特征的結(jié)果為小前提；（3）那么通過涵攝認(rèn)定該特定對象為概念所指的某類對象之一的認(rèn)識(shí)是推論的結(jié)果?！盵7]這種法律適用的三段論邏輯賦予了法律結(jié)論的某種表面上的客觀性，有益于使結(jié)論具有說服力并形成權(quán)威。試圖類比科學(xué)的證明結(jié)構(gòu)與司法的證明結(jié)構(gòu)來證實(shí)司法過程的客觀性的觀點(diǎn)①參見馬丁·戈?duì)柖?、顧速：《科學(xué)與法律中的發(fā)現(xiàn)問題》，載《南京大學(xué)法律評論》，1996年第1期。，正是以三段論式的邏輯表現(xiàn)出來的客觀性為基礎(chǔ)的②法律中的發(fā)現(xiàn)與證明問題所帶來的法律適用的客觀性是種類比而產(chǎn)生的推論，其關(guān)注點(diǎn)在于邏輯的相似性。。當(dāng)然，如果以客觀規(guī)律和實(shí)驗(yàn)證實(shí)作為科學(xué)的判斷標(biāo)準(zhǔn)，則法律欠缺實(shí)驗(yàn)所表現(xiàn)出來的規(guī)律一致性，因此，法學(xué)的“科學(xué)主義”并不能夠成立③參見劉星：《法學(xué)“科學(xué)主義”的困境——法學(xué)知識(shí)如何成為法律實(shí)踐的組成部分》，載《法學(xué)研究》，2004年第3期，第27-38頁。。同時(shí)，涵攝理論注重與邏輯的自洽，往往忽視對大前提真正含義的有效解讀，容易形成只重邏輯不重目的的現(xiàn)象。但是，這不能減弱涵攝理論對于司法實(shí)踐的重要意義，無論是法官適用法律還是社會(huì)對法律適用的評價(jià)都是以這一邏輯作為結(jié)論合理性的依據(jù)的。

涵攝理論是應(yīng)該堅(jiān)持的，但其缺點(diǎn)也應(yīng)予以克服。法律概念“不是毫無目的的誕生，也并非毫無目的的被湊合在一起”，法律概念“在形成過程中，除了處理對象之特征的取舍外，同時(shí)本來應(yīng)該一直會(huì)有價(jià)值之負(fù)荷（die Wertspeicherung）的考慮”[8]47。法律的適用應(yīng)當(dāng)實(shí)現(xiàn)既有規(guī)范所承載的法律的目的，但司法實(shí)踐的結(jié)果并不能完全體現(xiàn)這一點(diǎn)。原因主要有三：

1.法律規(guī)則模糊對涵攝的影響。這源自于概念和語言的模糊邊界?！叭魏芜x擇用來傳遞行為標(biāo)準(zhǔn)的工具——判例或立法——無論它們怎樣順利地適用于大多數(shù)普通案件，都會(huì)在某一點(diǎn)上發(fā)生適用上的問題，將表現(xiàn)出不確定性；它們將具有人們稱之為空缺結(jié)構(gòu)（open texture）的特征。至此，就立法而言，我們把空缺結(jié)構(gòu)作為人類語言的一般特征提出來了；邊界上的不確定性是在有關(guān)事實(shí)問題的任何傳遞形式中使用一般分類詞語都需付出的代價(jià)?！盵5]127

立法的不確定性還源自于法律的漏洞。從法律對社會(huì)秩序的塑造來講，人們總是期待法律能夠?qū)ι鐣?huì)秩序具有完備的規(guī)定性，除去法外空間[9]。但是，在法的秩序之內(nèi)，遵循的是法不禁止即自由的立法模式，法律要容忍對禁止事項(xiàng)列舉不能而產(chǎn)生的后果。這種列舉不能根植于人的理性的限度，這便留下了法律的漏洞。除此之外，法律上有意義的變更以及“有認(rèn)識(shí)的法律的漏洞”④指立法者已經(jīng)預(yù)見到但沒有規(guī)定的事項(xiàng)。如《勞動(dòng)合同法》中關(guān)于違反敬業(yè)限制違約金數(shù)額規(guī)定的缺失就屬于此類。都引致了法律上計(jì)劃之外的不圓滿狀態(tài)。這就決定了從司法適用角度法律的漏洞成為了不可避免的事情⑤指由社會(huì)的、經(jīng)濟(jì)的、科技的變遷而引起的法律適用的矛盾。參見黃茂榮：《法學(xué)方法與現(xiàn)代民法》，中國政法大學(xué)出版社，2001年版，第329頁。。

2.生活事實(shí)的多特征性。社會(huì)生活紛繁復(fù)雜，人的生活具體而多樣。如果不通過特定的標(biāo)準(zhǔn)對生活事實(shí)進(jìn)行歸納，生活場景無法和存在于人們之間的客觀精神世界發(fā)生聯(lián)系，只有概念能夠聯(lián)結(jié)二者，“語言中的單詞是對對象的命名——語句就是這些名稱的組合”[10]。所以，“生活在‘概念’世界正是我們的命運(yùn)”[1]。任何概念都是特征的組合，為了特定的目的對事物的特征進(jìn)行取舍，保留下來概念的充分和必要的特征作為將生活場景歸納入人類理解的依據(jù)。為了使社會(huì)生活事實(shí)在涵攝中滿足概念所需要的必要特征，人們必須要在想象中重新描述生活事實(shí)[11]，而這種描述本身即導(dǎo)致了取舍，是有標(biāo)準(zhǔn)的對生活場景的再現(xiàn)。

3.適法者的價(jià)值判斷。在抽象的法律概念、規(guī)則與具象的社會(huì)生活之間進(jìn)行聯(lián)結(jié)的（具有強(qiáng)制力的聯(lián)結(jié)）是在個(gè)案中的司法適用。毫無疑問，適法者從來也絕沒有能力實(shí)現(xiàn)二者的無縫對接，為了保證法律規(guī)范的目的能夠?qū)崿F(xiàn)，法律學(xué)人一直試圖采取一種類似于科學(xué)實(shí)證的方式進(jìn)行法律的適用。在承認(rèn)法律適用時(shí)適法主體價(jià)值判斷存在的同時(shí)，用某種方法實(shí)現(xiàn)這種價(jià)值判斷的客觀性，以排除法官的恣意。法律學(xué)人的智識(shí)上的努力是令人欽佩和敬仰的，但是，只要法律的適用被委任給個(gè)人，在事實(shí)特征選取、規(guī)范目的理解這兩個(gè)決定司法結(jié)論的重要方面，就絕無法消除適法者的價(jià)值判斷。

三、法律適用實(shí)現(xiàn)立法目的的努力

在法學(xué)的理論與實(shí)踐之間本就存在著間隙，法律人的任務(wù)是最大程度的達(dá)成二者的溝通，使得在法律概念、規(guī)則中所承載的立法目的得以實(shí)現(xiàn)。如果法律人沒有能夠消減間隙，反而通過有意或無意的行為使得間隙擴(kuò)大化形成裂痕，則表明了法學(xué)理論研究和實(shí)踐的方向都出現(xiàn)了偏差。

（一）實(shí)現(xiàn)概念的精確性

精確使用概念是法律得以正確適用的前提。法學(xué)理論本身就是抽象的，這是以概念為基礎(chǔ)而生之法學(xué)的必然結(jié)果，也是人的精神世界受到概念限定的體現(xiàn)。并且，為了加大語言表達(dá)的信息承載量，人們必須使用更多的抽象概念進(jìn)行交流，這就加大了受眾理解上的難度。但是，任何抽象的概念都應(yīng)能夠分解成一個(gè)個(gè)的子概念，并最終體現(xiàn)為一系列竭盡所能表達(dá)事物具體特征的描述性詞匯。抽象的概念正是在這個(gè)意義上得以和具體生活相聯(lián)系并應(yīng)用于社會(huì)生活的。

法學(xué)概念的過度抽象和過度具體往往都會(huì)使實(shí)踐應(yīng)用發(fā)生困難，需要以解釋的方式重新進(jìn)行內(nèi)涵的界定，而解釋則往往具有多樣性，產(chǎn)生了不確定性，因此過度的抽象和具體都會(huì)影響到規(guī)范功能的發(fā)揮。如果概念過度的抽象，法學(xué)討論容易陷入語言規(guī)則的欺騙陷阱，形成自說自話的語言上的游戲。過度抽象的概念可能傳遞了較少的有效信息。艱深的理論探討可能正是利用了這種語言的欺騙性，用以符合語法的語言結(jié)構(gòu)去探討僅具有較少有效信息或者沒有有效信息的事情，形成無效的抽象表達(dá)。我們需要正視，概念作為信息傳遞的主要載體的局限性，其明確的核心與模糊的邊緣決定了信息傳遞的有效性和局限性。

法律的概念、規(guī)則、理論皆有其存在目的，這種目的應(yīng)該在實(shí)踐中得以實(shí)現(xiàn)，否則理論的探討就背離了研究的初衷。理論圓滿或自圓其說確實(shí)能成為檢驗(yàn)一種理論邏輯成立與否的標(biāo)準(zhǔn)，但是它不應(yīng)該成為研究的目的。為了構(gòu)建而構(gòu)建正是自圓其說目的化的惡果，它為人們構(gòu)建空中樓閣提供了正當(dāng)理由，造成了極大的智識(shí)上的浪費(fèi)。遠(yuǎn)遠(yuǎn)望去的空中樓閣，如果作為一種思辨的游戲，它可能充滿了樂趣，但作為指導(dǎo)實(shí)踐的工具，它難以發(fā)揮作用。

適度抽象、語義精確并且在法學(xué)體系中能夠保持涵義同一性的概念是法律規(guī)則中應(yīng)該使用的概念，使用這種概念是法律人的任務(wù)。

（二）確保涵攝的有效性

法律需要被執(zhí)行才可實(shí)現(xiàn)其規(guī)范社會(huì)生活的目的，這主要體現(xiàn)在司法裁判時(shí)對法律的適用。適法者以其個(gè)人目的解釋法律，拒絕探討規(guī)范的真實(shí)目的是對司法公正的最大傷害。它使得適法者獨(dú)裁的掌控著解釋法律的話語權(quán)，壓制其他人的法律解釋可能性，以實(shí)現(xiàn)預(yù)定的裁判結(jié)果為目的先入為主的解釋規(guī)范的本意，放棄可探究法律真實(shí)目的的對話過程，并且視法律的真實(shí)目的為無物。以這樣的方式，司法過程中大前提的解釋、小前提的選取都難以保證正確性，當(dāng)然無法確保裁判結(jié)果的公正。

為了克服適法者的恣意性，學(xué)者們甚至寄希望于構(gòu)建一種在法律的適用過程中完全消除適法者個(gè)人因素對裁判結(jié)果影響的方法。采取在一定程度上取消法官裁量權(quán)的方法避免法官的個(gè)人價(jià)值判斷影響案件結(jié)果也是一種嘗試，很多形式上嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)被制定出來。最高人民法院于2010年9月30日發(fā)布的《人民法院量刑指導(dǎo)意見（試行）》就是以嚴(yán)苛的標(biāo)準(zhǔn)極大限制適法者裁量權(quán)的表現(xiàn)，這既體現(xiàn)了尋求司法一致與公正的努力，也是對個(gè)案裁判裁量權(quán)的嚴(yán)格限制。嚴(yán)格的裁量標(biāo)準(zhǔn)的不良反應(yīng)之一是影響了司法能動(dòng)。裁判標(biāo)準(zhǔn)的嚴(yán)苛性以及對法官裁量權(quán)的懷疑也容易造成了適法者的自我限縮，即適法者在法律規(guī)則明確直接的字面意思之下適用法律，拒絕或無力探求概念、規(guī)則背后的目的和價(jià)值功能。導(dǎo)致既忽視涵攝大前提的是非，惡法亦法，又忽略小前提認(rèn)定的對錯(cuò)，輕視證據(jù)法則貶低程序公正的重要性，指鹿為馬[8]48。

法律適用過程是適法者個(gè)人觀念對案件事實(shí)、邏輯的再現(xiàn)過程，除了在適用前的各方觀點(diǎn)的表達(dá)之外，對裁判結(jié)果的檢討，尤其是對裁判中體現(xiàn)的涵攝的檢討能夠有效督促適法者涵攝的有效性。裁判文書公開對實(shí)踐的檢討和約束作用是巨大的。法律的實(shí)踐應(yīng)以法律規(guī)范的目的為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行檢討。任何的裁判必須滿足法律的目的檢討和涵攝的邏輯要求。為了形成裁判的正當(dāng)性，要求裁判在形式上不能脫離三段論的邏輯結(jié)構(gòu)，在實(shí)質(zhì)上應(yīng)能夠?qū)崿F(xiàn)法律的目的。就法律涵攝而言，其中的價(jià)值判斷是否能夠符合普遍公眾認(rèn)同，成為了限制適用法律者價(jià)值判斷恣意的因素。社會(huì)價(jià)值判斷對個(gè)人價(jià)值判斷形成外在約束，保證法律的裁判不僅能夠以一種符合理性的形式表現(xiàn)出來，并且能夠使得它可被普遍的觀念所接受和認(rèn)同，也即表現(xiàn)出“自洽性和可接受性的統(tǒng)一”[12]。裁判文書中展現(xiàn)出來的表面上的邏輯自足并不能保證其正當(dāng)性，更為重要的是裁判文書應(yīng)以其說理自證其適用體現(xiàn)了法律規(guī)則的立法目的，并且其說理不應(yīng)與公眾的正義觀念相沖突。

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