鮑新則，李宏杰

（華東政法大學(xué) 法律學(xué)院，上海 200042）

一、刑罰價(jià)值的基本范疇

“價(jià)值是一個(gè)關(guān)系范疇，它表明主客體之間一個(gè)特定關(guān)系方面的質(zhì)、方向和作用，因而價(jià)值是主客體之間的一種統(tǒng)一狀態(tài)?！盵1]我們根據(jù)這一定義可以順理成章地認(rèn)為，刑罰價(jià)值是刑罰本質(zhì)屬性、功能與社會(huì)及其成員對(duì)刑罰需要的一種統(tǒng)一狀態(tài)。其中比較難理解的是何謂社會(huì)及其成員對(duì)刑罰的需要，但貝卡利亞認(rèn)為刑罰之所以能夠滿足社會(huì)及其成員的需要，就是因?yàn)樗且环N“易感的力量”，即刑罰能給人以一定的痛苦，直接觸及感官，深深地震撼人的心靈，從而經(jīng)常映現(xiàn)于人的頭腦之中用以抗制違反社會(huì)普遍利益的強(qiáng)烈私欲，進(jìn)而使人們形成一種穩(wěn)定的“品行準(zhǔn)則”，最終產(chǎn)生遏制犯罪、維護(hù)公民自由權(quán)利與社會(huì)秩序的作用。換言之，刑罰價(jià)值包含刑罰本質(zhì)、刑罰功能和刑罰目的——滿足社會(huì)及其成員的刑罰需要，這種刑罰需要恰恰是通過刑罰功能所展現(xiàn)的刑罰本質(zhì)。

（一）刑罰的本質(zhì)

關(guān)于刑罰本質(zhì)的認(rèn)識(shí)，目前大體上有三個(gè)流派，分別是刑罰報(bào)應(yīng)論、刑罰功利論和刑罰折中論。報(bào)應(yīng)論是立足于分配正義而對(duì)刑罰的正當(dāng)性的一種解說。根據(jù)這一理論，刑罰之所以存在，原因不在于懲罰可以帶來有益于社會(huì)的結(jié)果，而在于作為刑罰之前提的犯罪是一種道德上或法律上錯(cuò)誤的行為。道德上或法律上錯(cuò)誤的行為必須受到相應(yīng)的懲罰。因此，刑罰的正當(dāng)性就在于懲罰作為犯錯(cuò)者的罪犯本身。報(bào)應(yīng)論認(rèn)為刑罰是為了懲罰犯罪而存在，刑罰只能以犯罪為施加的前提、以犯罪人為施加的對(duì)象，刑罰的嚴(yán)厲性應(yīng)該與犯罪的嚴(yán)重性相適應(yīng)。報(bào)應(yīng)論內(nèi)部又進(jìn)一步分為神意報(bào)應(yīng)論、道德報(bào)應(yīng)論和法律報(bào)應(yīng)論。

功利論是立足于社會(huì)需要而解釋刑罰的正當(dāng)根據(jù)。功利論不認(rèn)為刑罰的正當(dāng)根據(jù)在于懲罰本身，而在于其所服務(wù)的目的，亦即刑罰的正當(dāng)性是相對(duì)于其目的的正當(dāng)性而言的。刑罰功利論者認(rèn)為，刑罰不能以懲罰本身為目的，作為刑罰之正當(dāng)目的的只能是預(yù)防犯罪的發(fā)生。正因?yàn)楣撜J(rèn)為刑罰的目的是預(yù)防犯罪，它又被稱為預(yù)防論。以預(yù)防犯罪人以外的一般人犯罪的是一般預(yù)防論，其又稱為遏制論；以特定的人作為預(yù)防的對(duì)象的是個(gè)別預(yù)防論，它又稱為特別預(yù)防論。一般預(yù)防論內(nèi)部又進(jìn)一步分為立法威嚇論、司法威嚇論和強(qiáng)化規(guī)范論；個(gè)別預(yù)防論內(nèi)部又進(jìn)一步分為剝奪犯罪能力論、康復(fù)論和綜合論。

筆者認(rèn)為刑罰的本質(zhì)是報(bào)應(yīng)論。美國著名刑法學(xué)家弗萊徹教授指出，如果我們想理解刑法，我們必須首先理解它的最顯著特征：刑罰的痛苦。黑格爾對(duì)刑罰本質(zhì)之認(rèn)識(shí)相當(dāng)獨(dú)到，“犯罪行為不是最初的東西，肯定的東西，刑罰是作為否定加于它的，相反的，它是否定的東西，所以刑罰不過是否定的否定?，F(xiàn)在現(xiàn)實(shí)的法就是對(duì)侵害的揚(yáng)棄”。最后的結(jié)論便是“犯罪的揚(yáng)棄是報(bào)復(fù)”。黑格爾進(jìn)一步認(rèn)為，“懲罰是犯罪人的權(quán)利，是他自己意志的行為；作為自己的權(quán)利，犯罪人反對(duì)侵害權(quán)利。他的犯罪是對(duì)權(quán)利的否定，刑罰便是對(duì)這種否定的否定，因而是對(duì)權(quán)利的肯定，是由犯罪人自己要求加之于自身的”。筆者始終立足于古典刑事派之強(qiáng)調(diào)應(yīng)受處罰的是犯罪行為而不是犯罪人，正如民法學(xué)家李錫鶴教授所言，當(dāng)我們言及法律行為時(shí)，已然包含行為人適格之條件。這一規(guī)律同樣適用于刑事法領(lǐng)域，即當(dāng)我們言說犯罪行為時(shí)，犯罪人是犯罪行為的題中應(yīng)有之義。在犯罪構(gòu)成中，我們認(rèn)為犯罪人是犯罪主體，但在刑罰懲罰中，犯罪人是懲罰對(duì)象，國家才是真正的懲罰主體，同時(shí)也是發(fā)動(dòng)刑罰權(quán)的唯一適格主體。這里特別值得一提的是邱興隆教授主張的“理性統(tǒng)一論”。一體論是對(duì)折中論的揚(yáng)棄與超越，邱教授認(rèn)為費(fèi)爾巴哈模式和罪刑關(guān)系論都是“陽儒陰法”，以功利與報(bào)應(yīng)相統(tǒng)一為名行功利刑之實(shí)。該理論最大的特色在于以報(bào)應(yīng)限制功利，報(bào)應(yīng)讓步功利，其認(rèn)為刑罰具有內(nèi)在價(jià)值又具有工具價(jià)值，不但揭示了報(bào)應(yīng)與功利的差異性與對(duì)立性，而且強(qiáng)調(diào)了兩者的同一性，將報(bào)應(yīng)與功利作為了刑罰根據(jù)的各自的優(yōu)劣中兩個(gè)不同方面[2]。誠如西原春夫先生所言，刑罰本身是一種惡。刑罰報(bào)復(fù)性這一特征是顯而易見的，至于能夠在多大程度上預(yù)防和挽救犯罪人，有時(shí)需要結(jié)合這種的惡的“劑量”和犯罪人自身的“抗體和免疫力”。因此，功利論或曰預(yù)防論是一種假設(shè)的理論模型。

（二）刑罰的功能

“刑罰功能是指國家制刑、量刑及行刑對(duì)社會(huì)與社會(huì)成員可能產(chǎn)生的積極作用。故言之，刑罰的功能是不包含刑罰的否定功能。法律制裁的目的不在于回復(fù)事物的原有狀態(tài)，也不是從經(jīng)濟(jì)上補(bǔ)償違法行為所造成的損失，而是為了在法律規(guī)范未被違反之前，用這種制裁來確保人們遵守法律的要求，一旦有人違反這種規(guī)范，就用這種制裁來堅(jiān)決地表明對(duì)違法行為的否定態(tài)度?！盵3]刑法規(guī)范本身是一種否定，當(dāng)犯罪行為發(fā)生時(shí)，我們憑借刑法這種否定性規(guī)范來否定犯罪行為所造成的損失或者傷害，這便是否定之否定，否定之揚(yáng)棄，進(jìn)而從反面論證刑罰功能的正當(dāng)性和所產(chǎn)生的積極社會(huì)效果。謝望原教授認(rèn)為，刑罰的否定機(jī)能表現(xiàn)在兩方面，其一，對(duì)犯罪人在精神上進(jìn)行道義譴責(zé)；其二，對(duì)犯罪人的實(shí)體權(quán)利與資格予以剝奪[4]43-45。從上述觀點(diǎn)中我們不難發(fā)現(xiàn)雖然議論刑法的否定機(jī)能，但是其所產(chǎn)生的均是積極的機(jī)能，這種否定機(jī)能正是刑罰報(bào)應(yīng)本質(zhì)在實(shí)際運(yùn)行過程中的體現(xiàn)。

刑罰功能的論述方法有總論法和可分法之說，前者不劃分刑罰機(jī)能的類別，從總體上來把握之，如改造功能、威懾功能等，后者即按刑罰對(duì)不同對(duì)象的機(jī)能而分別歸類加以論述，如個(gè)別預(yù)防功能與一般預(yù)防功能或者對(duì)犯罪人的機(jī)能、對(duì)社會(huì)方面的機(jī)能與對(duì)被害人的機(jī)能。后者中的第二種分類方法是日本學(xué)者牧野英一首先使用，并為臺(tái)灣和大陸學(xué)者所效仿。傳統(tǒng)刑法學(xué)從不以被害人為核心，隨著當(dāng)代刑法學(xué)將被害人承諾正式作為刑法學(xué)之議題，以被害人為核心的眾多刑法學(xué)新命題也呼之欲出，這可以看出當(dāng)代刑法學(xué)專題越分越細(xì)，但數(shù)百年來刑法學(xué)賴以生存的基本標(biāo)尺不容撼動(dòng)，否則真是山雨欲來風(fēng)滿樓。當(dāng)我們總是犯著南轅北轍的根本性錯(cuò)誤時(shí)，縱使老驥伏櫪，也很難志在千里，因?yàn)槟鞘欠较蛐缘膯栴}，是不允許有半點(diǎn)的差錯(cuò)。如果我們還是執(zhí)迷不悟地以為犯罪論解決定罪問題，刑罰論解決量刑問題，那么我們已經(jīng)人為地將刑法學(xué)割裂開來，當(dāng)我們總是困頓和游離在刑罰制刑、量刑和行刑的正當(dāng)性上，即使犯罪論的理論發(fā)展到駕輕就熟之際依然愛莫能助。正如周密先生在《中國刑法史綱》中所言，中國是先有刑罰后有刑法。故總論法較為詳細(xì)和明了地闡述了刑罰的功能，也歷來為刑法學(xué)者所普遍接受，只是在個(gè)別功能的定奪上有爭論而已，但總體上已基本達(dá)成共識(shí)。諸如：

1.刑罰的改造功能

德國學(xué)者曾經(jīng)以現(xiàn)代醫(yī)學(xué)和自然科學(xué)為依據(jù)，提出了“刑罰改造論”。其認(rèn)為，成年犯罪人是一種需要進(jìn)一步訓(xùn)練的人；犯罪與精神異常之間的界限很難劃分，所以對(duì)犯罪人主要應(yīng)以醫(yī)治為本。英國19世紀(jì)20年代所完成的刑法改革，則使西方社會(huì)首次明確了“監(jiān)獄應(yīng)主要對(duì)犯人進(jìn)行矯治”，并“應(yīng)給殖民地的犯人更人道的待遇”。根據(jù)我國的刑罰制度和《監(jiān)獄法》的有關(guān)規(guī)定，我國刑法對(duì)犯罪人的改造功能主要表現(xiàn)在以下兩方面：第一，通過強(qiáng)迫勞動(dòng)，使犯罪人獲得靠誠實(shí)勞動(dòng)為生的信念；第二，通過強(qiáng)制教育，使犯罪人獲得相應(yīng)文化技術(shù)知識(shí)，為他們回歸社會(huì)奠定文化技術(shù)基礎(chǔ)。現(xiàn)行《監(jiān)獄法》在第五章和第六章特別突出對(duì)罪犯和未成年犯的教育改造。當(dāng)經(jīng)過監(jiān)獄的洗禮，重新走出這座巨大的鐵籠之際，如果缺乏必要的教育改造，時(shí)代是在日新月異的發(fā)展，沒有人能夠主宰時(shí)間的流逝，但轉(zhuǎn)眼數(shù)載已然物是人非，正如《肖申克的救贖》中的老人一般，不能適應(yīng)社會(huì)的生活，面對(duì)他的只有死亡或者再犯罪，他選擇了前者，用死結(jié)束了經(jīng)歷牢獄數(shù)載之后重獲的新生。

2.刑罰的威懾功能

人們堅(jiān)信刑罰制裁的威懾功效如同刑法本身一樣古老。但筆者認(rèn)為刑罰的威懾功能有一前提，便是理性人假設(shè)。當(dāng)人的信仰已經(jīng)突破刑罰所帶來的痛苦時(shí)，趨利避害猶如一句空話。最典型的例子莫過于伊斯蘭法系國家，伊朗是一個(gè)政教合一的國家，至今信奉同態(tài)復(fù)仇那般古老的法彥。世界各國都在聲討伊朗嚴(yán)刑峻法之時(shí)，這個(gè)以伊斯蘭教為國教的國家依然我行我素。當(dāng)信仰的力量超越或者凌駕于理性人假設(shè)的前提時(shí)，刑罰的威懾功能蕩然無存，此時(shí)是信仰的威懾。男子為報(bào)復(fù)女子用硫酸致其雙眼失明，女子請(qǐng)求法院的不是漫漫無期的監(jiān)禁，也不是數(shù)額巨大的賠款，只是希望使用同樣的方法讓男子同樣失去光明，然而戲劇性的是法院居然支持了女子的請(qǐng)求。作為一名理性人，我們很難理解這種訴求背后的動(dòng)機(jī)和目的，也很難站在法律人的角度來評(píng)析法官在其中的功過是非，因?yàn)樵谶@個(gè)國家之上的法律是毫無威懾力而言的，人們心中激蕩的是默罕默德的忠告和勸誡。

3.刑罰的教育功能

如果說刑罰的威懾機(jī)能是使人畏而知警，那么刑罰的教育機(jī)能就是使人學(xué)會(huì)擇善而行。正如加羅法洛所言，文明僅僅是一種外殼，人們野蠻的天性以一種地獄般的火焰燃燒著。如果不用刑罰加以規(guī)制，他們就隨時(shí)可能鋌而走險(xiǎn)，犯下滔天罪行。因此，教育改造是緊密聯(lián)系的。

4.刑罰的鼓勵(lì)功能

謝望原教授認(rèn)為，這主要體現(xiàn)在兩方面，其一是排除犯罪性行為，如正當(dāng)防衛(wèi)等，其二是自首、坦白、立功等具體刑罰制度。筆者認(rèn)為，雖然現(xiàn)行《刑法》第20條第二款規(guī)定：“正當(dāng)防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任，但是應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰?！睋Q言之，防衛(wèi)過當(dāng)不是獨(dú)立的罪名，其行為本身依然構(gòu)成犯罪，只是在量刑時(shí)予以寬大處理。這是對(duì)正當(dāng)防衛(wèi)限度性的具體規(guī)定，正當(dāng)防衛(wèi)雖然是一種“正”對(duì)“惡”的較量，但正當(dāng)防衛(wèi)不是刑罰報(bào)復(fù)性的替代品，正當(dāng)防衛(wèi)是為了保衛(wèi)自己或者他人的財(cái)產(chǎn)和生命安全，有時(shí)可能存在假想防衛(wèi)的事例，最極端的一種情形便是偶然防衛(wèi)。如果正當(dāng)防衛(wèi)體現(xiàn)了刑罰的鼓勵(lì)功能，也只是在防衛(wèi)過當(dāng)導(dǎo)致犯罪人受到損害或者損失的情況下，防衛(wèi)人應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰，這是法律對(duì)正義之舉的鼓勵(lì)和褒揚(yáng)。但并不意味著只要手持正義的旗幟，便可以沒有限度和節(jié)制地為所欲為，甚至在防衛(wèi)中產(chǎn)生報(bào)復(fù)的心態(tài)進(jìn)而實(shí)施相應(yīng)的傷害行為。

然而自首、坦白、立功等一系列具體刑罰制度的規(guī)定，確實(shí)在司法實(shí)踐中起到了刑罰的鼓勵(lì)作用。尤其是《刑法修正案（八）》將坦白單獨(dú)列為可以減輕或者從輕的量刑情節(jié)，進(jìn)一步體現(xiàn)了寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策。但在司法實(shí)踐中檢察機(jī)關(guān)往往被動(dòng)地承認(rèn)犯罪嫌疑人律師主張的自首、坦白、立功等從輕情節(jié)，根據(jù)《刑事訴訟法》的規(guī)定，檢察機(jī)關(guān)也有主動(dòng)調(diào)查犯罪嫌疑人是否有從輕或者減輕情節(jié)的義務(wù)。司法實(shí)踐中往往還存在檢察機(jī)關(guān)或者公安機(jī)關(guān)“騙供”，待犯罪嫌疑人全盤托出時(shí)，再以法律沒有規(guī)定為由，達(dá)到自身偵破案件所需要的口供或者線索，其實(shí)犯罪嫌疑人根本不能或者沒有在起訴意見書和起訴書中從輕或者減輕的情節(jié)，至此犯罪嫌疑人會(huì)有一種被欺騙的感覺，認(rèn)為國家機(jī)關(guān)言而無信，動(dòng)用公權(quán)力肆意地恐嚇或者欺騙處于弱勢地位的犯罪嫌疑人。

5.刑法的撫慰功能

刑罰的撫慰功能也表現(xiàn)在兩方面：其一是對(duì)被害人及其親友的撫慰功能，其二是對(duì)社會(huì)的撫慰功能。從中能體現(xiàn)出司法對(duì)民意的尊重，但筆者在對(duì)“藥家鑫”案的反思中發(fā)現(xiàn)，民意“綁架”司法，大眾傳媒空穴來風(fēng)的報(bào)道最終將一條年輕的生命送上了斷頭臺(tái)，水能載舟亦能覆舟，公民是組成市民社會(huì)的細(xì)胞，但是在濫用權(quán)利隨意處置他人生命的同時(shí)，對(duì)自身亦是一份威脅。正如法國大革命時(shí)期，在人民群眾歡呼雀躍中，羅伯斯庇爾將法王送上了斷頭臺(tái)，但世事難料，最終又是在人民群眾的歡呼雀躍中將羅伯斯庇爾送上了斷頭臺(tái)。從中我們也不難發(fā)現(xiàn)，刑罰同樣是一柄雙刃劍，當(dāng)?shù)秳Τ銮蚀滔颉皵橙恕睍r(shí)，也要留意自己是否有朝一日成為刀光劍影下的“替死鬼”。

“一切人都有責(zé)任采取能夠想到的各種手段來防止有害于社會(huì)的罪惡，但根據(jù)經(jīng)驗(yàn)或推理，一切比較溫和的辦法都不足以應(yīng)付這種緊急事態(tài)，此種緊急情況下，國家便有責(zé)任動(dòng)用刑罰剝奪犯罪人已經(jīng)濫用了的權(quán)利。因此，最荒謬的莫過于把動(dòng)用刑罰看成是進(jìn)步的源泉，真正的政治家將會(huì)竭力把動(dòng)用刑罰限制在最小的范圍之內(nèi)并不斷尋求減少使用它的機(jī)會(huì)，而不是增加動(dòng)用刑罰的機(jī)會(huì)并把它當(dāng)作挽救一切道德敗壞的藥方?！盵5]

（三）刑罰的目的

刑罰的目的和刑罰的本質(zhì)在理論體系上具有很大的相似性，概觀若干流派，主要有如下數(shù)說：第一，報(bào)復(fù)——懲罰論。古希臘的先哲們指出：犯罪是對(duì)神——正義與道德的護(hù)衛(wèi)者的冒犯，而刑罰的目的就是要消滅犯罪者，以凈化那些被犯罪所污染了的祖國的神圣土地。第二，預(yù)防論。貝卡利亞認(rèn)為，刑罰的目的并不是要使人受到折磨和痛苦，也不是要使已實(shí)施的犯罪成為不存在的……刑罰的目的，只是阻止有罪的人再使社會(huì)遭受到危害并制止其他人實(shí)施同樣行為。當(dāng)代預(yù)防論支持者論爭的焦點(diǎn)依然是高爾曼的“特別預(yù)防論”和費(fèi)爾巴哈的“一般預(yù)防論”。第三，教育——改造論。李斯特認(rèn)為，“刑罰的一個(gè)很重要的目的在于教育和改造犯罪人，消除其危險(xiǎn)性，使之重返一般市民社會(huì)生活。正如德國學(xué)者拉德布魯赫所言：就刑罰的性質(zhì)而言，它是否適合于教育還值得懷疑。刑罰教育是強(qiáng)制教育，而強(qiáng)制就會(huì)產(chǎn)生對(duì)抗，現(xiàn)代的監(jiān)獄建筑，防止越獄的堡壘，對(duì)犯人處處設(shè)防的囚牢，都構(gòu)成了教育的障礙，而教育只能在信任的氣氛中進(jìn)行”[6]。第四，社會(huì)防衛(wèi)論。社會(huì)防衛(wèi)論是教育改造論發(fā)展的產(chǎn)物，此理論有新舊兩派觀點(diǎn)，舊社會(huì)防衛(wèi)論不承認(rèn)刑罰具有懲罰與威嚇的目的，而是一種教育改造犯罪的手段。新社會(huì)防衛(wèi)論吸收了實(shí)證派犯罪學(xué)的觀點(diǎn)，把犯罪者看成是不能適應(yīng)社會(huì)生活的“病人”，而刑罰的目的則在于治療這些“病人”，從而遏制犯罪，促使犯罪人重返社會(huì)。它強(qiáng)調(diào)保護(hù)人的尊嚴(yán)以及對(duì)人的尊重，建立教育與保安刑的理性刑罰制度，從而使人類社會(huì)由法治國走向福利國或文化國。

通說一般認(rèn)為，第三和第四種觀點(diǎn)從根本上否定了刑罰具有懲罰的目的，重點(diǎn)突出了刑罰的教育改造功能，第一種觀點(diǎn)偏重于懲前，而忽視警后，唯有預(yù)防論既注重懲前，更強(qiáng)調(diào)警后。特別預(yù)防論將焦點(diǎn)關(guān)注在現(xiàn)實(shí)的犯罪人上，而一般預(yù)防論將視線集中在潛在的犯罪人身上，但不論一般預(yù)防論抑或是特別預(yù)防論，其預(yù)防目的的實(shí)現(xiàn)均仰仗于懲罰手段的實(shí)施，至于是否實(shí)現(xiàn)預(yù)防論者所主張的那種效果，司法實(shí)踐就是檢驗(yàn)真理的試金石。但能夠肯定的是，當(dāng)國家機(jī)關(guān)將具體刑罰執(zhí)行于特定犯罪人之際，刑罰的報(bào)復(fù)性和懲罰性已經(jīng)發(fā)揮功效，并且這種報(bào)復(fù)和懲罰將伴隨其直至重獲自由的那一天。

二、刑罰基本價(jià)值范疇之間的關(guān)系

（一）刑罰本質(zhì)和刑罰功能

首先，需要明確的是兩者都屬于客觀范疇，都是刑罰本身所固有的。其次，刑罰本質(zhì)決定了刑罰功能。刑罰的本質(zhì)在于對(duì)犯罪人的報(bào)應(yīng)，其實(shí)質(zhì)就是一種痛苦。正是刑罰之苦作為一種“易感的力量”震撼了包括犯罪人在內(nèi)的全體社會(huì)成員的心靈，從而產(chǎn)生了巨大的威懾功能及其他功能。從而反映出，刑罰本質(zhì)的立足點(diǎn)和出發(fā)點(diǎn)都是刑罰自身，是對(duì)其內(nèi)在實(shí)體構(gòu)造的認(rèn)識(shí)。而刑罰功能則是針對(duì)刑罰的對(duì)象而言的，是對(duì)其受體可能產(chǎn)生的影響和效果。再次，刑罰本質(zhì)可以獨(dú)立于主體而存在，而刑法功能依附于主體，離不開主體的主觀作用。最后，刑罰本質(zhì)僅僅表示自身的質(zhì)，而不能表明自己的量，刑罰內(nèi)在的量只有通過刑罰功能才能發(fā)揮出來。

（二）刑罰本質(zhì)和刑罰目的

首先，我們可以確定的是刑罰本質(zhì)屬于客觀的范疇，而刑罰目的屬于主觀的范疇。其次，刑罰本質(zhì)決定了刑法目的。我們說刑罰的本質(zhì)在于對(duì)犯罪人的報(bào)應(yīng)，而報(bào)應(yīng)意味著使人承受痛苦。再次，刑罰目的反作用于刑罰本質(zhì)。刑罰目的對(duì)刑罰本質(zhì)的影響應(yīng)當(dāng)控制在量的變化水平上。換言之，刑罰目的對(duì)刑罰本質(zhì)的影響只能存在于刑罰的嚴(yán)厲、寬和、種類等方面，而不應(yīng)改變刑罰的報(bào)應(yīng)這一本質(zhì)。最后，刑罰本質(zhì)與刑罰目的的統(tǒng)一性。

（三）刑罰功能和刑罰目的

首先，刑罰功能屬于客觀范疇，而刑罰目的屬于主觀范疇。其次，刑罰目的與刑罰功能是一種目的與手段的關(guān)系。黑格爾認(rèn)為，目的性的實(shí)現(xiàn)沒有中介是不行的。最后，刑罰目的與刑罰功能具有同一性。誠如費(fèi)爾巴哈所言：一切手段首先應(yīng)當(dāng)是目的。

其實(shí)，刑罰目的很大程度上取決于國家的價(jià)值選擇，不同時(shí)期的不同社會(huì)可能賦予刑罰不同的目的。謝望原教授認(rèn)為，刑罰的目的是懲罰犯罪人與防衛(wèi)社會(huì)免遭犯罪侵害[4]132。韓忠謨先生認(rèn)為刑法的最終目的是防衛(wèi)社會(huì)，日本學(xué)者中有人認(rèn)為刑法的終極目的是維護(hù)社會(huì)秩序。筆者認(rèn)為刑罰的目的亦是刑法的目的，即維護(hù)社會(huì)秩序，保障公民權(quán)利。

三、刑罰價(jià)值之我見

我們可以從三個(gè)層次理解法律價(jià)值，第一層次：法律本身的價(jià)值。法律本身的價(jià)值強(qiáng)調(diào)的是形式價(jià)值或程序價(jià)值，而與目的價(jià)值有所區(qū)別。如富勒的法律“內(nèi)在道德”理論認(rèn)為，法律要成其為法律，內(nèi)部至少必須滿足法的一般性、被公布、明確性、不矛盾性等八個(gè)要件。在其理論深處，其實(shí)也存在目的性的價(jià)值取向，而與法治的概念相通。第二層次：法律所保障的價(jià)值。第三層次：法律應(yīng)追求的價(jià)值。刑法作為部門法具有其本身固有的價(jià)值，通說認(rèn)為刑法所保障的價(jià)值是法益，刑法所追求的價(jià)值應(yīng)當(dāng)是公平正義。但筆者認(rèn)為法益概念是偽概念，權(quán)利之外無法益，因此，刑法所保障的價(jià)值是自由和秩序。

（一）秩序

刑法分則下設(shè)十章，其中危害國家安全罪和危害公共安全罪是典型的破壞政治和社會(huì)秩序的犯罪。第三章章名就是破壞社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)秩序罪，下設(shè)八節(jié)，該章歸根結(jié)底是經(jīng)濟(jì)秩序。第六章章名一目了然妨害社會(huì)管理秩序罪，該章下設(shè)九節(jié)，終究還是一種社會(huì)秩序，其與第二章的區(qū)別主要在于犯罪對(duì)象的不同。第八章貪污賄賂罪和第九章瀆職罪是侵犯國家公職良性運(yùn)作秩序，而通說認(rèn)為的侵犯國家工作人員的不可收買性和廉潔性只是從表面揭露了國家工作人員工作的特性。第七章危害國防利益罪和第十章軍人違反職責(zé)罪侵犯的是國家軍事秩序，軍事秩序是一種特別的社會(huì)秩序。由此我們不難看出上述章節(jié)主要侵犯三種秩序，即政治秩序、社會(huì)秩序和經(jīng)濟(jì)秩序。

政治秩序向來被看作國家的首要秩序。這乃是由“人是天生的政治動(dòng)物”這一特性所決定的。正是因?yàn)檫@種緣故，長期以來，各國統(tǒng)治階級(jí)均把危害國家安全秩序的犯罪作為刑罰首當(dāng)其沖的制裁對(duì)象，并將其置于刑法分則之首。在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域中，國家刑罰制度正是通過制裁那些與國家經(jīng)濟(jì)秩序格格不入的行為來強(qiáng)制性地推行國家經(jīng)濟(jì)秩序。社會(huì)秩序的內(nèi)容包羅萬象，涉及公共安全秩序、社會(huì)管理秩序、軍事秩序等，同時(shí)社會(huì)秩序也是我們?nèi)祟愘囈陨娴囊?guī)章法則，但隨著社會(huì)結(jié)構(gòu)和價(jià)值取向的不斷變化和發(fā)展，社會(huì)秩序中刑事法律規(guī)范的變化同樣十分顯著。例如1997年《刑法》修訂時(shí)取消了投機(jī)倒把罪，根據(jù)最新《公司法》的規(guī)定，注冊(cè)公司無須最低注冊(cè)資本，隨之而來的是《刑法》中的虛報(bào)注冊(cè)資本罪和抽逃出資罪亦名存實(shí)亡，還有隨著火車票實(shí)名制的全面貫徹，《刑法》中的倒賣車票、船票罪亦不復(fù)存在。

（二）自由

權(quán)利的本質(zhì)即自由。刑法分則中侵犯個(gè)人自由最明顯的是第四章侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪和第五章侵犯財(cái)產(chǎn)罪。民法是調(diào)整平等主體之間人身權(quán)利和財(cái)產(chǎn)權(quán)利的法律規(guī)范，而刑法正是在民事法律失范的情況下，對(duì)失衡的法律關(guān)系進(jìn)行最后的調(diào)整和挽救。現(xiàn)如今絕大多數(shù)的學(xué)者認(rèn)為犯罪是一種侵犯法益的行為，但何謂法益？通說認(rèn)為，民事主體在其權(quán)利以外仍享有受法律保護(hù)的利益，即所謂法益。既然是該主體的法益，該主體當(dāng)然可在該法益上實(shí)現(xiàn)自己的意志，即通過特定行為，支配該法益。該主體支配該法益之行為資格即權(quán)利?？梢?，該法益不在權(quán)利以外。利益如受法律保護(hù)，只能存在于權(quán)利以內(nèi)。主張權(quán)利以外存在法律保護(hù)的利益，將法益與權(quán)利并列，是對(duì)權(quán)利的誤解[7]。

既然犯罪行為侵害的是權(quán)利或秩序，那么刑罰維護(hù)的價(jià)值之間是否會(huì)發(fā)生沖突？在立法層面而言，立法者需要判斷一種犯罪行為所侵害的究竟是自由大于秩序，還是秩序大于自由，從而將該具體罪狀設(shè)置在刑法分則的不同章節(jié)之中，進(jìn)而也就形成了立法技術(shù)上難以避免的法條競合現(xiàn)象，并且從其設(shè)定的法定刑幅度也不難發(fā)現(xiàn)，立法者對(duì)于相同行為所侵害的對(duì)象著手，判斷此一行為的利害關(guān)系和社會(huì)影響。但我們接觸的刑罰價(jià)值是站在司法層面而言，這是一種被動(dòng)思維，當(dāng)某一侵害行為發(fā)生時(shí)，我們需要判斷此一行為首先是否構(gòu)成犯罪，其次構(gòu)成什么罪，再次是否有其他出罪、減輕或從輕情節(jié)，最后根據(jù)上述定論結(jié)合法條的具體規(guī)定進(jìn)行量刑。因此，在這過程中，當(dāng)我們確定了犯罪嫌疑人的某一罪名后，其侵害的究竟是自由還是秩序已經(jīng)不證自明。換言之，在司法過程中，刑罰價(jià)值不可能發(fā)生沖突。行文至此，刑罰價(jià)值所追求的正是司法公正，即正義。我們所言刑罰價(jià)值是一種實(shí)然價(jià)值，即被犯罪行為所侵害，需要?jiǎng)佑眯塘P得以恢復(fù)的價(jià)值——自由和秩序，而刑罰應(yīng)然價(jià)值是法律永恒的主題，只要法學(xué)作為一門社會(huì)科學(xué)徜徉在人類浩瀚的宇宙中，公平正義就是每個(gè)法律人心中的明燈和標(biāo)桿。

[1]李德順.價(jià)值論[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，1987：124-125.

[2]邱興隆.關(guān)于懲罰的哲學(xué)——刑罰根據(jù)論[M].北京：法律出版社，2000：329.

[3][意]杜里奧·帕多瓦尼.意大利刑法學(xué)原理[M].陳忠林，譯.北京：法律出版社，1998：341.

[4]謝望原.刑罰價(jià)值論[M].北京：中國檢察出版社，1999.

[5][英]威廉·葛德文.政治正義論[M].何慕李，譯.北京：商務(wù)印書館，1980：560-563.

[6][德]拉德布魯赫.法學(xué)導(dǎo)論[M].米健，等，譯.北京：中國大百科全書出版社，1997：88-89.

[7]李錫鶴.侵權(quán)行為究竟侵害了什么？——權(quán)利外“法益”概念質(zhì)疑[J].東方法學(xué)，2011，（2）.