郭銳林

（汕頭廣播電視大學(xué)，廣東 汕頭 515041）

憲政可以精練為“依憲治國(guó)”，事實(shí)上就是法治的核心內(nèi)涵。立法活動(dòng)是行使國(guó)家立法權(quán)的表現(xiàn)，本身既必須符合法治的要求，又構(gòu)成法治之“有法可依”、“良法之治”的前提。憲政法治之所以追求良法之治，其保證之一就是以民主的方式創(chuàng)制法律，再行法治。因?yàn)樵诿裰鞴埠偷幕A(chǔ)上，良法的標(biāo)志及其評(píng)判必然包含民主標(biāo)準(zhǔn)，從而排除立法上的“擅斷”。因此，立法活動(dòng)中實(shí)行民主原則，有其不言而喻的重要性。2015年3月15日第十二屆全國(guó)人民代表大會(huì)第三次會(huì)議通過(guò)了修改《立法法》的決定，在立法民主方面有若干突破。其中，主要包括立法征求意見(jiàn)制度化、細(xì)化；更強(qiáng)調(diào)信息公開(kāi)以及完善法規(guī)備案審查制度等。這些立法成果，促進(jìn)了程序上立法民主的發(fā)展。在憲政的視角中，考察立法民主的實(shí)質(zhì)含義，并且探究以實(shí)體民主權(quán)利指導(dǎo)、限制、審查立法，對(duì)立法民主的發(fā)展，有重要的意義。

一、民主與立法民主的含義

民主是立法民主的上位概念，將立法與民主聯(lián)結(jié)作為一個(gè)詞語(yǔ)，主要是為了揭示或體現(xiàn)民主作為方法、工具的屬性。將民主界定為一種做出決定、決策的方法或途徑，是通行的概念。熊彼特甚至說(shuō)，“民主是一種政治方法，即，為達(dá)到政治—立法與行政的—決定而作出的某種形式的制度安排。因之其本身不能是目的，不管它在一定歷史條件下產(chǎn)生的是什么決定都一樣。任何人要為民主下定義必須以此為出發(fā)點(diǎn)”[1]。在通行的觀念上，“多數(shù)人統(tǒng)治”是民主的一種淵源性的內(nèi)涵，區(qū)別于少數(shù)人或者獨(dú)裁性的統(tǒng)治。筆者認(rèn)為，“多數(shù)人的統(tǒng)治”既可以是表達(dá)某種統(tǒng)治方法的話語(yǔ)，也可以被詮釋為一種“人人當(dāng)家做主”的現(xiàn)實(shí)或應(yīng)然狀態(tài)，從而具備一定程度上的實(shí)體性、目的性。美國(guó)學(xué)者薩托利說(shuō)：“……使民主作為一個(gè)不斷發(fā)展的過(guò)程存在下去，要求我們保證全體公民（多數(shù)加上少數(shù)）擁有權(quán)利，這是民主的運(yùn)行方式所必需的”[2]。我們或許應(yīng)反思作為程序核心的實(shí)體性民主的觀念。實(shí)體性、目的性的民主如果視為憲法所表述的諸權(quán)利，對(duì)公共事務(wù)當(dāng)家做主就需要借助于程序性的民主才能保障公民權(quán)利；對(duì)私人事務(wù)的當(dāng)家做主，無(wú)疑也是抽取掉“程序性民主”的，保障公民的實(shí)體權(quán)利，也就成為程序性民主的重要任務(wù)。對(duì)立法民主來(lái)說(shuō)，具體行使立法權(quán)力的人員，其本身除了作為人民一員所享有的民主權(quán)利之外，不應(yīng)當(dāng)取得超越人民民主權(quán)利的權(quán)力。正如盧梭所指出的那樣：編訂法律的人便沒(méi)有、而且也不應(yīng)該有任何的立法權(quán)利，而人民本身即使是愿意，也絕不能剝奪自己的這種不可轉(zhuǎn)移的權(quán)利；（立法者）他們向人民說(shuō)我們向你們建議的任何事情，不得你們的同意就決不能成為法律[3]。因此，將民主實(shí)體化是將民主還原為人民的當(dāng)家做主的權(quán)利，從而產(chǎn)生防止具體的國(guó)家權(quán)力超越民主權(quán)利的效果。

筆者認(rèn)為，立法民主至少包含兩個(gè)層面的含義，一是在現(xiàn)行的民主制度框架下的立法，即所謂為某種意義上的立法民主，區(qū)別于專(zhuān)制時(shí)代非民主立法。在這種意義上來(lái)說(shuō)，立法民主是民主的一個(gè)外延。另一層面的含義，就是實(shí)質(zhì)主義的觀點(diǎn)，即立法民主除了經(jīng)由民主程序來(lái)進(jìn)行立法活動(dòng)之外，還應(yīng)當(dāng)在立法中考慮是否實(shí)質(zhì)性地促進(jìn)、保障或?qū)崿F(xiàn)了“人民當(dāng)家做主”的內(nèi)涵。并且能夠通過(guò)這種實(shí)質(zhì)性的立法民主，檢討、監(jiān)督立法活動(dòng)，使憲政法治得到真正地貫徹。

作為國(guó)家權(quán)力之一的立法權(quán)顯然可以說(shuō)是多層次的，一個(gè)是概括的屬于憲法中規(guī)定的“國(guó)家的一切權(quán)力”之中的抽象權(quán)力；另一個(gè)則是實(shí)踐中能直接創(chuàng)制法律法規(guī)的具體權(quán)力。在這之中，人民主權(quán)的民主，只是表達(dá)出人民“名義上”擁有立法權(quán)的憲法意義，而實(shí)踐中具體的立法權(quán)，是由分割為各個(gè)權(quán)限范圍的有權(quán)機(jī)關(guān)所構(gòu)成的權(quán)力體系，人民似乎止步于這種具體的立法權(quán)力之外。這顯然是在前述第一層面含義下的立法民主所面臨的問(wèn)題。立法民主是立法權(quán)力活動(dòng)的民主程序要求，這既是傳統(tǒng)的，也可說(shuō)是狹義的涵義。從另外的角度來(lái)看，立法是將統(tǒng)治者的意志上升為法律，那么，只要是人民的統(tǒng)治，也就可以說(shuō)是立法民主得到落實(shí)。只是另一個(gè)重要的問(wèn)題是，具體由“少數(shù)人”執(zhí)行的立法權(quán)力，不能反過(guò)來(lái)對(duì)全體公民的權(quán)利造成威脅。綜合來(lái)論，立法民主既包含了統(tǒng)治意志的人民性，也包含著立法方式的人民性，我們通常說(shuō)的是后者，而忽略了前者。一是統(tǒng)治意志如果不具備人民性，那么，什么樣的議案能夠被付諸民主討論，最終進(jìn)入立法程序，就可能事實(shí)上剝奪了民主。例如，關(guān)于“禁摩”①近些年來(lái)一些地方的“禁摩”行為，引發(fā)了涉嫌違憲的爭(zhēng)議。雖然并沒(méi)有權(quán)威部門(mén)認(rèn)定是否違憲，但一個(gè)城市的普通市民往往不是傾向于“禁摩”的，那么，如果絕大多數(shù)的市民不贊同“禁摩”，而僅由人大代表或政府法制工作人員組成的立法機(jī)關(guān)仍然通過(guò)了“禁摩”的法案，是否違背了“人民的統(tǒng)治意志”，就值得思考。的一些地方立法，在征求意見(jiàn)、民主討論之前，可能已經(jīng)涉嫌違憲。嚴(yán)苛態(tài)度中真正的民主，或許就不應(yīng)該出現(xiàn)涉嫌侵犯憲法權(quán)利的議案。二是立法如果并不能取得大多數(shù)人的理解與認(rèn)同，人民對(duì)法律的態(tài)度就會(huì)抵觸甚至反抗，因?yàn)檫@種法律是他人強(qiáng)加給我的。由此來(lái)說(shuō)，立法民主所包含的統(tǒng)治意志的人民性，是民主—當(dāng)家做主的另一個(gè)表達(dá)，它可以置換為“人民的憲法權(quán)利”，包括私人的權(quán)利和公共的權(quán)利。就此，哈貝馬斯在《在事實(shí)與規(guī)范之間》說(shuō)過(guò)，權(quán)利體系要求同時(shí)地、互補(bǔ)地實(shí)現(xiàn)私人自主和公民自主—從規(guī)范的角度來(lái)看，這兩種自主是同源的、互為前提的，因?yàn)槿魏我粋€(gè)缺了另一個(gè)就仍然是不完整的[4]。可以將私人自主對(duì)應(yīng)于公民權(quán)利特別是私權(quán)利；將公民自主對(duì)應(yīng)于民主權(quán)利。民主就不僅僅是一項(xiàng)程序，而包含了參與、控制、約束程序及程序結(jié)果的諸實(shí)體權(quán)利。因此，我們要重視本來(lái)就作為民主的一個(gè)要素的實(shí)體民主，進(jìn)而探討、分析它與程序性立法民主的密切關(guān)系。

二、立法民主憲法表達(dá)的擴(kuò)張

西方社會(huì)長(zhǎng)期秉執(zhí)天賦人權(quán)、社會(huì)契約等觀念，其尊重和保護(hù)權(quán)利的意識(shí)十分強(qiáng)烈。著名的美國(guó)1787聯(lián)邦憲法，雖然在其條文中并不列舉公民的基本權(quán)利，但在其“不言而喻”之中，樹(shù)立了公民的大量的權(quán)利并不依賴(lài)立法而能得以享有的觀念，這在后來(lái)的《權(quán)利法案》中得到了明確?！稒?quán)利法案》也體現(xiàn)了以權(quán)利拘束立法的精神，其第1條修正案直接規(guī)定以宗教、言論自由、集會(huì)等權(quán)利限制國(guó)會(huì)的立法?！稒?quán)利法案》的第9條將公民可能享有并行使的眾多權(quán)利憲法化了②第1條修正案條文：國(guó)會(huì)不得制定關(guān)于下列事項(xiàng)的法律：確立國(guó)教或禁止信教自由；剝奪言論自由或出版自由；或剝奪人民和平集會(huì)和向政府請(qǐng)?jiān)干煸┑臋?quán)利。第九條修正案條文：本憲法對(duì)某些權(quán)利的列舉，不得被解釋為否定或忽視由人民保留的其他權(quán)利。。德國(guó)《聯(lián)邦基本法》在其第3條規(guī)定：（下列）基本權(quán)利拘束立法、行政及司法而為直接有效之權(quán)利。從其立法內(nèi)容來(lái)看，意味著德國(guó)《基本法》確認(rèn)和規(guī)定的各項(xiàng)基本權(quán)利和自由，對(duì)于任何立法活動(dòng)、行政行為和司法活動(dòng)，都具有直接的約束力，成為直接有效的法律規(guī)范[5]。俄羅斯聯(lián)邦憲法第18條規(guī)定，人和公民的權(quán)利與自由是直接有效的。它們規(guī)定著法律的意圖、內(nèi)容和適用、立法權(quán)和執(zhí)行權(quán)、地方自治的活動(dòng)并受到司法保證；及第55條規(guī)定，在俄羅斯聯(lián)邦不得頒布廢除或損害法人和公民的權(quán)利和自由的法律。

我國(guó)《憲法》關(guān)于人民民主專(zhuān)政、人民主權(quán)的規(guī)定都包含著目的性、現(xiàn)實(shí)性的民主內(nèi)涵，將之還原為權(quán)利，則可以解讀為人民享有實(shí)施民主、專(zhuān)政的權(quán)利以及人民享有國(guó)家主權(quán)權(quán)力。民主專(zhuān)政的權(quán)利，也可以說(shuō)是人民享有建設(shè)民主國(guó)家、對(duì)敵專(zhuān)政的政治權(quán)利。在其他方面，如果我們將民主的概念加以擴(kuò)大理解，民主是人民當(dāng)家做主，人民享有種種的自主權(quán)利，包括民族區(qū)域自治、基層自治等，包括公民的基本權(quán)利，可以理解為憲法對(duì)實(shí)體民主的表達(dá)。

因此，立法民主既保留民主的程序、工具性質(zhì)，同時(shí)關(guān)注其實(shí)體、目的性質(zhì)；而且將民主從公共事務(wù)的當(dāng)家做主擴(kuò)充到個(gè)體對(duì)私人事務(wù)的當(dāng)家做主的權(quán)利這樣的大范圍。這種民主概念較大地?cái)U(kuò)張了立法民主的含義，主要表現(xiàn)為私的民主——權(quán)利對(duì)立法的拘束，這使立法民主原則更具監(jiān)督、救濟(jì)的性質(zhì)以及更具執(zhí)行性、操作性。憲法是權(quán)利保障書(shū)，如果通過(guò)民主的程序選舉出一些立法機(jī)關(guān)，然后由他們掌握立法這一根本性的權(quán)力，并且可以對(duì)人民的原有權(quán)利通過(guò)立法任意、擅斷地加以分配、控制甚至限制、剝奪，這無(wú)疑是違背民主的“當(dāng)家做主”的核心精神的。

在西方社會(huì)的“天賦人權(quán)”、“社會(huì)契約”等理論、觀念中，國(guó)家的權(quán)力源于人民的權(quán)利，是次位于人民的權(quán)利的。因此，國(guó)家權(quán)力毋寧被看作是實(shí)現(xiàn)、促進(jìn)人民權(quán)利的手段，為此，“多數(shù)人統(tǒng)治”、程序性民主也就符合這種理論、觀念的要求。在我國(guó)的《憲法》中、以及作為指導(dǎo)思想的馬克思主義無(wú)產(chǎn)階級(jí)專(zhuān)政及國(guó)家的思想和理論中，包含了國(guó)家（政府）是階級(jí)斗爭(zhēng)不可調(diào)和的產(chǎn)物，人民民主專(zhuān)政的國(guó)家權(quán)力是統(tǒng)治的工具和手段的內(nèi)容。但馬克思主義從來(lái)沒(méi)有否認(rèn)人的重要性，相反它意在追求實(shí)現(xiàn)人的全面、自由發(fā)展，包含著“以人為本”的精神。在中國(guó)特色社會(huì)主義理論體系中的科學(xué)發(fā)展觀及社會(huì)主義法治理念中，通過(guò)“以人為本”、“依法治國(guó)、執(zhí)法為民”等內(nèi)容，將公民權(quán)利的地位提高到核心的地位。在實(shí)踐中，我國(guó)的公民權(quán)利（人權(quán)）尊重和保障取得越來(lái)越大的成就，體現(xiàn)在立法中，例如2012年《刑事訴訟法》的修改，彰顯了公民權(quán)利限制司法權(quán)力的憲政精神和民主精神。另外，2013年12月28日，全國(guó)人大常委會(huì)通過(guò)廢止勞教制度的決定，表達(dá)了公民權(quán)利保障戰(zhàn)勝“惡法”的法治精神。

我國(guó)《憲法》的民主表達(dá)是“一切權(quán)力屬于人民”；在第33條中規(guī)定了“國(guó)家尊重和保障人權(quán)”的人權(quán)原則。那么在以遵守憲法、落實(shí)憲法為基本的憲政、法治實(shí)踐中，必須將這兩者樹(shù)立為核心的內(nèi)容。因此，立法權(quán)作為國(guó)家的一項(xiàng)具體權(quán)力，是屬于人民的，立法權(quán)的行使要受到人權(quán)原則的監(jiān)督和限制。如果僅從狹義上來(lái)理解立法民主，無(wú)疑指向程序性的民主方式。在憲政的視角中，如果將立法民主局限為程序性的民主，則難以真正貫徹憲政、法治的精神。因此，將憲法規(guī)定的公民權(quán)利視為實(shí)體性的民主，即可以依據(jù)公民權(quán)利來(lái)審查立法，這在廣義上的“當(dāng)家做主”中仍然屬于民主的范疇。憲法規(guī)定的公民權(quán)利既包括私的權(quán)利，也包括公共的政治權(quán)利，這也是將“當(dāng)家做主”劃分為私的自主和公共自主兩個(gè)領(lǐng)域，但是，不論公共還是私的自主的公民權(quán)利，都應(yīng)當(dāng)構(gòu)成立法民主的前提。因此，在代議民主中，行使立法權(quán)不是由全體公民參與的，處于立法程序外的絕大部分公民，只能依靠憲法所規(guī)定的權(quán)利來(lái)影響、決定和拘束代表們的表決，從而使公民權(quán)利成為“程序外”的實(shí)體的民主。

程序外的立法民主，在《憲法》中體現(xiàn)為公民的諸種憲法權(quán)利。換個(gè)角度來(lái)說(shuō)，作為立法機(jī)關(guān)中的代表、工作人員，能夠直接參與立法程序，而他們所代表的絕大部分的公民，必須劃定權(quán)力范圍，才能夠防止作為“被代表”的非參與、無(wú)話語(yǔ)權(quán)狀況。否則，就會(huì)如漢娜·阿倫特所批評(píng)的那樣：公民仍然不能成為公共問(wèn)題的“參與者”，公民所期待的，充其量只不過(guò)是“被代表”而已[6]。綜上所述，在憲政思維之下，一個(gè)相對(duì)完整的立法民主體系可以表達(dá)為兩個(gè)層面：首先，作為實(shí)體的、目的性的立法民主，是由憲法規(guī)定公民充分的自由和權(quán)利，并以之作為“程序外民主”來(lái)限制立法權(quán)力；同時(shí)，擴(kuò)張民主權(quán)利，在未來(lái)適當(dāng)?shù)臅r(shí)機(jī)承認(rèn)公民的復(fù)決權(quán)和創(chuàng)制權(quán)。其次，在程序性、工具性立法民主中，建立廣泛的公民參與制度，包括立法征求意見(jiàn)、立法聽(tīng)證等，甚至可以試點(diǎn)地方立法的“公民投票”制度。

三、立法民主的內(nèi)在沖突

立法活動(dòng)有其功利性或者實(shí)用性的價(jià)值追求，立法的民主程序顯然影響到了這一價(jià)值追求。通過(guò)民主程序，使公民能夠充分參與、表達(dá)甚至決定，就會(huì)降低立法的效率。除此之外，立法權(quán)力與公民權(quán)利之間的某種程度上的對(duì)立，也可以說(shuō)是立法民主的內(nèi)在沖突，構(gòu)建立法民主不能不尋求解決這些沖突的途徑。

（一）意見(jiàn)分歧與服從

現(xiàn)代的法治國(guó)家建立在個(gè)體較為充分的自由、平等的基礎(chǔ)之上，并且個(gè)體自由、平等的觀念已然取得了憲法、憲政的內(nèi)涵和形式。因此，作為公民的個(gè)體，大部分“自然權(quán)利”被充分地法律化為憲法權(quán)利。托克維爾提出了一句名言：“個(gè)人是本身利益的最好的和唯一的裁判者。除非社會(huì)感到自己被個(gè)人的行為侵害或必須要求個(gè)人協(xié)助，社會(huì)無(wú)權(quán)干涉?zhèn)€人的行動(dòng)”[7]。這至少表明，一個(gè)方面是個(gè)體有充分的、正當(dāng)?shù)淖灾鳈?quán)利以支配涉及個(gè)體的諸事務(wù)，包括公共的和私人的；另一個(gè)方面，其所產(chǎn)生的問(wèn)題就是：如何在眾多的個(gè)體意見(jiàn)、意志中找到可行的、科學(xué)甚至是真理性的、善的決策？在傳統(tǒng)的專(zhuān)制國(guó)家中，私人事務(wù)僅保持較小的范圍，而大部分的公共事務(wù)，由少數(shù)精英式的官員甚至是昏庸的帝王來(lái)決定。因此，較少產(chǎn)生妥協(xié)困難的問(wèn)題。個(gè)人的自主權(quán)利、民主權(quán)利越多，當(dāng)他在面臨與他人一起決定某項(xiàng)事務(wù)時(shí)，往往就容易產(chǎn)生意志的沖突而妥協(xié)極為困難。在自上而下的精英式的決策模式中，有決定權(quán)的少數(shù)精英，容易具有接近的知識(shí)、觀念、智慧，從而減少了沖突，而使得相互妥協(xié)有較高的效率。

立法民主需要普遍性的公民參與，在當(dāng)前的立法架構(gòu)之中，公民的意見(jiàn)一定程度上能夠影響立法。而妥協(xié)困難的問(wèn)題使得立法與民主二者之間產(chǎn)生沖突，即立法乃是民主之核心陣地，但“過(guò)度”的民主卻使立法難有效率?；蛘哒f(shuō)，形式上尊重公民個(gè)體化的意見(jiàn)、表達(dá)，則反而可能傷害到實(shí)體上的民主。立法在專(zhuān)業(yè)、技術(shù)層面是一套與公民日常生活有所區(qū)別的思維、話語(yǔ)系統(tǒng)，公民對(duì)立法所表達(dá)的意見(jiàn)，未必能夠符合立法的專(zhuān)業(yè)、技術(shù)要求。因此，那種全民公決式的立法民主，其所能實(shí)施的范圍必然受到較大的限制。對(duì)于公民的個(gè)體化意見(jiàn)，波斯納指出，“沖突是政治生活的一個(gè)不可避免的特點(diǎn)?！裰鲉?wèn)題，正如一般意義上的政府問(wèn)題，是要控制人與人之間的沖突，這些人常常從互不相容的前提出發(fā)進(jìn)行辯論，所以無(wú)法通過(guò)討論克服他們之間的差異”[8]。那么，我們所追求的民主，毋寧說(shuō)只是提供一種不同意見(jiàn)的辯論、認(rèn)同、妥協(xié)的合法化途徑或平臺(tái)。哈貝馬斯認(rèn)為，要有社會(huì)的公共領(lǐng)域這種自組織式的社會(huì)交往形式，以形成公共輿論，表達(dá)人民的共同意愿，就與共同利益相關(guān)的公共事物進(jìn)行相互討論、爭(zhēng)議、協(xié)商，最終導(dǎo)向決策[9]。因此，對(duì)于程序外的公民的民主意見(jiàn)，往往扮演的也只是供實(shí)際行使立法權(quán)力的機(jī)關(guān)、人員參考的角色。民主程序中解決意見(jiàn)分歧的“少數(shù)服從多數(shù)”并不是保證決策的真理性和科學(xué)性，而可以視為解決不同意見(jiàn)之間沖突的一個(gè)簡(jiǎn)單而實(shí)用的規(guī)則。因此，公民對(duì)立法的民主意見(jiàn)也應(yīng)被納入“多數(shù)或少數(shù)”的計(jì)算范圍，因?yàn)橹挥羞@樣，公民對(duì)某項(xiàng)立法的多數(shù)性的意見(jiàn)，才能真正影響或決定立法。并且，“少數(shù)服從多數(shù)”規(guī)則必須是充分意見(jiàn)表達(dá)、辯論、溝通之后再適用，防止流于形式。此次《立法法》的修改，一個(gè)重要的方面是加強(qiáng)立法民主程序的構(gòu)建，修正案中將“立法征求意見(jiàn)”制度化。但是在具體的實(shí)踐中，應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)代表與選民的聯(lián)系，選民可以通過(guò)代表發(fā)表立法民主意見(jiàn)，代表負(fù)有收集選民意見(jiàn)的職責(zé)。這樣既發(fā)揚(yáng)了廣泛的民主，增進(jìn)了立法民主的直接性，以發(fā)揮代議制這種間接性民主的優(yōu)勢(shì)。同時(shí)，還有利于降低立法成本。

（二）立法民主與憲政審查

作為程序外的立法民主的公民權(quán)利，也就是立法所要實(shí)現(xiàn)、保障的民主目的，在憲政的設(shè)計(jì)中，應(yīng)當(dāng)具備審查立法的功能。法律法規(guī)和規(guī)章是經(jīng)由程序性的立法民主生成的，但可能侵犯、剝奪或限制公民權(quán)利從而違反憲法，即程序性的立法民主與程序外的立法民主二者之間形成了“沖突”。這種沖突本身不難解決，因?yàn)槌绦蛲獾牧⒎裰骰蛘邔?shí)體性、目的性的立法民主應(yīng)當(dāng)高于程序性立法民主。問(wèn)題在于我國(guó)尚未建立完善的憲政審查制度，從而使諸如《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》、勞動(dòng)教養(yǎng)制度等法規(guī)、制度長(zhǎng)期存在。欠缺憲政審查，通過(guò)民主權(quán)利對(duì)立法活動(dòng)的審查與監(jiān)督，追究立法機(jī)關(guān)違憲責(zé)任的制度，無(wú)形中就有對(duì)惡法惡規(guī)“失明”之嫌。在這種情況下，良法之治就難以得到切實(shí)的保障?！读⒎ǚā返?0條規(guī)定了對(duì)行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例“違憲審查”制度。此次修正《立法法》中，將第五章的篇名加入了“審查”二字，顯示了加大立法審查力度的精神。但僅僅體現(xiàn)為增加了專(zhuān)門(mén)委員會(huì)、常務(wù)委員會(huì)工作機(jī)構(gòu)對(duì)備案規(guī)范性文件的主動(dòng)審查權(quán)及審查、研究情況反饋公開(kāi)制度。以此來(lái)看，此次《立法法》的修正，在違憲審查方面的進(jìn)展甚微。一是公民及包括社會(huì)團(tuán)體、企業(yè)事業(yè)組織在審查方面僅屬于“建議權(quán)”；二是審查的對(duì)象最高到行政法規(guī)而不涉及法律；三是審查的程序并無(wú)規(guī)定；等等。

憲法所規(guī)定的公民權(quán)利，是保留在立法程序之外的實(shí)體性、目的性民主。要貫徹落實(shí)憲政、民主法治，就必須首先是憲法中確認(rèn)全體公民的充分的自由和權(quán)利；其次，將這些權(quán)利的地位提高到與憲法相同的程度，并以之限制立法、司法及行政等權(quán)力。哈耶克指出，“最高權(quán)力機(jī)構(gòu)”的權(quán)力是可以加以限制的，但卻不是受另一個(gè)更高“意志”的限制，而是受所有的權(quán)力以及國(guó)家的統(tǒng)一都依賴(lài)于其上的“人民之同意”的限制[10]。立法機(jī)關(guān)取得憲法賦予的最高立法權(quán)力（成為最高權(quán)力機(jī)關(guān)），如果失去了公民權(quán)利對(duì)權(quán)力的限制，立法民主似乎就變成了憑由這種最高權(quán)力機(jī)關(guān)來(lái)決定，甚至民主化成果會(huì)受到侵蝕。公民的權(quán)利的尊重和保障，是立法民主的追求目標(biāo)，立法活動(dòng)如果從實(shí)質(zhì)上侵犯了公民權(quán)利，那么，不論采取什么程序，也都無(wú)法達(dá)到民主的要求。在我國(guó)，仍相對(duì)缺乏權(quán)利限制立法的觀念，相反，是通過(guò)立法來(lái)表達(dá)、分配、確認(rèn)權(quán)利，從而無(wú)形之中使權(quán)利的根本地位沒(méi)有得到體現(xiàn)，并且權(quán)利被視為低于立法權(quán)力。中國(guó)共產(chǎn)黨第十八屆四中全會(huì)公報(bào)提出，要“保障公民人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)、基本政治權(quán)利等各項(xiàng)權(quán)利不受侵犯，保障公民經(jīng)濟(jì)、文化、社會(huì)等各方面權(quán)利得到落實(shí)”。這種保障應(yīng)當(dāng)重點(diǎn)包括使公民的各項(xiàng)權(quán)利免受立法、司法、行政等權(quán)力的非法侵犯。立法民主是依法治國(guó)的前提，更應(yīng)當(dāng)實(shí)現(xiàn)程序性立法民主及實(shí)體性立法民主，以及二者之間的良性平衡關(guān)系。一方面立法權(quán)通過(guò)立法民主程序?qū)崿F(xiàn)自我限制；另一方面則保留公民權(quán)利對(duì)立法活動(dòng)的監(jiān)督與審查，實(shí)現(xiàn)權(quán)利對(duì)權(quán)力的制約。修正后的《立法法》第82條第四款規(guī)定，沒(méi)有法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)的依據(jù)，地方政府規(guī)章不得設(shè)定減損公民、法人和其他組織權(quán)利或者增加其義務(wù)的規(guī)范。在公民權(quán)利保障方面有所突破，但并未形成嚴(yán)格的權(quán)利限制權(quán)力的實(shí)質(zhì)立法民主體系。作為規(guī)章上層的法規(guī)、法律，也有可能設(shè)定減損公民、法人和其他組織權(quán)利或增加其義務(wù)的法律規(guī)范而構(gòu)成違憲。

對(duì)此，必須健全完善的立法審查制度。限于篇幅，只能略述要點(diǎn)。筆者認(rèn)為，在公民審查建議權(quán)的基礎(chǔ)上，可以賦予公民、企業(yè)事業(yè)組織和社會(huì)團(tuán)體的個(gè)案審查訴訟權(quán)，即當(dāng)公民權(quán)利受到涉嫌違憲違法的法律、法規(guī)和政府規(guī)章侵犯時(shí)，有權(quán)通過(guò)訴訟、控告的方式使該項(xiàng)法律法規(guī)、規(guī)章被有權(quán)的機(jī)構(gòu)審查。在實(shí)踐中，行政立法、地方立法難以通過(guò)附帶審查的方式對(duì)涉嫌違憲違法的法規(guī)和規(guī)章作出處理，更不用說(shuō)對(duì)全國(guó)人大及其常務(wù)委員會(huì)制定的法律進(jìn)行的審查。在現(xiàn)行的框架內(nèi)，應(yīng)當(dāng)突破性地將法律、法規(guī)、規(guī)章以及其他抽象行政行為置于憲政審查之下。公民（企業(yè)事業(yè)組織和社會(huì)團(tuán)體）有權(quán)在訴訟案件中提起憲政審查的權(quán)利，可以經(jīng)由人民法院預(yù)先審查，再向全國(guó)人大或其常務(wù)委員會(huì)提出審查的請(qǐng)求。在條件成熟時(shí)，建立專(zhuān)司憲政審查的憲法委員會(huì)，將最高權(quán)力機(jī)關(guān)的立法活動(dòng)也置諸其監(jiān)督之下。在地方立法特別是地方行政立法中，可以啟動(dòng)全民表決的試點(diǎn)，由地方公民直接參與立法活動(dòng)，以及基于憲法權(quán)利來(lái)實(shí)施地方立法的創(chuàng)制、復(fù)決程序?！读⒎ǚā芳訌?qiáng)了對(duì)立法的備案審查，但還應(yīng)當(dāng)維護(hù)和保障立法民主上位性、淵源性的民主權(quán)利，才能使作為程序的立法民主成為有源之水，才能真正實(shí)施憲政，減少和避免“惡法亦法”的法治困境。

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