廖嘉穎

（深圳大學 法學院，廣東 深圳518060）

警察出庭作證是我國現(xiàn)代庭審改革的一個新突破。在法治發(fā)達國家，警察出庭作證被視為警察協(xié)助法庭調(diào)查、審判的當然的訴訟活動，有著一系列的制度規(guī)定以及長期的經(jīng)驗積累。在我國，警察出庭作證在制度上存在著較大的漏洞，實踐上缺乏主動性，警察不出庭作證已成為慣例。但將警察排除在證人之外明顯違背訴訟法理，也不利于刑事司法實踐。為了實現(xiàn)保障人權、程序公正、實體正義等訴訟價值，我國應構建完善的警察出庭作證制度。

一、我國警察出庭作證的現(xiàn)狀分析

在我國的刑事審判中，警察出庭作證很少見。從證人出庭的情況看，證人出庭率極低已經(jīng)是常態(tài)。根據(jù)左衛(wèi)民教授在西部地區(qū)某市進行的證人出庭作證的實證研究，該市法院19個刑庭2004年度審結的6810件案件中，有證人出庭的案件僅26件，證人出庭率為0.38%。[1]學界普遍認為，證人出庭率低已經(jīng)嚴重影響到我國刑事審判制度的改革，嚴重損害了審判的公正性。[2]警察出庭作證的情形更是少見，多數(shù)情況下偵查人員都是以出具書面證明材料的方式取代親自出庭作證，公、檢、法三機關之間甚至形成了一種對偵查所得的書面證明材料證明力的默認，不需要警察作為證人出庭作證.很顯然，此做法不符合現(xiàn)代庭審的要求。

事實上，在新刑訴法規(guī)定警察出庭作證制度之前，警察出庭作證已有一些地方立法。例如，2002年，北京豐臺一起交通肇事案的庭審中，首次有警察出庭作證，此舉被譽為“新中國的第一次”；2010年5月底，福建省人大常委會出臺《關于加強人民檢察院對訴訟活動的法律監(jiān)督工作的決定》，建立偵查人員出庭作證制度正是此決定的亮點之一。但是，這些做法僅僅是一種新嘗試，司法實踐中警察出庭作證的情形還是少之又少。地方立法的嘗試，多數(shù)只停留在規(guī)定警察有出庭作證義務，缺乏違反出庭義務的法律制裁，沒有強制力的支撐，一項新制度就難以得到落實。

隨著新刑訴法的出臺與實施，警察出庭作證有了一定的法律根據(jù)，司法實踐上也逐漸出現(xiàn)了新樣態(tài)。警察出庭作證的報導頻見于報端，比如2013年合肥廬陽區(qū)法院審理的一起期貨交易非法經(jīng)營案，針對被告是否具有自首投案的情節(jié)，兩名警察出席法庭，對法官、公訴人及辯護律師提出的問題一一予以答復，以配合案件的審理。

二、警察不出庭作證的主要原因

總體上而言，新法實施至今，警察出庭作證仍然處于探索階段，該制度的實效性仍然未正常發(fā)揮。究其原因，主要有以下幾個方面。

（一）警察出庭作證制度不健全

新刑訴法實施前，警察的證人身份含糊，法律沒有明文規(guī)定警察出庭義務。同時，警察出庭作證的地方立法也缺乏強制性的規(guī)定，長期以來，我國罕見警察出庭作證。新法實施后，雖然法律確定了警察證人身份、證人違反出庭作證義務亦有法律責任之規(guī)定，但警察出庭作證制度仍是不夠健全。如新刑訴法第五十七條“出庭說明情況”偵查人員的身份問題、警察作證對象的范圍問題、相關的保障措施等等，新刑訴法以及司法解釋仍缺乏詳細的規(guī)定。

新刑訴法對警察出庭作證作出規(guī)定，是一大進步，對構建刑事證人制度有促進作用。但其規(guī)定仍然比較簡單，警察出庭作證制度仍需細化，只有這樣，才能促進訴訟活動的進行，充分發(fā)揮其價值。

（二）“分工負責、互相配合、互相制約”原則的弊端

刑訴法第七條規(guī)定：“人民法院、人民檢察院和公安機關進行刑事訴訟，應當分工負責，互相配合，互相制約，以保證準確有效地執(zhí)行法律?！逼渲?，分工負責，要求公、檢、法三機關在法律規(guī)定的范圍內(nèi)行使職權，各盡其職，各負其責，不得濫權、越權；互相配合，要求三機關在分工負責的基礎上，必須相互支持，協(xié)調(diào)一致，以共同完成刑事訴訟的任務；互相制約，則表現(xiàn)為三機關應當按照職責分工，相互制約、相互平衡，及時發(fā)現(xiàn)工作中的問題和錯誤，并加以糾正，完成訴訟任務。三者是辯證統(tǒng)一的。分工負責是前提和基礎，沒有分工，配合和制約無從談起?；ハ嗯浜吓c互相制約則屬于一個問題的兩個方面，兩者不可偏廢。分工配合制約原則是調(diào)整我國公、檢、法三機關關系的指導性準則，也是我國配置偵、控、審三項司法權力的基本原則。[3]

然而，作為一項政策性原則，該原則并不一定完全能反映刑事訴訟發(fā)展的客觀規(guī)律，換言之，配合制約原則在實施上存在著弊端，正是這些弊端阻礙了警察出庭作證。在配合制約原則的實施過程中，出現(xiàn)了這樣一些阻礙警察作證的現(xiàn)象：其一，檢察機關對公安機關沒有指揮領導的權力，自然也就不能要求警察搜集有利于控訴的證據(jù)，更沒有要求警察出庭作證以協(xié)助公訴的權力；其二，偵查作為刑事訴訟中一個相對獨立的階段，往往在偵查終結并移送審查起訴后警察的工作即宣告結束，其對公訴的失敗并不承擔責任，因此也就沒有讓警察出庭作證的動力。[4]在分工配合制約原則的影響下，我國檢警關系表現(xiàn)為檢、警地位的平等性和制約的雙面性，這就將公安機關抬升至同檢察院分庭抗禮的地步，甚至出現(xiàn)公安機關權力過大的情形。“檢警沖突”削弱了司法的獨立性、權威性，警察不出庭的現(xiàn)狀正是該沖突的結果之一，以致我國的偵查機關在實踐中有這樣的一種評價：既不是公訴機關的助手，也不是法庭的仆人。所以，“分工負責、互相配合、互相制約”原則的制定雖然具備某些合理性，但在實踐上出現(xiàn)的弊端卻阻礙了警察出庭作證制度的發(fā)展。

（三）警力不充足

根據(jù)有關統(tǒng)計，我國公安人員接近200萬人，每年的刑事案件數(shù)量約有500萬件，而專門負責辦理刑事案件工作的公安人員只是其中的一小部分。刑事案件不僅量大，而且每件刑事案也不是兩三天就可以偵查結束，一系列的部署偵查均耗費人力、物力，辦案警察長期處于高壓狀態(tài)。而且，一名警察會參與多宗刑事案件的偵查，而法院是每天開庭審理案件，在警力不足的情況下，少有警察能出庭作證。

（四）證人保護制度不健全

警察不出庭作證成為“習慣”還可以歸結于相關證人保護制度不健全。新刑訴法規(guī)定了公、檢、法機關有保障證人人身安全的職責，對于一些特別重大犯罪案件證人的人身安全有主動保護的義務。同時對證人保護所采取的方法措施也有粗略規(guī)定，如不公開真實姓名、住址和工作單位等個人信息，采取不暴露外貌、真實聲音等出庭作證措施等等。問題在于，我國的證人保護制度雖然在法律上有所規(guī)定，但卻缺乏可操作的細化規(guī)則。如刑訴法規(guī)定公、檢、法三機關均有保護證人安全的職責，但在實踐中正因此造成了三機關互相推脫責任的現(xiàn)象，各個機關在哪個訴訟階段負有怎樣的保護職責，相關法律、司法解釋均無明確規(guī)定。再如，新刑訴法所規(guī)定對證人安全的保護范圍只限于人身安全，因作證而可能遭受影響的證人財產(chǎn)安全卻無法得到國家權力機關的主動保護，證人的財產(chǎn)安全無法得到保障，就會影響證人制度的司法適用。

人類的行為通常是受利益左右的，一般人盤算的只是他自己的利益。在缺乏激勵及保障證人出庭的機制下，警察出庭欠缺主動性，這是自然而然的事情。新刑訴法已經(jīng)確認了在一定條件下警察出庭的證人身份，警察證人應當享有當其人身安全面臨危險時請求和接受公、檢、法機關保護的權利。但是，如前所述，我國證人保護仍處于不完備狀態(tài)，同為證人身份的警察不出庭也因此受到影響。

（五）警察內(nèi)在原因

警察不出庭作證還可能與其自身的業(yè)務素質、職業(yè)素養(yǎng)偏低有關。長期以來，公安機關等偵查機關調(diào)查犯罪，常與犯罪直接接觸，在偵查階段往往是以控制犯罪、懲治犯罪為目的而進行偵查，警察對犯罪嫌疑人、被告人容易先入為主地認為其是“有罪的”，因而容易出現(xiàn)暴力偵查、刑訊逼供等違法偵查問題。近些年再審的冤假錯案中，就翻查出當年的偵查人員刑訊逼供、非法取證等違法行為。所以，辦案的警察不愿意出庭作證，一方面因其存在非法取證的情形，不敢在莊嚴的法庭上直接口述作證，“做賊心虛”的心理使這類警察抗拒親自出庭。另一方面，部分警務人員職業(yè)素養(yǎng)偏低，沒有接受過專業(yè)培訓，無法承受庭上控辯雙方的交叉詢問，產(chǎn)生“不出庭更利于控訴犯罪”的觀念，因而選擇不出庭而以書面證明材料代之。此外，受傳統(tǒng)觀念的影響，認為“警察是管人”的，所以即便嚴格遵循法律程序進行偵查，也會認為自己沒有必要出席法庭受對方當事人的詢問、質詢。

三、新刑訴法下警察出庭作證制度的完善

（一）新刑訴法關于警察出庭作證存在的問題

1.偵查人員出庭說明情況

新刑訴法第五十七條規(guī)定：“在對證據(jù)收集的合法性進行法庭調(diào)查的過程中，人民檢察院應當對證據(jù)收集的合法性加以證明?，F(xiàn)有證據(jù)材料不能證明證據(jù)收集的合法性的，人民檢察院可以提請人民法院通知偵查人員或者其他人員出庭說明情況；人民法院可以通知有關偵查人員或者其他人員出庭說明情況。有關偵查人員或者其他人員也可以要求出庭說明情況。經(jīng)人民法院通知，有關人員應當出庭。”

此規(guī)定說明，在現(xiàn)有證據(jù)材料不能證明證據(jù)收集的合法性時，檢察院可以提請法院，或是法院可以依職權，通知偵查人員出庭，偵查人員亦可以要求出庭，對證據(jù)收集的合法性“說明情況”。針對該條，筆者提出兩個問題：（1）此處出庭的偵查人員的身份不明確，結合第一百八十七條規(guī)定，“……人民警察就其執(zhí)行職務時目擊的犯罪情況作為證人出庭作證，適用前款規(guī)定?！钡谖迨邨l規(guī)定的出庭說明情況的偵查人員，不屬于第一百八十七條規(guī)定的警察以證人身份出庭的情況，而且偵查人員“出庭說明情況”的表述使其身份更蒙上一層紗，說明情況與證人出庭作證是否有區(qū)別，模糊不清。（2）此處的警察出庭程序，申請主體范圍過于狹窄。根據(jù)該條的規(guī)定，在警察出庭對證據(jù)收集的合法性進行說明作證時，其申請主體只包括檢察院、法院以及有關的偵查人員，嚴格而言辯護方不屬于此處的申請主體。

2.警察證人身份作證的范圍問題

新刑訴法第一百八十七條規(guī)定：“公訴人、當事人或者辯護人、訴訟代理人對證人證言有異議，且該證人證言對案件定罪量刑有重大影響，人民法院認為證人有必要出庭作證的，證人應當出庭作證。人民警察就其執(zhí)行職務時目擊的犯罪情況作為證人出庭作證，適用前款規(guī)定。……”

此規(guī)定被視為警察出庭作證制度在我國初步建立的標志性條文，肯定了警察出庭的證人身份。但是，很明顯的是，其范圍僅僅限定于“就其執(zhí)行職務時目擊的犯罪情況”。世界絕大多數(shù)國家的法庭要求警察出庭作證的范圍不僅包括實體事實，而且還有程序事實，從保障人權這一目的而言，對警察設定出庭作證義務，實質上是保障被告人的訴訟權利。所以，警察出庭作證的范圍更主要的是審查偵查程序事實，而我國現(xiàn)行立法規(guī)定作證的范圍過于狹窄。

新刑訴法第一百八十八條規(guī)定：“經(jīng)人民法院通知，證人沒有正當理由不出庭作證的，人民法院可以強制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。證人沒有正當理由拒絕出庭或者出庭后拒絕作證的，予以訓誡，情節(jié)嚴重的，經(jīng)院長批準，處以十日以下的拘留。被處罰人對拘留決定不服的，可以向上一級人民法院申請復議。復議期間不停止執(zhí)行?！?/p>

本條規(guī)定了強制證人出庭作證，以及對無正當理由拒不出庭的證人采取司法強制措施的情形，起到督促證人積極履行作證義務、防止證人消極參與訴訟的作用。結合第一百八十七條，當警察證人應當出庭作證而沒有正當理由拒絕出庭或出庭后拒絕作證的，同樣適用第一百八十八條，強制其出庭作證，或采取司法強制措施。但是，針對第五十七條提及的“出庭說明情況”的偵查人員，其是否是證人身份不明確，法院不能強制其出庭，那么法庭在對證據(jù)收集的合法性認定上，由于法律沒有規(guī)定法院行使司法強制措施的權力，亦無規(guī)定該偵查人員拒不出庭的法律后果，實踐中警察出庭仍是缺乏主動性。

3.警察證人的保護制度以及經(jīng)濟補償制度問題

關于警察證人的保護制度以及經(jīng)濟補償制度，法律沒有另行規(guī)定，是否適用普通證人相關保護、經(jīng)濟補償?shù)囊?guī)定，值得討論。而且，警察職業(yè)本身的高風險性是影響警察出庭作證的原因之一，警察證人保護與普通證人保護是否有區(qū)別？第五十七條規(guī)定的出庭說明情況的偵查人員因其身份不明確，是否也適用證人保護、經(jīng)濟補償?shù)囊?guī)定？這都是關于警察出庭作證的相關配套鼓勵機制，必須明文規(guī)定，才能保障警察出庭率，保護訴訟參與人的合法權益。

（二）對現(xiàn)有警察出庭作證制度完善的思考

1.觀念轉型

警察出庭作證雖然在理論上會涉及許多問題，但實際上最大阻礙在于警察的思想觀念仍未更新轉型。長期以來，我國警察不出庭已成慣例，受封建思想影響，警察“官本位”的觀念根深蒂固，公仆意識淡薄。長期的“重實體，輕程序”觀念也促使警察在偵查階段濫用職權剝奪公民正當?shù)某绦驒嗬?，導致警察不出庭。雖然在近些年不斷出臺關于非法證據(jù)排除的相關規(guī)定以確定偵查人員的證人身份，要求證人出庭，但是警察本身觀念仍未轉變，以致警察不愿出庭或出庭沒有提供有用、有效的證言。

因而，完善警察出庭作證制度，首要的是促進警察觀念的更新轉型。第一，要改變重實體、輕程序的思想，在刑事訴訟中樹立程序正當、程序至上的法治觀念。英國有句古老的箴言：正義不僅要得到實現(xiàn)，而且要以人們看得見的方式實現(xiàn)。保障程序利益是現(xiàn)代法治的要求，過去就是因為“輕程序”觀念的影響，警察在偵查中為了懲治犯罪，出現(xiàn)刑訊逼供、以暴力、威脅等手段取證的現(xiàn)象，以致于警察不敢出庭對證據(jù)收集的合法性進行說明作證。第二，警察自身要自覺抵制封建特權觀念。我國正向著現(xiàn)代法治國家的方向發(fā)展邁進，警察應當依法進行執(zhí)法管理，依法協(xié)助刑事訴訟的順利進行。因而警察須遵守法律的規(guī)定，在必要的情形下出庭接受控辯雙方的詢問，不要認為自己是警察身份就無須接受法庭調(diào)查，特別是辯護方的詢問。

2.明確警察作證的范圍

一方面，警察承擔著繁重的偵查任務，如果要其承擔其所了解的所有情況的作證義務是不現(xiàn)實的，也是極其耗費司法資源的。[5]另一方面，如果法律規(guī)定的警察作證范圍過于狹窄，就會影響庭審的證據(jù)調(diào)查、事實認定，阻礙刑事訴訟的順利進行。因此，必須權衡其中的利弊，劃定警察作證的范圍。

警察出庭作證在當今世界絕大多數(shù)國家被視為一種常見且當然的刑事司法實踐，無論依據(jù)的是傳聞證據(jù)規(guī)則還是直接言詞原則，警察在執(zhí)行職務時親歷了犯罪情況的發(fā)生，在偵查活動中接觸各種呈堂證據(jù)，有義務出席法庭對其所認知的案件情況作證明，由于在偵查階段所取得的證據(jù)材料是相對不透明、不公開的，在英國更是把偵查階段所得的證據(jù)材料以嚴格懷疑的態(tài)度而視之，所以警察作證的內(nèi)容當然地包括實體事實與程序事實。

我國刑訴法第一百八十七條、第五十七條規(guī)定的警察出庭作為證人作證的范圍過于狹窄，法律僅明確規(guī)定警察以證人身份就其執(zhí)行職務時目擊的犯罪情況作證，不包括對偵查行為的合法性作證，第一百八十八條的強制證人出庭作證的規(guī)定更不適用于強制警察對其偵查行為合法性作證的情況。如此一來，新刑訴法的警察出庭作證制度形同虛設。筆者認為，該制度設立的目的之一在于對偵查活動中的偵查程序合法性進行審查判斷，以確定證據(jù)的合法性。而現(xiàn)行立法中，對證據(jù)搜集合法性的證明可以要求偵查人員出庭說明情況的規(guī)定，無疑是在模糊此情況下出庭警察的證人身份。缺少明文規(guī)定該“出庭說明情況”的偵查人員的證人身份，則不能適用第一百八十八條強制證人出庭的規(guī)定。也就是說，對證據(jù)搜集的合法性予以證明時，警察出庭作證并非強制性義務，而且，即使通知了該偵查人員出庭，其無正當理由拒不出庭或者出庭后拒不作證的亦不能采取司法強制措施。最終，警察出庭作證義務還是沒有以相應的法律責任作為強制性支撐，警察出庭作證制度流于形式立法，缺乏實際應用性。建議修改第五十七條以及第一百八十七條關于警察出庭作證的范圍，應當包括實體事實和程序事實。

警察以證人身份出庭作證的范圍進一步擴大，至少有兩個方面的意義。第一，證據(jù)收集合法性證明，關乎非法證據(jù)排除規(guī)則的適用，如果偵查人員采用刑訊逼供等非法方法收集犯罪嫌疑人、被告人的供述，或是采用暴力、威脅等非法方法收集證人證言、被害人陳述，必須否定該證據(jù)的合法性，排除適用，以保障犯罪嫌疑人、被告人的合法訴訟權益。當檢察院需要對證據(jù)收集的合法性進行證明時，要求偵查人員以證人身份出庭作證，接受交叉詢問，不僅為檢控方提出的證據(jù)合法性增強證明力，以促進法院認定犯罪事實，行使刑罰權，而且由于警察證人的出庭，辯護方的對質權可以得到實現(xiàn)，從而體現(xiàn)其訴訟主體地位。第二，偵查人員證人身份的確定，便于適用相關的證人制度，如保護制度、經(jīng)濟補償制度。警察出庭作為控方證人，指證被告方的犯罪事實，與普通證人一樣存在可能遭受打擊報復的危險性，而且在我國警力不足的情況下，警務人員事務繁重、工作壓力偏大，要求警察出庭，最起碼須保證其無損失，應當有必要的經(jīng)濟補償。

3.明確警察出庭作證的申請主體

我國實行混合式訴訟模式（在原有的職權主義訴訟模式的基礎上，大力吸收對抗制訴訟的積極因素[6]）,證人出庭須向法院提出申請并經(jīng)同意，所以不同于一些外國法院的做法——控辯雙方可以自行傳喚證人。依據(jù)新刑訴法第五十七條，對證據(jù)收集的合法性進行證明，實際上是非法證據(jù)排除的適用，申請警察出庭的主體只包括檢察院、法院以及有關的偵查人員。但是，作為刑事訴訟的控辯雙方其實都有權利申請警察出庭作證的，這是控辯雙方的權利平等、對等的要求，所不同的只是適用的情形不一。所以，在對證據(jù)收集的合法性進行證明時，根據(jù)控、辯、審三方各自不同的訴訟需要，應當分別明確警察出庭的申請主體。

在適用非法證據(jù)排除時，首先，檢察院承擔證明責任，根據(jù)其控訴的需要，依職權要求警察協(xié)助控訴犯罪出席法庭，無須經(jīng)法院同意；其次，法院根據(jù)其審判需要，對案件事實進行認定，認為現(xiàn)有證據(jù)不足以證明證據(jù)收集的合法性，無法認定事實時，依職權或是經(jīng)控辯雙方的申請決定通知警察出庭作證；再次，辯護方不承擔非法證據(jù)排除的證明責任，而且其與警察在利益上是對立的，但為了滿足其辯護職能，而且使得非法證據(jù)在法庭上順利排除，防止刑訊逼供等非法手段所得的證據(jù)不利己現(xiàn)象，辯護方也有權利申請警察出庭作證，但應有所限制。辯方須在刑事訴訟法規(guī)定的范圍內(nèi)行使該權利，向法院提出警察出庭的申請，并且提出該警察涉嫌刑訊逼供等違法取證的證據(jù)，經(jīng)法院同意決定通知警察出庭。

4.警察出庭作證的保障制度

一方面，須明確警察證人的保護制度以及經(jīng)濟補助制度，鼓勵警察自愿出庭。保護證人不受打擊報復，特別是不受有利害關系的當事人的打擊報復，是證人出庭的重要保障措施。[7]警察作為證人出席法庭指證，有人身安全、財產(chǎn)等風險，甚至會危及其親屬家人，加上本身職業(yè)的高風險性，筆者認為，明確警察出庭作證的保護、激勵制度相當必要。警察作為證人，應當同樣適用關于證人保護、經(jīng)濟補助的規(guī)定，應對其人身安全采取相應的證人保護措施，并且對因出庭作證而花費的費用給予補助。如在危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、黑社會性質的組織犯罪、毒品犯罪等特別重大犯罪案件中，公、檢、法機關應當依法對警察證人的人身安全采取保障措施，在保護的方法上，也應當適用不公開真實姓名、住址和工作單位等個人信息，采取不暴露外貌、真實聲音等出庭作證措施。警察因出庭作證而支出的交通、住宿、就餐等費用，應當給予相應補助。

另一方面，須明確警察不履行出庭作證義務的法律后果，督促、強制警察出庭。可參照刑訴法第一百八十八條，規(guī)定強制警察出庭作證的情形，以及警察證人沒有正當理由拒不出庭或出庭后拒絕作證的司法強制措施。另外，警察屬于執(zhí)法機關工作人員，作為國家工作人員應當以身作則，基于其身份的特殊性，對違反法律規(guī)定的行為應嚴格制裁，以實現(xiàn)良好的社會效果，為普通證人自愿出庭提供良好的榜樣。所以，在警察不具備法律規(guī)定的例外情形下不出庭作證時，應當給予一定的懲戒措施，包括行政處分和刑事處罰。對于接到法庭傳票后沒有正當理由拒絕出庭作證的警察證人，公安機關監(jiān)督部門應當給予相應的行政處分如警告、記過、降職、撤職、留用察看、開除等。情節(jié)嚴重的，可以給予刑事處罰。同時規(guī)定警察無故不出庭，只提交書面說明的，法庭應當將該證據(jù)認定為無效。[8]警察出庭作證對偵查程序合法性的審查、提高證人出庭率、維護程序正義，實現(xiàn)實體公正有重要推動作用，所以設定嚴厲的法律責任有利于警察出庭作證制度的實踐應用。

[1]陳光中,陳學權.刑事訴訟法再修改之基本思路[J].人民檢察,2005(19).

[2]龍宗智.刑事庭審制度研究[M].北京:中國政法大學出版社,2001:243-247.

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[6]樊崇義.刑事訴訟法[M].北京:法律出版社,2009:19.

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