虞佳臻

摘要：“三角詐騙”作為新型詐騙模式的一種，憑借其將受騙人與受害人相分離而區(qū)別于傳統(tǒng)一元詐騙行為結(jié)構(gòu)。關(guān)于“三角詐騙”中的處分問題，刑法學(xué)界雖有著深刻的討論，但至今未能形成共識。在“三角詐騙”的行為模式中，受騙方是否具有處分權(quán)能、是否作出處分行為則成為詐騙罪與盜竊罪的最主要的分水嶺。因此，在“三角詐騙”中，對受騙方的處分權(quán)能來源問題的探析就十分重要。明確處分權(quán)能的來源，能正確認(rèn)定受騙人的行為是否屬于有權(quán)處分，繼而對認(rèn)定“三角詐騙”的性質(zhì)能提供一條有力的標(biāo)準(zhǔn)。

關(guān)鍵詞：三角詐騙；處分行為；處分權(quán)能；來源

中圖分類號： D924.3文獻標(biāo)志碼： A 文章編號：1672-0539（2015）02-0059-06

“三角詐騙”的概念來自于歐洲，我們在引進這一概念的同時也接受了歐洲刑法對這一概念的界定。即在“詐騙罪中，受騙者和被害人不一致，但其具有處分被害人財產(chǎn)的權(quán)能或地位時，為三角詐騙，也屬于詐騙罪的構(gòu)造。”[1]43但是，這一概念的規(guī)定過于籠統(tǒng)，未能明確有關(guān)處分的問題，從而導(dǎo)致刑法理論界對“處分行為”的內(nèi)涵理解混沌不清，對 “處分權(quán)能”的理論來源疑惑不明。故此，筆者認(rèn)為實屬有必要對“三角詐騙”中處分行為的認(rèn)定和處分權(quán)能的歸屬問題進行探析。

對于傳統(tǒng)詐騙罪的概念來說，雖然我國刑法第266條的規(guī)定（1）略顯簡單，但是各國刑法理論與審判實踐普遍認(rèn)為，詐騙罪（既遂）在客觀上必須表現(xiàn)為一個特定的行為發(fā)展過程，即行為人實施欺騙行為，使對方產(chǎn)生或者繼續(xù)維持認(rèn)識錯誤，繼而使對方基于認(rèn)識錯誤處分（或交付）財產(chǎn)，最終行為人獲得或者使第三者獲得財產(chǎn)，被害人遭受財產(chǎn)損失 [2]8。

在傳統(tǒng)的詐騙模式中，僅有雙方主體——受騙人與受害人是同一的；而在“三角詐騙”中安插了一個新的主體，使受騙人與受害人分離。處分行為由受騙人做出，而承受重大損失的卻是受害人，這給詐騙罪認(rèn)定造成巨大沖擊。在此情形下，有必要對傳統(tǒng)詐騙罪的概念進行實質(zhì)層面的解釋。詐騙罪的實質(zhì)在于受騙人因受騙而處分財物，不論是自己財物減少，還是其他人財物的減少，都給社會造成一定危害。所以將其行為入罪，以“詐騙罪”冠之以名。基于對傳統(tǒng)詐騙罪的實質(zhì)分析，能得出受騙人可以與受害人相分離的結(jié)論。但“三角詐騙”以詐騙罪定罪需要有前提限定，即受騙人必須具有處分財物的權(quán)能，并且做出處分行為，否則將不符合詐騙罪的本質(zhì)內(nèi)涵。因此，應(yīng)對三角詐騙中的處分權(quán)能的來源及處分行為的結(jié)構(gòu)進行厘清。

一、“三角詐騙”中處分權(quán)能的來源認(rèn)定

（一）相關(guān)理論的分條縷析

有關(guān)“三角詐騙”中“區(qū)分詐騙罪與盜竊罪標(biāo)準(zhǔn)的學(xué)說，在刑法理論界共有四種。筆者意欲分條縷析，闡明其理論內(nèi)涵。

1.主觀說

以受騙者是否為了被害人而處分財產(chǎn)為基準(zhǔn)，如果受騙人是為了被害人而處分財產(chǎn)，則行為人的行為構(gòu)成詐騙罪；反之，行為人的行為構(gòu)成盜竊罪。此觀點被稱為“主觀說”。其以受騙人主觀方面“為了誰而處分財物”來認(rèn)定，行為人的行為是盜竊亦或是詐騙，該觀點不具有妥釋性。究其原因在于，我國司法實踐主要遵循的是主客觀相統(tǒng)一的定罪量刑原則。主觀是指行為人在實施客觀行為時的主觀，客觀是受主觀支配下的客觀。在“主觀說”的理論視野中，明顯分裂了行為人的主客觀內(nèi)容，而以受騙人的主觀去結(jié)合行為人的客觀行為，這樣顯然與定罪的基本原則相違背。

2.陣營說

陣營說是以受騙人是與行為人的關(guān)系密切還是與被害人的關(guān)系密切為標(biāo)準(zhǔn)，換言之，以受騙人是屬于行為人陣營還是屬于被害人陣營為標(biāo)準(zhǔn)。如果受騙人屬于被害人陣營，則行為人的行為構(gòu)成詐騙罪；反之，則構(gòu)成盜竊罪[3]97。對于“陣營說”而言，雖然能夠解決“三角詐騙”中行為人行為性質(zhì)的認(rèn)定問題，但在具體操作上完全不具有普適性。其僅僅能夠明晰當(dāng)受騙人明顯歸于一方主體時的行為性質(zhì)，而當(dāng)受騙人基于兩者中間時，則顯得愛莫能助。例如，對于受騙人甲，一方面是行為人乙的遠(yuǎn)房親戚，另一方面又是受害人丙家中保姆。對于乙來說，有血濃于水的親屬關(guān)系，而對于丙來說，其有為主人照看好家的義務(wù)。在這雙重關(guān)系的矛盾糾纏之下，對于其陣營的劃分便顯得格外困難。除此之外，“陣營說”的內(nèi)容似乎與詐騙罪的本質(zhì)要素缺乏必然聯(lián)系。詐騙罪的本質(zhì)不在于受騙人站在誰的陣營，而在于基于錯誤認(rèn)識處分了財產(chǎn)。因此“陣營說”并沒有提供完備的“處分權(quán)能”歸屬標(biāo)準(zhǔn)的理論，而僅僅是為部分案件的處理提供了一條司法適用的標(biāo)準(zhǔn)。

3.授權(quán)說

一些學(xué)者支持“授權(quán)說”的觀點，其內(nèi)容是，受騙人在被害人概括性授權(quán)范圍內(nèi)處分財產(chǎn)時，其行為屬于處分行為，因而行為人的行為構(gòu)成詐騙罪；反之，受騙人處分財產(chǎn)的范圍超出了被害人的概括性授權(quán)時，則不屬于處分行為，因而行為人的行為成立盜竊罪 [4]441。對于“授權(quán)說”而言，筆者認(rèn)為，此為最有利的判斷標(biāo)準(zhǔn)。其是以民法中的代理為模板而鐫刻出的一把標(biāo)尺。受害人對受騙人予以授權(quán)，在授權(quán)范圍內(nèi)的處分行為是有權(quán)處分，是有效處分；而對于授權(quán)范圍外的處分，為無權(quán)處分。在司法實踐中，這種操作辦法最具合理性。然而，“授權(quán)說”也存在一些不足。例如，在該說背景下，事實認(rèn)定中的是否授權(quán)以及授權(quán)范圍的幅度問題，在訴訟過程中是否需要授權(quán)憑證等證據(jù)材料也是該說的缺憾所在，是亟待解決的問題。

4.事實的接近說或事實的介入可能性說

“事實的接近說”或“事實的介入可能性說”，即只要作為受騙的第三人，與財產(chǎn)之間具有客觀的接近關(guān)系，對財產(chǎn)具有事實上的介入可能性，那么他就可以成為財產(chǎn)處分者，因而成立三角詐騙罪 [2]133。對于“事實的貼近說”而言，筆者認(rèn)為，該說以客觀上的接近而取得處分權(quán)能為立說之本，實在難以令人折服。將處分權(quán)能有無的判斷標(biāo)準(zhǔn)歸于與財物之間的客觀接近關(guān)系，無論是在法理亦或是在民事法領(lǐng)域都無法做出合理解釋，其并未明晰處分行為的內(nèi)涵和處分權(quán)能的歸屬。該說不適當(dāng)?shù)財U大了三角詐騙的范圍，而且導(dǎo)致詐騙罪與盜竊罪的界限模糊[2]134。endprint

以上四種學(xué)說都存在一些瑕疵，亟待進行理論的重塑。

（二）“處分”權(quán)能學(xué)說之理論重塑

刑法學(xué)者對刑法理論永無止境的思考和探求、對刑法實踐永不滿足的反思和批評是刑法學(xué)者不斷獲得前進動力的源泉，能夠超越更是學(xué)者們的夢境追求，也是刑法理論和實踐的魅力所在[5]3?？v觀各家爭鳴，亦沒有得出一套行之有效的理論來限定“處分”權(quán)能的學(xué)說，筆者希冀通過對上述理論的分析，能夠重塑“處分”權(quán)能學(xué)說的理論基調(diào)。

有關(guān)處分的權(quán)能問題，實質(zhì)就是對處分行為做出主體資格限定問題。以“授權(quán)說”為模板，輔之以“客觀認(rèn)同說”，更為貼切。

該處的“授權(quán)說”不同于前文所述的“授權(quán)說”，即不局限于私法環(huán)境下的授權(quán)，還包括法律的授權(quán)。此處的“客觀認(rèn)同說”認(rèn)為，以社會的一般成員的價值判斷為標(biāo)準(zhǔn)，凡是符合一般社會成員觀念中具有處分權(quán)能的人皆具有處分權(quán)，而對于社會成員觀念中無處分權(quán)的人將被認(rèn)為不具備處分權(quán)能。該理論構(gòu)建了二元層次結(jié)構(gòu)的判斷標(biāo)準(zhǔn)。

以授權(quán)說進行第一層次的判斷，首先判斷“受騙人”是否依法或者依約定取得了處分權(quán)能。若存在授權(quán)說所不能認(rèn)定的情況，則以客觀認(rèn)同說進行第二層次的判斷，分析“受騙人”是否在社會的一般價值判斷下具有處分權(quán)能。第一層次的判斷是在具體法律關(guān)系上的判斷，而第二層次的判斷是抽象的價值判斷。

由此組建的二元判斷標(biāo)準(zhǔn)能更為合理地解釋在三角詐騙中的“處分”權(quán)能的歸屬問題。

（三）“三角詐騙”中處分權(quán)能之正本清源

基于對處分權(quán)能判斷標(biāo)準(zhǔn)的理論重塑，筆者認(rèn)為，“三角詐騙”中“處分權(quán)能”的來源主要有以下幾方面：

1.基于法律的直接授權(quán)

依照法律規(guī)范行為模式內(nèi)容的不同，可以分為授權(quán)性規(guī)范和義務(wù)性規(guī)范。授權(quán)性規(guī)范是指規(guī)定人們有權(quán)為一定行為或不為一定行為的規(guī)范，這些法律規(guī)范是確定主體的權(quán)利和權(quán)力的[6]266。因而，當(dāng)符合某種情況下，法律會授予一部分權(quán)力給當(dāng)事人。因而在“三角詐騙”中，受騙人也可基于法律的直接規(guī)定而被授予處分權(quán)。

在“三角詐騙”中，基于法律的直接授權(quán)的最典型性事件便是“訴訟欺詐”。它是指行為人以非法占有為目的，在民事訴訟中通過偽造證據(jù)或者指使證人作偽證等方式，騙取法院裁判從而非法占有他人財物或財產(chǎn)性利益的行為 [7]1。

我國憲法第126條規(guī)定：“人民法院依照法律規(guī)定獨立行使審判權(quán)，不受行政機關(guān)、社會團體和個人的干涉?！币虼?，審判權(quán)是憲法賦予人民法院的。人民法院以事實為依據(jù)、以法律為準(zhǔn)繩，對案件進行依法審理，所作判決合法有效。因而，當(dāng)法院在處理財產(chǎn)糾紛案件時，所作判決對財產(chǎn)歸屬就存在一種強制的處分效力，而效力的基點是憲法所賦予的審判權(quán)。當(dāng)法院作出判決后，當(dāng)事人未在規(guī)定的期限內(nèi)上訴，判決發(fā)生效力，財產(chǎn)得以處分。從邏輯上分析來看，人民法院處分的權(quán)力來自于憲法直接授予。因而人民法院依法享有處分權(quán)，具有處分被害人財產(chǎn)的權(quán)能 [8]894。

除此之外，有關(guān)處分權(quán)能來源于法律直接授予的情況還有許多。例如，《民法通則》第18條規(guī)定：“除為被監(jiān)護人的利益外，不得處理被監(jiān)護人的財產(chǎn)。”而當(dāng)監(jiān)護人為了被監(jiān)護人的利益時，有權(quán)處分監(jiān)護人的財產(chǎn)。又如《民法通則》第21條第2款規(guī)定：“失蹤人所欠稅款、債務(wù)和應(yīng)付的其他費用，由代管人從失蹤人的財產(chǎn)中支付。”也即代管人的職責(zé)，是代理失蹤人管理其財產(chǎn)。管理的內(nèi)容，包括保管、維護、收益及必要的經(jīng)營行為和處分行為[9]110。如此，等等，不勝枚舉。故法律的直接授權(quán)是處分權(quán)力的一大來源，因法律的明文規(guī)定顯得直接具體，權(quán)能范圍界限分明。

2.基于職務(wù)的內(nèi)在要求

任何職務(wù)都與一定的權(quán)利義務(wù)相對應(yīng)。在經(jīng)濟活動中，財物的流轉(zhuǎn)對經(jīng)濟發(fā)展起到了至關(guān)重要的作用。然而在經(jīng)營過程中管理財物的人，基于業(yè)務(wù)上的考量，依法對自己所經(jīng)管的財物享有處分權(quán)。此時，處分權(quán)來自于特定經(jīng)管職務(wù)的要求。

例如，采購人員，其業(yè)務(wù)之一就是以盡可能低的價格和合適的量來購買最高質(zhì)量的商品。因而，其具有處分財產(chǎn)的權(quán)能。在采購過程中，行為人捏造事實，隱瞞真相，使得采購人陷入錯誤認(rèn)識處分財產(chǎn)的行為符合“三角詐騙”行為模式，此種情況下應(yīng)構(gòu)成詐騙罪。例如，銀行的信貸員，其職務(wù)內(nèi)容在于收貸與放貸，對于符合放貸條件的給予貸款，此為正當(dāng)業(yè)務(wù)行為，也是一種處分財物的行為。因此，職務(wù)的內(nèi)在要求也成為處分財產(chǎn)權(quán)力的一大來源。

但需要注意的是，在保姆等類型的職業(yè)中，其職務(wù)不涉及經(jīng)管處分財物時，基于職務(wù)的考量就不具備處分財物的權(quán)能。

3.基于當(dāng)事人“授權(quán)”

在私人領(lǐng)域中，基于當(dāng)事人的授權(quán)取得處分財產(chǎn)的權(quán)力，是最常見的獲權(quán)類型。當(dāng)事人直接授權(quán)的主要外在表現(xiàn)是，在民事領(lǐng)域中私人與私人之間的意定代理行為。民法中規(guī)定，所謂代理行為，是指一人代另一人實施法律行為，其所產(chǎn)生的法律效果直接歸屬于所代的另一人 [9]210。在代理關(guān)系中存在三方主體，即本人、代理人與相對人。本人與代理人之間可以通過委托、委任或者授權(quán)這三種方式，賦予代理人一定權(quán)能。然而根據(jù)授權(quán)范圍的不同，代理又可以分為全權(quán)代理與部分代理。在全權(quán)代理中，沒有代理人的所作行為超出本人的授權(quán)范圍的情形出現(xiàn)，而在部分代理中存在無權(quán)代理的問題。依據(jù)民法的規(guī)定，超出代理范圍的行為所造成的結(jié)果不得由本人承擔(dān)。

在意定代理的部分代理關(guān)系中，處分權(quán)能范圍授權(quán)的大小直接影響著罪名的認(rèn)定。在模糊授權(quán)的情況下，認(rèn)定處分權(quán)授權(quán)范圍成了一大問題。

因此在授權(quán)不明的情況下，能夠推定出處分權(quán)能范圍的按照推定，若不能推定則應(yīng)當(dāng)按“未有授權(quán)”的情形認(rèn)定。首先，語言具有的模糊性決定了其需要被解釋，在授權(quán)不明的情況下，應(yīng)當(dāng)以社會一般人的標(biāo)準(zhǔn)進行解釋，在未能解釋的情況下，與其遭受風(fēng)險，不如維持原狀。其次，在授權(quán)不明的情況下，代理人對于所要處分財物的范圍不明，若允許代理人隨意處分，則極易給財產(chǎn)占有人造成重大損失。最后，權(quán)力需要有明確的指向性，也即所有權(quán)力都有其自身的邊界，一旦僭越，就對他人的權(quán)利造成侵害。endprint

4.基于社會公序良俗的認(rèn)同

社會在其形成、運行與發(fā)展的過程中人都會形成一種習(xí)慣。這種習(xí)慣符合社會上一般成員的觀念，并且無時無刻不約束著他們。無數(shù)的習(xí)慣的匯集就構(gòu)成了社會公序良俗，即公共秩序和善良風(fēng)俗 [10]112。它符合社會一般成員的判斷標(biāo)準(zhǔn)。在“三角詐騙”中，被騙人是否具有處分權(quán)能，就要基于公序良俗這一視角進行判斷。一方面，基于受騙人所處的地位，可認(rèn)定其被授權(quán)。人的本質(zhì)是其社會關(guān)系的總和，人與人之間總會存在一定的關(guān)系，但是關(guān)系有親疏遠(yuǎn)近之分，亦如古代五服制度（2）?；谑茯_者的特殊地位，社會一般觀念會認(rèn)為其對被害人的相關(guān)財物在某種程度上具有處分權(quán)能 [1]50。夫和妻、父母與子女等在法律上被認(rèn)為關(guān)系密切的人之間，都可能被推定為存在處分權(quán)能。例如，丈夫在未征得妻子的同意受第三人欺騙，將房子以低價賣給第三人。在此案例中，丈夫?qū)τ诜课菔蔷哂刑幏謾?quán)的，而他基于錯誤認(rèn)識處分夫妻共同共有的財物，不僅使自己在共同共有中歸屬自己的財物遭受損失，也使得妻子在共同共有中的歸屬于她的部分財物遭受損失。因此，第三人的行為視為傳統(tǒng)詐騙與三角詐騙模式的混合。

另一方面，除了關(guān)系密切的人之間能夠推定被授權(quán)之外，筆者認(rèn)為，當(dāng)某人經(jīng)常性、長時間地替另一人進行從事轉(zhuǎn)移財物占有的事務(wù)，兩者之間形成了高度的信任關(guān)系，從社會公序良俗的角度出發(fā)，可以認(rèn)為提供轉(zhuǎn)移財物占有事務(wù)的一方對于財產(chǎn)具有處分權(quán)。以德國的一個案例為例：乙租用丁所經(jīng)營的車庫，將自己的私家車停放在該車庫內(nèi)，丙為車庫的管理員。按照慣例，乙將第二把鑰匙交給丙持有。甲與乙關(guān)系密切，甲曾征得乙的同意，多次從丙處得到車鑰匙將車開出。某日，甲欺騙丙說得到了車主乙的認(rèn)可，向丙索取車鑰匙，甲得到了丙所持有的乙的車鑰匙后，使用該鑰匙將停在車庫的乙的私家車開走，據(jù)為己有?！盵2]136在該案中，丙是乙的私家車的輔助占有者，乙、丙的關(guān)系導(dǎo)致該車的出入事實上幾乎完全委托給丙。因此，基于社會一般人視角分析，當(dāng)某人經(jīng)常性、長時間地替另一人進行從事轉(zhuǎn)移財物占有的事務(wù)，兩者之間就形成了高度的信任關(guān)系，可以認(rèn)為提供轉(zhuǎn)移財物占有事務(wù)的一方對于財產(chǎn)具有處分權(quán)。

二、“三角詐騙”中處分行為分析

（一）“處分”在民、刑視角下的分野

“處分行為”原本是民法中的概念，民法學(xué)者李錫鶴認(rèn)為：“民法所謂處分，指對行為對象作質(zhì)的變動，包括：第一，物理變動，即物理處分，如拆除房屋；第二，法律變動，即法律處分，指變動行為對象上的權(quán)利，又可以分為兩類：一類是變動權(quán)利歸屬，為完全處分，如出賣、贈與、拋棄；另一類是變動權(quán)利內(nèi)容，為不完全處分，如設(shè)定他物權(quán)或權(quán)利質(zhì)權(quán)。”[10]426在民事領(lǐng)域的認(rèn)定主要圍繞抽象所有權(quán)上的變動。不論是物理上的亦或是法律上的處分，都彰顯所有權(quán)的改變。在刑法學(xué)界，處分行為又被認(rèn)為是交付行為，較之于民法中的“處分”，顯示出其獨有的內(nèi)涵。日本學(xué)者山口厚先生認(rèn)為：“交付行為是將物、財產(chǎn)性利益轉(zhuǎn)移至對方的行為?！盵11]297他認(rèn)為，“處分行為”僅僅涉及的是財物的移轉(zhuǎn)，至于是對占有亦或是所有權(quán)的轉(zhuǎn)移并未直接言明。國內(nèi)學(xué)者林東茂先生認(rèn)為：“處分者依其自由決定，直接導(dǎo)致財產(chǎn)減損的任何行為、不作為或容忍。”[12]325他認(rèn)為，凡是財物的減損都為處分行為。兩者觀點各有側(cè)重，相較之下，雖然第二種觀點更為全面，但仍有不足。因為在取得型財產(chǎn)犯罪中的處分并非一定會使財產(chǎn)所有權(quán)喪失，而僅僅是喪失占有，基于所有權(quán)的歸屬未發(fā)生改變，司法部門在追回贓物后仍會退還給受害人。

客觀上，刑法中的處分應(yīng)該區(qū)別于民法中的處分，而認(rèn)定為改變占有。改變占有可以將自己占有變?yōu)樗怂?，也可以將原本占有變?yōu)榉艞壵加?。究其原因主要有以下兩個方面，一是刑法將對取得型財產(chǎn)類犯罪所保護的對象已經(jīng)由對所有權(quán)的保護轉(zhuǎn)為對占有狀態(tài)的保護；二是所有權(quán)為抽象意義上的權(quán)利，而占有是所有權(quán)最明顯的一項權(quán)能，占有狀態(tài)一看便知，對司法實踐中關(guān)于“處分”的認(rèn)定大有裨益。因此，筆者認(rèn)為，所謂刑法中的“處分”應(yīng)該嚴(yán)格區(qū)分于民法中的“處分”，應(yīng)將其定義為“改變財產(chǎn)的占有”。

（二）基于“三角詐騙”的處分行為之辨

行為是受思想支配而表現(xiàn)在外部的客觀活動 [13]103，其必然包括主觀意識和客觀行為兩個方面。因此，對于“三角詐騙”中的處分行為，應(yīng)當(dāng)根據(jù)主客觀相統(tǒng)一的方法去分析。

在主觀上，行為人要有處分財產(chǎn)的意思。意思表示的成立，須有外部之表示行為、內(nèi)部之行為意思與表示意識 [14]347。在“三角詐騙”行為模式中，首先，受騙人在內(nèi)心要有處分財物的效果意思；其次，受騙人要有將處分財物的意識表露出來的意愿；最后，受騙人必須要有表意行為，將效果意思表示于外部 [9]171。判斷行為人是否具有占有轉(zhuǎn)移的意思，關(guān)鍵在于判斷行為人是否具有為處分行為的行為意思和表示意思 [15] 。

在客觀上，“三角詐騙”中的處分行為必須改變財物的占有狀況，即被騙者應(yīng)轉(zhuǎn)移對財產(chǎn)的占有，并且僅僅限于將財物以及財產(chǎn)性利益轉(zhuǎn)移給行為人或者第三人占有 [16]135。“詐騙罪中的處分行為必須是使占有轉(zhuǎn)移的行為，僅有使占有變得遲緩的行為是不夠的?！盵17]97

占有轉(zhuǎn)移不同于占有遲緩，在占有遲緩的情形下，受騙人并未處分財物，其仍對財物保持占有，例如甲以非法占有為目的，向乙假意借電話，乙將電話借給甲之后，甲假裝打電話，趁乙不注意拿著電話逃跑了。在該種情況下，臨時借用被認(rèn)為是占有遲緩，其并未轉(zhuǎn)移占有，因此，“處分行為”的效果從行為人角度而言，其取得了財物的永久性占有，即便其按照財物屬性已經(jīng)物盡其用，也應(yīng)如此認(rèn)定。從受害人角度而言，其喪失了財物的占有，這種喪失不僅僅是在客觀事實上的占有的喪失，還包括觀念意義上的喪失占有?！叭窃p騙”行為中的處分行為應(yīng)該是主觀上的處分觀念與客觀上的處分行為兩者相統(tǒng)一的最終結(jié)果。

（三）“處分行為”對“三角詐騙”性質(zhì)認(rèn)定的作用endprint

在“三角詐騙”中，受騙者與受害者相分離的情況引起刑法學(xué)界的一片嘩然。在此背景下，同樣作為取得型財產(chǎn)類犯罪的盜竊罪與詐騙罪，在對“三角詐騙”行為性質(zhì)的認(rèn)定上產(chǎn)生分歧。因此，對“處分行為”做出清晰的界定，將有助于解決這一難題。

詐騙犯罪的行為模式要求行為人捏造事實、隱瞞真相使得受騙人基于錯誤認(rèn)識處分財物，最終，行為人獲得財物，而受害人損失財物。而在盜竊犯罪的行為模式中，行為人采取秘密竊取的手段獲得財物。相比之下，兩者最大的不同在于受騙者是否具有處分權(quán)能，是否做出了處分行為。因此，在認(rèn)定過程中必須進行一維空間上的二次判斷。一是對行為人的權(quán)利，必須進行前提性判斷。受騙者若要作出處分行為，其必須要有處分權(quán)能。權(quán)能是行為活動的維度，只有在維度中的行為才是法律所保護的對象。受騙人只有擁有了財物的處分權(quán)能，其處分行為才能是有效的、合法的，此時應(yīng)進入實質(zhì)性判斷。如果受騙人不具有處分權(quán)能，其就無法做出處分行為，因而，行為人應(yīng)以盜竊罪的間接正犯論處。二是當(dāng)行為人具有處分權(quán)能時，應(yīng)對其行為進行主觀與客觀雙層架構(gòu)上的結(jié)論性判斷。在主觀上，必須判斷行為人處分財物的意思表示是否存在、是否具有民事行為能力；在客觀層面必須分清受騙人的行為是否為處分財物的行為。

除此以外，應(yīng)該注意的是，傳統(tǒng)的詐騙必須是財產(chǎn)占有人親自同意將自己占有著的財物轉(zhuǎn)移，在“三角詐騙”背景下，缺乏財產(chǎn)占有人的同意要素，是否對其成立詐騙罪有影響？筆者認(rèn)為，處分權(quán)能的背后就隱藏了財產(chǎn)占有人的認(rèn)可。既然受騙人擁有處分財物的權(quán)能，則其必然得到了默許，無論是法律亦或是授權(quán)得來的處分權(quán)能。

三、結(jié)語

刑法中“處分行為”的作出，要求主觀上具有處分的意思表示，在客觀上要有轉(zhuǎn)移財物的行為。對于處分權(quán)能有無理論的重塑，形成以“授權(quán)說”為主并輔以“客觀認(rèn)同說”更為合理?；谠撜f的主要觀點，處分權(quán)能可以來源于法律的直接規(guī)定、職務(wù)上的要求、當(dāng)事人的授權(quán)，也可以來源于社會公序良俗的認(rèn)同。在“三角詐騙”中，處分權(quán)能的來源以及處分行為的認(rèn)定，是決定行為人構(gòu)成詐騙罪亦或是盜竊罪的最主要的分水嶺。通過明晰處分行為的內(nèi)涵、厘清處分行為的來源，為司法實踐中處理符合“三角詐騙”行為模式的案件提供審判依據(jù)。

注釋：

（1）《刑法》第266條規(guī)定：詐騙公私財物，數(shù)額較大的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金；數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)。本法另有規(guī)定的， 依照規(guī)定。

（2）“五服”制度是中國禮治中為死去的親屬服喪的制度。它規(guī)定，血緣關(guān)系親疏不同的親屬間，服喪的服制不同，據(jù)此把親屬分為五等，由親至疏依次是：斬衰、齊衰、大功、小功、緦麻。

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A Rustic Opinion on the Disposition in the “Triangle Frauding”

YU Jiazhen

（ The Graduate College of East China University of Political Science and Law， Shanghai200063 ，China）

Abstract：The “Triangle Frauding” as one of the new frauding types withing the tone on separating the dupe from the victim distinguishing from the traditional single frauding structure， catching persons eyes. Although the criminal law has a profound discussion on the issue of the disposition in the “Triangle Frauding”， but so far failed to form a unified view. In the "fraud triangle" behavior pattern， whether the dupe party is able to dispositing， whether making the dispositing acts has become the most important watershed between the frauding and the thefting. Therefore， in the "Fraud Triangle"， it is particularly important to analysising the source of the ability in disposition. Clearing the source of the dispositing ability can correctly identifying whether the dupe has he right to dispositing， then it can provide a powerful standards on identifying “Triangle Frauding”.

Key words： triangle frauding； disposition； dispositing ability； resource

責(zé)任編輯：劉玉邦endprint