郝艷兵

從決定論到互動論：罪刑關(guān)系模式的反思與調(diào)整

郝艷兵

傳統(tǒng)的罪刑關(guān)系決定論堅持定罪決定量刑、罪先刑后的罪刑關(guān)系模式。這種模式單向度地考察罪與刑的關(guān)系，過于簡單化、直觀化，未能科學(xué)把握罪刑關(guān)系的實質(zhì)，導(dǎo)致在刑事司法上出現(xiàn)了重定罪輕量刑的錯誤傾向，片面追求定性的準(zhǔn)確性，而忽略了罪刑均衡原則的貫徹，導(dǎo)致重罪輕罰、輕罪重罰的量刑不公正的現(xiàn)象時有發(fā)生。有必要對傳統(tǒng)的罪刑關(guān)系決定論予以反思和調(diào)整，站在罪刑一體化的立場重新審視罪刑關(guān)系，改變罪與刑的二元對立，構(gòu)建一種罪刑互動的罪刑關(guān)系新模式，通過罪對刑的正向制約和刑對罪的反向制衡實現(xiàn)罪刑法定在制約下的罪刑均衡目標(biāo)。

罪刑關(guān)系；決定論；互動論；罪刑法定；罪刑均衡

一、導(dǎo)論：疑難案件所引發(fā)的罪刑關(guān)系反向思考

傳統(tǒng)刑法理論認為，罪刑關(guān)系應(yīng)當(dāng)堅持定罪決定量刑的范式，先定罪后量刑，定罪是量刑的前提和基礎(chǔ)，量刑是定罪的延伸和結(jié)果，罪刑關(guān)系的這種正向制約關(guān)系可以說在傳統(tǒng)刑法教義學(xué)中被視為理所當(dāng)然的規(guī)則。“量刑反制定罪”的反向制約關(guān)系則被認為是只存在于想象競合犯、牽連犯等特殊的罪數(shù)形態(tài)下才有存在的意義。①鄭延譜：《量刑反制定罪否定論》，載《政法論壇》2014年第6期，第130頁。筆者將這種傳統(tǒng)觀點概括為罪刑關(guān)系決定論。理論上對罪刑關(guān)系的反向思考較之罪刑關(guān)系決定論的通說立場無疑處于絕對的弱勢地位，僅有的一些微弱的聲音也很快湮沒無聞，不足以引發(fā)學(xué)界的足夠關(guān)注。2002年阮齊林教授在《綁架罪的法定刑對綁架罪認定的制約》一文中曾提出：“解釋法律的終極目的在于使案件得到公平合理的處理，而不在于使犯罪的要件符合我們的理解，也不在于使它以什么樣的罪名受到處理。如果從法律原則上講，就是使罪行受到的處罰符合罪刑相適應(yīng)的原則。”②阮齊林：《綁架罪的法定刑對綁架罪認定的制約》，載《法學(xué)研究》2002年第2期，第35頁。進而，他主張對綁架罪構(gòu)成要件的解釋應(yīng)當(dāng)與綁架罪的法定刑相稱。該文雖未明確提出“量刑反制定罪”這一命題，但其中蘊含的思想不言自明。馮亞東教授則在《罪刑關(guān)系的反思與重構(gòu)——兼談罰金刑在中國現(xiàn)階段之適用》一文中提出有必要在立法和司法層面確認“以刑定罪”的刑事規(guī)律，具體到司法層面，“對大量處于罪與非罪臨界點上性質(zhì)兩可的案件，‘以刑定罪’的規(guī)律至少無意識地真實影響著司法者對行為性質(zhì)的定奪?！雹亳T亞東：《罪刑關(guān)系的反思與重構(gòu)——兼談罰金刑在中國現(xiàn)階段之適用》，載《中國社會科學(xué)》2006年第5期，第128頁。馮亞東教授雖然明確提出了在司法上應(yīng)當(dāng)肯定“以刑定罪”的逆向思維方法，但其更多地是從罪與非罪的意義上予以展開的。裘霞、李佑喜作為長期從事司法實務(wù)的檢察官則明確將以刑制罪作為一種定罪的司法邏輯予以提出：“以刑制罪，作為一種定罪的司法邏輯，旨在通過對法定刑的比較分析來加深對犯罪構(gòu)成要件的理解，以正確認定犯罪行為的性質(zhì)?！雹隰孟肌⒗钣酉玻骸兑孕讨谱铮阂环N定罪的司法邏輯》，載《河南社會科學(xué)》2004年第6期，第44頁。但這幾篇文章在當(dāng)時都未能引起學(xué)界對罪刑關(guān)系反向思考的足夠關(guān)注。

以許霆案為肇始，“量刑反制定罪”理論開始成為刑法學(xué)者的“寵兒”，贊成或者反對這一理論的文章大量涌現(xiàn)出來。許霆案中，一審法官從嚴格規(guī)則主義的裁判立場出發(fā)，得出了符合法律規(guī)定卻不合乎公眾判意的結(jié)論。從形式正義的層面上來看，一審法官的判決是依照刑法教義學(xué)演繹得出的結(jié)論，因而是合乎法律規(guī)定的，但從實質(zhì)正義的層面上看，由于對許霆的量刑嚴重偏離了社會公眾對實質(zhì)正義的體認，因而的確可以說判得不合情理。③許霆案的發(fā)生再度掀起了學(xué)界對“以刑制罪”這一定罪邏輯的回歸。盡管絕大多數(shù)學(xué)者在絕大多數(shù)場合更為強調(diào)“形式正義”和“程序正義”，但在依照刑法教義學(xué)得出的結(jié)論在結(jié)果上有疑問時，又偏向了“實質(zhì)正義”和“結(jié)果正義”。圍繞著許霆案定性的爭論很大程度上體現(xiàn)了這種定罪邏輯的運用。部分學(xué)者基于結(jié)果導(dǎo)向的思路將許霆的行為界定為侵占罪或者信用卡詐騙罪等法定刑比盜竊罪低的犯罪。參見高艷東：《從盜竊到侵占：許霆案的法理與規(guī)范分析》，載《中外法學(xué)》2008年第3期，第457～479頁；梁根林：《現(xiàn)代法治語境中的刑事政策》，載《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2008年第4期，第160頁。許霆案的產(chǎn)生是我國司法實踐中長期存在的“重定罪輕量刑”、“定罪決定量刑”的司法邏輯演繹而生的必然結(jié)果。從定性的角度觀之，法院判處許霆盜竊罪得到了大多數(shù)刑法學(xué)者的肯認，從量刑的角度看，無論是學(xué)者的專業(yè)判斷還是民眾的常識判斷，一邊倒地認為一審對許霆的量刑過重。在圍繞著許霆案所引發(fā)的諸多討論中，高艷東教授獨辟蹊徑，力倡“量刑反制定罪”，他認為：“刑事責(zé)任才是具有實質(zhì)意義的刑法結(jié)論，如果根據(jù)犯罪構(gòu)成判斷出的罪名會使量刑明顯失衡，就應(yīng)適度變換罪名以實現(xiàn)量刑公正，讓罪名為公正的刑事責(zé)任讓路，不能把準(zhǔn)確判斷罪名作為優(yōu)于公正量刑的司法重心?！雹芨咂G東：《從盜竊到侵占：許霆案的法理與規(guī)范分析》，載《中外法學(xué)》2008年第3期，第459頁。梁根林教授旗幟鮮明地指出，刑從（已然的）罪生、刑須制（未然的）罪的罪刑正向制約關(guān)系并非是罪刑關(guān)系的全部與排他的內(nèi)涵，于某些疑難案件中亦存在著逆向地立足于量刑的妥當(dāng)性考慮而在教義學(xué)允許的多種可能選擇之間選擇一個對應(yīng)的妥當(dāng)?shù)姆l與構(gòu)成要件予以解釋與適用，從而形成量刑反制定罪的逆向路徑。⑤梁根林：《許霆案的規(guī)范與法理分析》 編者按，《中外法學(xué)》2009年第1期，第5頁；梁根林：《現(xiàn)代法治語境中的刑事政策》，載《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2008年第4期，第159～160頁。“量刑反制定罪”理論對罪刑關(guān)系所進行的反向思考引發(fā)了巨大的爭議，對此最有力的質(zhì)疑在于量刑反制定罪理論違背了罪刑法定原則這一刑事法中的鐵律，為了追求量刑公正而突破罪名及對應(yīng)的構(gòu)成要件的限制更是對刑法教義學(xué)的背棄。⑥參見鄭延譜：《量刑反制定罪否定論》，載《政法論壇》2014年第6期，第135頁；勞東燕：《刑事政策與刑法解釋中的價值判斷——兼論解釋論上的“以刑制罪”現(xiàn)象》，載《政法論壇》2012年第4期，第40頁；張明楷：《許霆案的刑法學(xué)分析》，載《中外法學(xué)》2009年第1期，第50頁。有學(xué)者認為，嚴格貫徹落實罪刑法定原則雖然在某些情況下會帶來量刑不公，但為了追求量刑公正，就擅自改變罪刑關(guān)系配置的基本邏輯的做法，卻又意味著向后退了一大步，賦予法官改變罪名的權(quán)力，法官就會把自己的意志變成“法源”，從而可能打著量刑公正的旗幟，葬送來之不易的刑事法治。⑦參見姜濤：《量刑公正與刑法目的解釋》，載《法學(xué)家》2012年第4期，第80頁。法理學(xué)者朱蘇力教授也對量刑反制定罪的理論進路提出了尖銳的批判，認為這種置刑法教義學(xué)對司法權(quán)力的制約于不顧的做法，等于退回到了以社會危害性來定罪量刑的老路上，同時放棄了規(guī)則約束容易導(dǎo)致司法為個人直覺或民粹正義所左右。⑧參見蘇力：《法條主義、民意與難辦案件》，載《中外法學(xué)》2009年第1期，第100～101頁。

量刑反制定罪這種反向思考罪刑關(guān)系以求得個案量刑公正的理論進路盡管在理論上招致了種種非議，但卻是司法實踐中許多法官在辦案過程中自覺或者不自覺采取的定罪司法邏輯。在孫偉銘案、張明寶案、長安街英菲尼迪車禍案以及劉襄等生產(chǎn)、銷售瘦肉精案等司法個案中都能夠看到“量刑反制定罪”的司法邏輯的運用，而這種司法邏輯的運用并非一以貫之的，而是充分回應(yīng)刑事政策和民眾判意的產(chǎn)物。對此，有學(xué)者已經(jīng)敏銳地提出了批評：“審判實踐中通過‘以刑制罪’來實現(xiàn)公眾輿論要求嚴懲犯罪的訴求，是功利主義的裁判觀，背離了罪刑法定原則。”①徐光華：《公眾輿論與以危險方法危害公共安全罪的擴張適用》，載《法學(xué)家》2014年第5期，第109頁。實踐中對量刑反制定罪的青睞和理論上對此的激烈批判應(yīng)當(dāng)理性地去看待，既不能一味指責(zé)司法實踐枉顧刑法教義學(xué)，也不能對理論上的批判置若罔聞。必須看到，量刑反制定罪在當(dāng)下中國刑法理論和實踐中的興起具有一定的必然性，在疑難案件中，嚴格規(guī)則裁量主義所追求的一般正義、形式正義和個案中所蘊藏的個別正義、實質(zhì)正義發(fā)生背離的現(xiàn)象并不罕見。在個案中當(dāng)依法定罪量刑明顯違背罪刑均衡的刑法基本原則時，司法者如果無視這種量刑不公必然會導(dǎo)致刑法的適用喪失公信力，因而必須轉(zhuǎn)而尋求在堅守罪刑法定原則的前提下實現(xiàn)個案量刑公正的現(xiàn)實路徑。對罪刑關(guān)系進行反向思考無疑契合了這種需要，同時也比較符合人類的一般認識規(guī)律，因為在人類的經(jīng)驗世界里，感知正義是通過刑罰來實現(xiàn)的，只有罰當(dāng)其罪、罪刑相稱，人們才會覺得對犯罪人的判決是正義的。刑法理論必須對罪刑關(guān)系反向思考路徑的正當(dāng)性問題進行充分的辯駁，同時為司法實踐疑難案件所引發(fā)的罪刑失衡問題提供教義學(xué)框架內(nèi)的解決方案。

二、罪刑關(guān)系決定論的困境：立法的有限性所引發(fā)的一般正義和個別正義的背離

罪刑關(guān)系決定論認為，定罪決定量刑，定罪是量刑的起點和前提，量刑則是定罪的目的和歸宿，只有定罪準(zhǔn)確，才能公正合理地量刑，正確的定罪是合理量刑的先決條件和必要保障。②參見胡學(xué)相著：《量刑的基本理論研究》，武漢大學(xué)出版社1998年版，第7頁。在這種理論的影響下，罪決定刑，罪先刑后就成為理論上的公理和司法實踐的當(dāng)然選擇。然而，罪刑關(guān)系決定論單向度地考量罪與刑的關(guān)系是一種過于簡單化、直觀化的思考結(jié)論，并未能科學(xué)把握罪刑關(guān)系的實質(zhì)，對刑事立法和刑事司法都產(chǎn)生了不良的影響，導(dǎo)致刑事立法上出現(xiàn)罪刑不均衡的立法例，如《刑法》第397條規(guī)定濫用職權(quán)罪和玩忽職守罪適用同樣的法定刑，而二者一個為故意犯罪，一個為過失犯罪，再如第398條對故意泄露國家秘密罪和過失泄露國家秘密罪規(guī)定適用同樣的法定刑；在刑事司法上則出現(xiàn)了重定罪輕量刑的錯誤傾向，片面追求定性的準(zhǔn)確性，而忽略了罪刑均衡原則的貫徹，導(dǎo)致重罪輕罰、輕罪重罰的量刑不公正的現(xiàn)象時有發(fā)生。因此，必須對傳統(tǒng)的罪刑關(guān)系決定論進行理性的反思。

（一）罪刑關(guān)系決定論的先天不足

定罪和量刑是刑事司法活動的兩大基本任務(wù)，定罪是在查清案件事實的基礎(chǔ)上，根據(jù)事實和法律確定行為人的行為是否構(gòu)成犯罪以及構(gòu)成何種犯罪的司法審判活動，量刑則是在定罪的基礎(chǔ)上根據(jù)犯罪事實和情節(jié)依法決定對犯罪分子是否判處刑罰、判處刑罰的種類和刑度的司法審判活動。從定罪和量刑作為刑事審判活動的兩個基本環(huán)節(jié)來看，定罪在先，量刑在后是應(yīng)當(dāng)堅持的司法裁量程序。從應(yīng)然的意義上講，定罪準(zhǔn)確確實是量刑正當(dāng)?shù)那疤岷突A(chǔ)，堅持定罪在先，量刑在后的順序并無不當(dāng)。然而，這只是理想狀態(tài)下演繹出的結(jié)論，在個案中依照成文刑法典，根據(jù)司法的三段論演繹推理得出定罪結(jié)論，在定罪結(jié)論的基礎(chǔ)上根據(jù)犯罪事實和情節(jié)得出的量刑結(jié)論卻偶爾會與裁判者或者社會公眾所感知的罪的輕重難以匹配，出現(xiàn)罪刑失衡的感覺，進而會對刑罰的公正性產(chǎn)生懷疑。究其原因，乃在于法律規(guī)則所代表的一般正義和形式正義在一些特殊的個案中與個案所蘊藏的個別正義和實質(zhì)正義產(chǎn)生了背離，這種背離導(dǎo)致依法量刑卻無法實現(xiàn)量刑公正。而量刑公正卻是刑法的生命線，如果適用刑法得出的刑罰后果明顯與公眾對罪刑輕重的認識相違背，那么刑法將失去公眾認同感。因而，量刑的公正性應(yīng)當(dāng)成為適用刑法的目的和歸宿。正如學(xué)者所言：“刑罰的正當(dāng)理由植根于由報應(yīng)所體現(xiàn)的人類道德情感和社會公正理念，刑罰以蘊含在報應(yīng)之中的公正理念為其安身立命之本，公正是刑罰的唯一價值訴求?！雹俣缇骸缎塘P的要義》，人民出版社2004年版，第156頁。在罪與刑的關(guān)系上，必須認識到罪只是刑的手段，手段是為目的服務(wù)的，定罪與量刑共同服務(wù)于刑罰的公正性這一終極目的。罪刑關(guān)系決定論并未從根源上把握罪刑關(guān)系的本質(zhì)，形式化地認為罪決定刑無疑顛倒了手段與目的的關(guān)系，因而存在理論的先天不足，無法有效回應(yīng)現(xiàn)實需要。

事實上，我國古人很早就看到了“刑”之于“罪”的重要性。早在西周時期，立法者就確立了“以刑統(tǒng)罪”的刑書體例，《左傳·昭公六年》：“周有亂政，而作《九刑》。”《九刑》被公認為是西周時的成文刑書。對于何謂“九刑”，理論界有不同認識，但多數(shù)觀點認為，“九刑”既是九種刑罰的總稱，又是刑書之名。如楊伯峻認為：“九刑者，九種刑罰之謂，昭六年《傳》，亦為刑書之名。據(jù)《漢書·刑法志》及《尚書·呂刑》鄭《注》，墨、劓、刖、宮、大辟五刑加以流、贖、鞭、撲四刑也?！雹跅畈幹骸洞呵镒髠髯ⅲㄐ抻啽荆ǘ?，中華書局1990年版，第635頁。即《九刑》是按照墨、劓、刖、宮、大辟和流、贖、鞭、撲九種刑罰來確定篇名的。在“以刑統(tǒng)罪”的體例之下，刑書主要規(guī)定的是各種刑罰手段及審判原則，其中雖然也包括一些罪名，但比較籠統(tǒng)，且罪名和刑罰之間并無固定的對應(yīng)關(guān)系。這導(dǎo)致在司法實踐中針對具體的違禮行為應(yīng)定何罪并給以何種處罰，需要斷獄官自由裁量。雖然“以刑統(tǒng)罪”的刑書體例在我們今天看來違背了罪刑法定原則，但其重視刑罰、對罪刑關(guān)系的反向思考的特點仍然值得我們深入思考，其中蘊含的“以刑定罪”的司法邏輯的運用在今天重新引起學(xué)者的重視并非偶然。

（二）罪刑關(guān)系決定論的實踐困境

罪刑關(guān)系決定論由于其先天的重“罪”輕“刑”的缺陷，導(dǎo)致其畫地為牢，在司法適用時將“罪”與“刑”人為地切割開來，考慮定罪問題時只考慮客觀事實是否和犯罪的構(gòu)成要件合致，即便在遇到行為有多個罪名和構(gòu)成要件可供選擇的情況下，也僅僅局限在傳統(tǒng)刑法教義學(xué)的框架內(nèi)進行閃轉(zhuǎn)騰挪，單純依照自身對刑法教義的理解和價值判斷判定行為的性質(zhì)問題，而絲毫不考慮行為人可能面臨的刑罰輕重問題。只有在定罪問題獲得自以為“是”的解決之后，才會按部就班地依照罪名對應(yīng)的法定刑，根據(jù)犯罪的事實和情節(jié)決定裁量的刑罰。這一司法裁判進路由于將罪之判斷和刑之裁量截然二分，定罪之后機械地根據(jù)犯罪事實和情節(jié)以及法定刑的規(guī)定裁量刑罰的做法在疑難案件中常常遭遇罪刑失衡的困境。

疑難案件包括事實認定方面存在疑難的案件和法律適用方面存在疑難的案件。本文所謂疑難案件僅指法律適用上的疑難案件。疑難案件（hard cases）源自法律上存在瑕疵，從而導(dǎo)致裁判者在適用法律上的困難。③Ronald Dworking, Hard Cases, in his Taking Rights Seriously, Cambridge: Harvard University Press, 1978, pp.81-130.疑難案件的形成可能基于下述原因：一是法律語言的模糊性；二是規(guī)范之間存在沖突；三是可能存在某些案件需要法律上的調(diào)整，但卻沒有任何事先有效的規(guī)范予以適用；四是在特定的案件中，所作出的裁判有可能會違背規(guī)范的條文原義。④參見[德] 羅伯特·阿列克西著：《法律論證理論——作為法律證立理論的理性論辯理論》，舒國瀅譯，中國法制出版社2002年版，第2～3頁。在疑難案件中，案件事實是否符合某罪的構(gòu)成要件或者符合何種犯罪的構(gòu)成要件存在疑問，此時若僅從構(gòu)成要件的教義學(xué)分析出發(fā)去判定罪與非罪、此罪與彼罪的問題往往很難妥當(dāng)解決案件的定罪量刑問題，即便定性符合刑法教義學(xué)，但得出的量刑結(jié)果卻可能不當(dāng)。如在貴州習(xí)水嫖宿幼女案中，法院審理認為被告人馮支洋等7人嫖宿不滿14周歲的幼女并支付嫖資，其行為均已構(gòu)成嫖宿幼女罪，分別判處各被告人14年、12年、10年、7年的有期徒刑及相應(yīng)的剝奪政治權(quán)利、罰金。本案爭議的焦點在于被告人的行為是構(gòu)成嫖宿幼女罪還是強奸罪。嫖宿幼女罪的法定刑是5年以上有期徒刑，而奸淫幼女型強奸罪的基本犯刑罰為 3 年到 10 年有期徒刑，存在奸淫幼女情節(jié)惡劣、奸淫幼女多人、在公共場所當(dāng)眾強奸幼女、輪奸、致使幼女重傷、死亡等加重情節(jié)時則判處 10 年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。從兩罪的構(gòu)成要件來看，實施嫖宿幼女的行為必然同時符合強奸罪的構(gòu)成要件。在習(xí)水案中，由于不存在《刑法》第236條第3款規(guī)定的加重情節(jié)和加重結(jié)果，因而法院以嫖宿幼女罪定罪量刑并無不妥。但如果類似的案件中由于嫖宿幼女行為致使幼女重傷、死亡的，如何定性處理就成為一個有爭議的問題。顯然，如果此時不考慮量刑問題，仍然適用嫖宿幼女罪定罪量刑勢必會導(dǎo)致罪刑失衡的狀態(tài)。

造成這種實踐困境的根源在于罪刑關(guān)系決定論認為要實現(xiàn)罪刑法定，就必須在刑法分則條文中依據(jù)行為類型、法益類型以及對法益的侵害程度的不同，設(shè)計出不同的符合罪刑均衡原則的構(gòu)成要件和法定刑組合。只要立法者作出了這樣的規(guī)定，司法者就應(yīng)當(dāng)嚴格按照法定的犯罪構(gòu)成要件認定犯罪，在此基礎(chǔ)上按照法定的刑罰進行刑罰裁量。亦即定罪與量刑之間的關(guān)系是決定與被決定之間的關(guān)系，這種關(guān)系是罪刑法定原則的題中應(yīng)有之義?！白锩且灶愋突癁榛A(chǔ)，一旦罪名變成了規(guī)則的一部分，并引導(dǎo)出法定刑的配置，這就成了嚴格規(guī)則主義的一部分，不可逾越，這是法條主義和罪刑法定的題中應(yīng)有之義。”①姜濤：《批判中求可能：對量刑反制定罪論的法理分析》，載《政治與法律》2011年第9期，第123頁。然而，這一觀點忽略了立法者不可能制定出完美無缺的罪刑階梯，一方面罪與非罪、此罪與彼罪之間的界限不可能規(guī)定得像楚河漢界一樣涇渭分明，面對錯綜復(fù)雜的生活現(xiàn)實和法律規(guī)定，對罪與非罪、此罪與彼罪的區(qū)分僅僅依靠對犯罪的構(gòu)成要件進行教義學(xué)的分析在很多情況下是難以實現(xiàn)的。另一方面，針對具體犯罪規(guī)定的法定刑只是對某一類危害社會行為危害性程度的概括和預(yù)估，這種概括和預(yù)估難免掛一漏萬、失之片面，對形式上符合構(gòu)成要件的行為如果機械依據(jù)相對應(yīng)的法定刑進行量刑，在個案中容易出現(xiàn)罪刑不均衡的結(jié)果。不可否認的是，罪刑階梯的配置歸根結(jié)底是人類既有實踐經(jīng)驗的產(chǎn)物，罪刑關(guān)系在具體的個案中不均衡的情形在所難免。如最近頗受關(guān)注的廣州白領(lǐng)馮某購買34支仿真槍被定走私武器罪一案②參見“白領(lǐng)購仿真槍被定罪，申請死刑要求用該槍執(zhí)行”，http://news.sina.com.cn/s/2015-05-22/071431863080.shtml? from=wap，訪問日期2015年5月22日。中，由于馮某在香港購買的34支仿真槍依照大陸對槍支的認定標(biāo)準(zhǔn)屬于真槍，根據(jù)其犯罪事實，依法應(yīng)當(dāng)判處無期徒刑或者死刑。深圳市中級人民法院（以下簡稱“深圳中院”）認為按照法條判決過重，罪刑不相適應(yīng)，遂依照《刑法》第63條第2款的規(guī)定在法定刑以下判決有期徒刑8年，但這一判決在上訴到廣東省高級人民法院（以下簡稱“廣東高院”）后，廣東高院卻做出撤銷一審判決的裁定，原因并非是廣東高院認為判決罪名有誤，而是認為深圳中院的一審量刑在法定刑以下減輕處罰不當(dāng)。這一案件一審和二審法院在量刑上產(chǎn)生了分歧，如果嚴格按照法律規(guī)定，深圳中院的判決的確量刑不當(dāng)，但從實質(zhì)正義的角度觀之，走私仿真槍支較之走私殺傷力巨大的真槍的行為危害性程度要輕微許多，判處馮某無期徒刑甚至死刑又的確量刑不當(dāng)。無獨有偶，四川一名19歲少年也因為從臺灣地區(qū)購買24支仿真槍被認定犯走私武器罪，福建省泉州市中級人民法院對其作出了無期徒刑的判決。這些個案折射出了法律規(guī)則所代表的形式正義和個案中蘊藏的實質(zhì)正義的尖銳對立。司法者如果無視這種對立，案件的裁判將很難獲得量刑公正的評價。

罪刑關(guān)系決定論者舉著罪刑法定主義的大旗，無視立法上的缺陷，堅持從立法規(guī)定的構(gòu)成要件和相應(yīng)的法定刑出發(fā)去裁量案件，這種做法在構(gòu)成要件不明確等存在立法缺陷的個案中就可能得出量刑失當(dāng)?shù)慕Y(jié)果。罪刑關(guān)系決定論的出發(fā)點是好的，對為了追求絕對意義上的罪刑法定，限制法官以追求實質(zhì)的處罰公正為由任意地變換罪名。但罪刑法定原則發(fā)展到今天，人們已然認識到絕對的罪刑法定原則并不可取，相對的罪刑法定原則被廣為接受。嚴格規(guī)則主義已被理論和實踐證明只能是鏡花水月，賦予法官適度的自由裁量權(quán)成為必要。在成文法國家里，“法律一經(jīng)制定便落后于社會現(xiàn)實”雖然略顯夸張，卻也并非妄語。成文法典和社會實踐之間存在的靜止與變動、有限與無限的張力是一種客觀存在，這種張力為法官行使自由裁量權(quán)提供了空間，使法官不得不面臨選擇：遵循嚴格規(guī)則主義成為法律的“自動售貨機”，抑或奉行有限制的自由裁量主義成為戴著鐐銬跳舞的舞者。遵循嚴格規(guī)則主義的進路在大多數(shù)案件中能夠獲致妥當(dāng)?shù)慕Y(jié)論，但在疑難案件中卻也時常面臨著嚴格規(guī)則主義所獲得的形式正義、一般正義和個案中所蘊藏的實質(zhì)正義、個別正義的背離。由于立法的有限性，無法兼顧到個案中所可能蘊含的差異化情境和要素以及在這種要素影響下的個別正義訴求，這也就決定了期待立法為實踐中具有差異化的個案提供完美的解決方案是一個烏托邦式的幻想。立法應(yīng)當(dāng)以追求法律的確定性為最高旨歸，但司法不能只追求法律確定性的實現(xiàn)而無視法律的適用性。職是之故，奉行有限制的自由裁量主義成為現(xiàn)實的選擇。在運用自由裁量權(quán)時，法律的適用者必須從活生生的案件事實中去發(fā)現(xiàn)建立在常理、常識、常情基礎(chǔ)之上的樸素正義，以此為指導(dǎo)去解釋和適用法律。而這種樸素的正義在刑事法領(lǐng)域更多地源于對刑罰的感知，因為刑罰是一種易感觸的力量①[意]貝卡里亞著：《論犯罪與刑罰》，黃風(fēng)譯，中國大百科全書出版社1993年版，第9頁。，判決的公正與否很大程度上取決于量刑的公正與否。從這個意義上講，量刑反制定罪為從實質(zhì)的角度去理解和適用刑法規(guī)范提供了一個不容忽視的理論進路。

三、罪刑關(guān)系互動論的發(fā)生機制：罪刑均衡目標(biāo)下的正向制約與反向制衡

基于罪刑關(guān)系決定論先天的理論缺陷和立法的有限性所導(dǎo)致的罪刑關(guān)系決定論在適用過程中面臨的困境以及量刑反制定罪在理論和實踐中所具有的解釋力，有必要對傳統(tǒng)的罪刑關(guān)系決定論予以反思和調(diào)整，改變罪與刑的二元對立，構(gòu)建一種罪刑互動的罪刑關(guān)系新模式。

（一）罪刑法定原則與罪刑均衡原則之間的關(guān)系

罪刑法定原則與罪刑均衡原則均為刑法的基本原則，對二者之間的關(guān)系理論上探討不多，但理清二者之間的關(guān)系對于正確把握罪刑關(guān)系具有重要意義。

罪刑法定包括罪之法定和刑之法定，罪之法定是通過構(gòu)成要件的定型性予以實現(xiàn)的，“構(gòu)成要件的定型性對于罪刑法定原則的最重要貢獻在于使得國民在評價自己行為時具有預(yù)測可能性，從而防止法官基于處罰必要而突破類型性的制約，造成法官擅斷的不可欲后果。”②趙希：《“量刑反制定罪論”不違反罪刑法定》，載《南京師大學(xué)報（社會科學(xué)版）》2015年第1期，第51頁。刑之法定則是在犯罪對應(yīng)的構(gòu)成要件的基礎(chǔ)之上配置與其危害性程度相應(yīng)的刑罰來對其進行法律評價。罪刑法定原則內(nèi)容的形式側(cè)面所要求的法律主義和實質(zhì)側(cè)面所要求的明確性原則共同完成罪之法定的任務(wù)，罪刑法定原則形式側(cè)面所要求的禁止絕對不定（期）刑和實質(zhì)側(cè)面所要求的禁止處罰不當(dāng)罰的行為和禁止不均衡的、殘虐的刑罰共同完成刑之法定的任務(wù)?？梢?，罪刑法定原則追求的是罪刑關(guān)系的一體化，罪與刑是不可分割的整體。從刑法的規(guī)定來看，包括罪狀（法定的構(gòu)成要件）和法定刑，二者是內(nèi)在的統(tǒng)一體。作為司法三段論推理前提的法律規(guī)范應(yīng)當(dāng)從罪刑一體化的角度去理解，而不能割裂開來。罪狀（法定的構(gòu)成要件）和法定刑雖然從表面上看來各自獨立、相互無涉，但在認識論上進行深層考量就會發(fā)現(xiàn)，二者是相互聯(lián)系、相互制約、彼此不可分割的整體，都只能在以對方為參照系、互為關(guān)照的前提下才能被精確認識和把握。此外，從罪刑法定原則的內(nèi)涵上來看，均衡的刑罰配置亦是其題中之義?？梢?，罪刑均衡原則雖然是獨立于罪刑法定原則之外，但后者事實上卻包含前者。罪刑均衡原則要求刑罰的輕重要與犯罪的輕重相適應(yīng)，做到重罪重罰，輕罪輕罰，罪刑相稱，罰當(dāng)其罪。罪刑均衡的實現(xiàn)既要求刑事立法上合理進行罪刑配置，又要求刑事司法注重罪刑均衡的動態(tài)實現(xiàn)。立法上均衡的罪刑配置是實現(xiàn)量刑公正的前提和基礎(chǔ)，司法上罪刑的一體化考量是實現(xiàn)量刑公正的關(guān)鍵。前已述及，由于立法的有限性導(dǎo)致立法上無法實現(xiàn)完全的罪刑均衡，立法上的罪刑配置難以在錯綜復(fù)雜的具體個案中實現(xiàn)最終的均衡。如何實現(xiàn)罪刑均衡原則的司法化成為理論上必須直面的重大課題。

立法上的修改完善固然是治本之策，但在立法完善之前，司法卻不得不面對這樣的難題。此時，唯有借助法律解釋方法來尋求現(xiàn)有立法框架之內(nèi)最妥當(dāng)?shù)慕鉀Q方案。必須認識到，立法上針對具體犯罪所規(guī)定的法定刑種類及其幅度是根據(jù)該種犯罪行為對法益的侵害程度和可能的犯罪情節(jié)加以規(guī)定的，因而在司法適用的過程中，必須堅持罪刑一體化，注重通過法定刑的比較分析來準(zhǔn)確把握犯罪的構(gòu)成要件。解釋者在面對具體的案件事實時，心中當(dāng)充滿正義，目光既要不斷往返于規(guī)范與事實之間①張明楷著：《刑法分則的解釋原理》，中國人民大學(xué)出版社2011年版，序說第1頁。，又要不斷往返于構(gòu)成要件和法定刑之間，惟其如此，才能實現(xiàn)罪刑法定原則制約下的刑法正義。

立足罪刑一體化的視角去審視罪刑法定原則與罪刑均衡原則的關(guān)系，應(yīng)當(dāng)對二者的關(guān)系做出如下界定：罪刑均衡原則是罪刑法定原則的重要內(nèi)容，對罪刑均衡目標(biāo)的追求不能脫離罪刑法定原則的制約；罪刑法定原則是追求罪刑均衡原則的前提，罪刑均衡原則是適用刑法的終極目的。在這樣的關(guān)系指導(dǎo)下，對于罪刑關(guān)系也當(dāng)重新認識：罪與刑并非各自為戰(zhàn)的存在，亦非單向的決定與被決定的關(guān)系，而是一種相互影響、相互制約的互動關(guān)系。罪刑關(guān)系決定論或者量刑反制定罪理論只有在這種意義上去理解，才是對罪刑關(guān)系的最完整、最科學(xué)的揭示。

（二）罪刑關(guān)系互動論：罪對刑的正向制約

“法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰”被視為是罪刑法定原則的格言化表述。這一表述表明，現(xiàn)代法治國家是先有成文刑法，然后才有犯罪，其后才有對犯罪人施加法律規(guī)定的刑罰的問題。因而法治國刑罰權(quán)的運作必然要遵循成文刑法犯罪刑罰（權(quán)）這樣一種邏輯順序?！皯?yīng)受刑罰處罰的行為，在法律規(guī)定之前，有無數(shù)的類型（刑事學(xué)上的類型），立法者將這些行為進行取舍選擇，規(guī)定成為法律上的犯罪定型?！雹趶埫骺骸缎谭▽W(xué)（第四版）》，法律出版社2011年版，第97頁。這種法律上規(guī)定的犯罪定型就是構(gòu)成要件，構(gòu)成要件的定型性是實現(xiàn)罪之法定的關(guān)鍵所在。立法者在規(guī)定為某種犯罪的構(gòu)成要件之后，根據(jù)犯罪行為所侵害法益的重要程度、對法益的侵害程度配置相應(yīng)輕重的刑罰，進而形成了不同的罪刑組合模式。

前已述及，罪刑法定原則追求罪刑一體化，既要定罪準(zhǔn)確，又要量刑適當(dāng)，實現(xiàn)罪刑均衡。定罪準(zhǔn)確是基于罪刑法定原則所產(chǎn)生的要求，只有準(zhǔn)確定罪，才能更好地發(fā)揮刑法的行為規(guī)制機能。如果無視構(gòu)成要件的定型性，勢必會導(dǎo)致構(gòu)成要件所具有的犯罪個別化機能不復(fù)存在，刑法規(guī)定不同的犯罪就失去了意義。這無疑是開歷史倒車，回到了我國古代“以刑統(tǒng)罪”的老路上了，現(xiàn)代法治所確立的罪刑法定原則將受到極大的戕害。力主“量刑反制定罪”的高艷東教授認為罪名標(biāo)準(zhǔn)具有隨意性，犯罪構(gòu)成的形式內(nèi)容和罪名設(shè)置并無剛性規(guī)則，追求定罪的準(zhǔn)確性實質(zhì)上是形式的罪刑法定和法律精英構(gòu)建“專業(yè)槽”以實現(xiàn)專業(yè)壟斷的需要。③高艷東：《量刑與定罪互動論：為了量刑公正可變換罪名》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2009年第5期，第165～166頁。在這樣的思想指引下，論者認為只要量刑適當(dāng)，即便適用的犯罪構(gòu)成是錯誤的，如把票據(jù)詐騙罪認定為信用證詐騙罪，也無礙該判決書成為優(yōu)秀判決書。①高艷東：《從盜竊到侵占：許霆案的法理與規(guī)范分析》，載《中外法學(xué)》2008年第3期，第459頁。這種觀點無異于承認為了實現(xiàn)量刑公正可以不擇手段，只要目的正確，手段如何就變得不那么重要了。然而，目的正當(dāng)和手段正當(dāng)不能互相置換，通過不正當(dāng)?shù)氖侄渭幢闶菫榱藢崿F(xiàn)正當(dāng)目的也是違法的，這是現(xiàn)代法治的常識。那種為了追求量刑公正，不惜突破以構(gòu)成要件理論為代表的刑法教義學(xué)的限制的做法意味著放棄了法律的明確性和確定性，退回到了偶然和專斷的狀態(tài)，從而很可能導(dǎo)致打著實質(zhì)正義的旗號葬送了數(shù)百年來人類在刑事法治上所取得的成果。必須重視定罪的準(zhǔn)確性，這絕不是華而不實的炫技，而是為了保障國民的預(yù)測可能性，使得國民能夠?qū)ψ约盒袨榈男再|(zhì)與后果在行為前依照成文刑法進行預(yù)測。即便論者所言“量刑才是刑法重心”，也不能推導(dǎo)出“定罪應(yīng)為量刑公正讓路”這一結(jié)論。罪刑法定原則要求罪刑相適應(yīng)不能突破構(gòu)成要件定型性的限制，追求量刑公正不能隨意突破構(gòu)成要件的限制。從這一意義上講，定罪對量刑具有制約作用，不能為了量刑公正而隨意定罪。

概言之，罪對刑的正向制約關(guān)系主要體現(xiàn)在兩個方面：一是每種犯罪都對應(yīng)著與其危害性程度相匹配的法定刑，法官需要根據(jù)行為人構(gòu)成的犯罪來選擇其對應(yīng)的法定刑種類和幅度；二是量刑不能隨意突破犯罪構(gòu)成要件定型性的限制，而必須接受其制約和指導(dǎo)。

（三）罪刑關(guān)系互動論：刑對罪的反向制衡

罪對刑的正向制約關(guān)系是基于法治國刑罰權(quán)的運作邏輯而產(chǎn)生的，具有正當(dāng)性和必要性，但僅僅對罪刑關(guān)系作單向度的考察并不符合人類的認識規(guī)律?！霸诂F(xiàn)象發(fā)生學(xué)意義上，犯罪與刑罰二者相互依存、相互制約，一方消散則另一方必然失去存在依據(jù)——沒有犯罪當(dāng)然不會有刑罰，沒有刑罰也不會有犯罪?！雹隈T亞東：《罪刑關(guān)系的反思與重構(gòu)——兼談罰金刑在中國現(xiàn)階段之適用》，載《中國社會科學(xué)》2006年第5期，第126頁。顯而易見，犯罪與刑罰之間具有相互定義、相互證成的作用。刑罰的存在正是犯罪行為區(qū)別于民事違法、行政違法等其他違法行為的根據(jù)。從我國刑法分則的規(guī)定來看，對所有的犯罪都規(guī)定有刑罰，即便規(guī)定了免除刑事處罰也是以針對該種犯罪規(guī)定了刑罰后果為前提的。因而，“沒有刑罰就沒有犯罪”的格言可以貫徹到我國刑法規(guī)定的所有犯罪之中。從刑事立法層面上來看，某種危害行為被刑法規(guī)定為犯罪，不僅是由該行為本身的危害性質(zhì)和危害程度決定的，還需要考慮危害行為是否應(yīng)當(dāng)受到刑罰處罰，即“應(yīng)受刑罰處罰性”。功利主義代表人物邊沁曾經(jīng)對不適于刑罰處罰的情形做了精當(dāng)?shù)母爬?，認為在下列幾種情況 不應(yīng)當(dāng)施加懲罰：（1）懲罰無理由；（2）懲罰必定無效；（3）懲罰無益；（4）懲罰無必要。③[英]邊沁著：《道德與立法原理導(dǎo)論》，時殷弘譯，商務(wù)印書館2000年版，第217頁。罪刑法定原則的實質(zhì)側(cè)面所要求的禁止處罰不當(dāng)罰的行為也表明在刑事立法時必須對立法權(quán)予以限制，只能將那些值得科處刑罰的行為規(guī)定為犯罪。顯然，刑罰對犯罪的反向制約作用在刑事立法上有鮮明的體現(xiàn)。

在司法層面上，固然要遵循罪對刑的制約作用，但也不能忽視刑對罪的反制作用，這種反制作用主要體現(xiàn)為刑法解釋論上的“以刑制罪”或者說刑對罪的反向修正。準(zhǔn)確把握犯罪的構(gòu)成要件是實現(xiàn)定罪的關(guān)鍵，然而犯罪的構(gòu)成要件并不存在一個絕對明確的客觀標(biāo)準(zhǔn)，構(gòu)成要件符合性的判斷也并非是純客觀的、與價值無涉的判斷。正如有學(xué)者所指出的，構(gòu)成要件類型不是一種單純的“事實類型”，而是一種“規(guī)范類型”。④杜宇：《刑法規(guī)范的形成機理——以“類型”建構(gòu)為視角》，載《法商研究》2010年第1期，第146頁。因而，摻入了價值判斷的構(gòu)成要件符合性的判斷只能具有相對明確性。圍繞著許霆案，專家學(xué)者們對罪名認定所產(chǎn)生的諸多爭議鮮明地表明了這一點。面對錯綜復(fù)雜的個案，特別是疑難案件，案件事實往往處于構(gòu)成要件類型的模糊地帶，罪與非罪、此罪與彼罪的界限常常難以清晰劃定。對于犯罪之間的界限問題，張明楷教授指出，刑法理論為區(qū)分此罪與彼罪的界限所提出的觀點往往缺乏法律根據(jù)，曲解構(gòu)成要件，沒有現(xiàn)實意義，徒增認定難度。妥當(dāng)?shù)淖龇ㄊ抢@開犯罪之間的界限問題，正確解釋各種犯罪的構(gòu)成要件，對案件事實由重罪到輕罪做出判斷（有時也可能由輕罪到重罪做出判斷）；并善于運用想象競合犯的原理，準(zhǔn)確適用刑法條文。①張明楷：《犯罪之間的界限與競合》，載《中國法學(xué)》2008年第4期，第87頁。馮亞東教授也敏銳地指出，在罪與非罪的判斷發(fā)生困難之時，需要另辟蹊徑，采取逆向的“以刑定罪”的思維方法：“面對錯綜復(fù)雜、環(huán)環(huán)相扣的各種不法行為，實在難以在危害量上判斷是否構(gòu)成犯罪；正向的思維無法應(yīng)對生活現(xiàn)實，逆向的思維及處置方式自然形成?！雹隈T亞東：《罪刑關(guān)系的反思與重構(gòu)——兼談罰金刑在中國現(xiàn)階段之適用》，載《中國社會科學(xué)》2006年第5期，第128頁。二位學(xué)者雖然面對的問題不同，一個面對的是此罪與彼罪區(qū)分難題，一個面對的是罪與非罪模棱兩可的問題，但都不約而同地選擇了“以刑制罪”的解決進路。之所以如此，概源于定罪是量刑的前提和手段，量刑是定罪的延伸和目的，二者最終都是服務(wù)于刑罰公正這一終極目的。從刑罰公正性的角度對構(gòu)成要件進行實質(zhì)解釋，無疑是刑法目的之外的另外一種終極解釋標(biāo)準(zhǔn)。因此，本文所謂“以刑制罪”或者刑對罪的反向修正指的是一種刑法解釋方法，通過考量刑罰的必要性、刑罰的嚴重程度來對構(gòu)成要件進行解釋，以合理劃定個罪的犯罪圈。需要指出的是，以刑制罪依然要堅持罪刑法定原則，在解釋時不能突破犯罪構(gòu)成要件的限制，更不能為了量刑公正而犧牲定罪的準(zhǔn)確性。

結(jié)語

基于前述分析，本文認為對于罪刑關(guān)系的認識應(yīng)當(dāng)摒棄罪與刑的二元對立、罪刑關(guān)系決定論等錯誤觀念，這是導(dǎo)致司法實踐中出現(xiàn)重定罪輕量刑、量刑畸輕畸重等問題的重要原因。應(yīng)當(dāng)站在罪刑一體化的立場重新審視罪刑關(guān)系，認識到罪與刑是相互聯(lián)系、相互制約的統(tǒng)一體，進而確立罪刑關(guān)系互動論這一立場，既堅持罪對刑的正向制約，又堅持刑對罪的反向制衡。惟其如此，才能在堅守罪刑法定原則這一刑事法治的基石性原則的同時，兼及對罪刑均衡原則的追求，實現(xiàn)刑罰公正這一刑法適用的終極目標(biāo)。

D924.1

A

1674-8557（2015）04-0045-09

2015-05-27

本文系教育部2012年度人文社會科學(xué)研究青年基金項目《風(fēng)險社會視域下產(chǎn)品犯罪的刑法規(guī)制》（項目編號：12YJC820033）的階段性成果。

郝艷兵（1983- ），男，河南濟源人，西南政法大學(xué)應(yīng)用法學(xué)院副教授，法學(xué)博士。

蘇 婷）