摘要：行政約談是我國行政機(jī)關(guān)近年來采用的一種新穎的行政方式。在取得相當(dāng)執(zhí)法效益的同時(shí)，行政約談也暴露出適用范圍不當(dāng)、權(quán)力濫用等問題。從法和經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度來看，這些問題的癥結(jié)不僅在于立法的缺失、程序的不完備，更在于行政機(jī)關(guān)對(duì)政府與市場的邊界把握不清，由此導(dǎo)致了行政約談的越位與缺位。只有厘清政府與市場的邊界，才能避免空洞的法治化論調(diào)，真正解決施行行政約談中出現(xiàn)的一些問題，實(shí)現(xiàn)行政約談的制度化構(gòu)建。

關(guān)鍵詞：行政約談；政府與市場；市場失靈；制度完善

中圖分類號(hào)：DF312文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：ADOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2015.01.03

引言行政約談作為一種新穎、靈活的行政手段，在近年來得到了廣泛的應(yīng)用。自2003年稅務(wù)機(jī)關(guān)在稅務(wù)征管領(lǐng)域探索適用以來，行政約談在土地利用、價(jià)格調(diào)控、安全生產(chǎn)等諸多領(lǐng)域大量涌現(xiàn)。從筆者不完全的統(tǒng)計(jì)看，目前有40多份關(guān)于行政約談的部門規(guī)章、地方性法規(guī)和其他規(guī)范性文件。（參見：北大法寶，http：//vip.chinalawinfo.com/，[2013-07-12]。然而，這一現(xiàn)象并未引起學(xué)界的充分關(guān)注。從目前來看，學(xué)界對(duì)行政約談概念、性質(zhì)的討論尚不充分，對(duì)行政約談在實(shí)踐中暴露的問題把握不準(zhǔn)，相應(yīng)的制度性建構(gòu)和完善也過于空洞、籠統(tǒng)。從中國知網(wǎng)以“行政約談”為主題詞進(jìn)行檢索，僅有3篇學(xué)術(shù)論文對(duì)行政約談進(jìn)行了探討，分別是李慶，“行政約談制度的法治化”[J].中央社會(huì)主義學(xué)院學(xué)報(bào)，2012，（1）：78-82；丁丹丹.我國行政約談行為初探[D].安徽大學(xué)，2012；沈斌.行政約談制度之研究[D].華東政法大學(xué)，2012.也有學(xué)者從稅收征納、價(jià)格調(diào)控等具體領(lǐng)域的約談進(jìn)行了研究，如倪維.稅務(wù)約談法制化建構(gòu)之研究[D].北京：中國政法大學(xué)，2008.

行政約談通常被界定為“行政機(jī)關(guān)為實(shí)現(xiàn)特定目標(biāo)而約請(qǐng)相對(duì)人溝通談話的方式”，但筆者認(rèn)為，行政約談主要表現(xiàn)為行政機(jī)關(guān)對(duì)企業(yè)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的干預(yù)，包括對(duì)企業(yè)的定價(jià)標(biāo)準(zhǔn)、生產(chǎn)條件、排污問題、納稅情況提出建議、指導(dǎo)、勸告、要求等，因此將其定義為“政府對(duì)市場的干預(yù)”更能凸顯行政約談的本質(zhì)。經(jīng)濟(jì)學(xué)認(rèn)為，政府干預(yù)市場的正當(dāng)性依據(jù)來自于市場失靈，后者主要表現(xiàn)為不完全競爭（壟斷）、信息不對(duì)稱、公共產(chǎn)品和外部性四個(gè)方面[1]。因此，行政機(jī)關(guān)進(jìn)行行政約談的前提應(yīng)當(dāng)是市場失靈。行政約談存在的適用范圍不當(dāng)、異化為行政命令、侵害約談對(duì)象等問題，不能簡單地歸結(jié)為立法不完備或者程序不健全，其更深層次的原因在于我國市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展尚不成熟，行政機(jī)關(guān)對(duì)政府與市場的邊界把握不清，導(dǎo)致了未出現(xiàn)市場失靈而進(jìn)行約談，或者出現(xiàn)市場失靈而未進(jìn)行約談的情況。僅僅著眼于程序?qū)用?，從統(tǒng)一行政約談立法、加強(qiáng)對(duì)行政約談監(jiān)督、重視行政約談對(duì)象權(quán)利保障入手，無助于從根本上解決施行行政約談中出現(xiàn)的問題，也不利于理順政府與市場的關(guān)系。

基于以上分析，本文結(jié)構(gòu)將作如下安排：第一部分探討了行政法學(xué)視角在行政約談分析方面的問題與不足；第二部分運(yùn)用市場失靈理論對(duì)行政約談進(jìn)行了全新的闡釋；第三部分以行政約談中的限價(jià)約談為例，具體分析了行政約談的程序化路徑；結(jié)論部分重申了運(yùn)用市場失靈理論對(duì)行政約談制度化的重要意義。

一、行政約談的法學(xué)分析視角及其不足（一）概念把握不全面

我國現(xiàn)有的幾十部有關(guān)約談的規(guī)范性文件對(duì)約談的描述基本相同，大致可以歸納為“交流和溝通”、“約見談話”、“有針對(duì)性的提醒和溝通”、“約請(qǐng)說明疑問”、“告誡性談話”等幾種類型。比如《南京市醫(yī)療器械生產(chǎn)、經(jīng)營企業(yè)約談制度（試行）》將約談解釋為“交流和溝通”；《吉林省生產(chǎn)安全責(zé)任事故約談制度》將約談解釋為“約見談話”；《寧波市國家稅務(wù)局關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)約談輔導(dǎo)工作的通知》將約談解釋為“有針對(duì)性的提醒和溝通”；《成都市地方稅務(wù)局關(guān)于推行稅務(wù)質(zhì)疑約談的通知》將約談解釋為“約請(qǐng)說明疑問”；《安陽市違反土地管理行為警示約談辦法（試行）》將約談解釋為“告誡性談話”。還有相當(dāng)數(shù)量的地方文件未對(duì)約談進(jìn)行解釋，比如《遼寧省建設(shè)廳關(guān)于建立建設(shè)工程重大安全事故、重大安全隱患約談制度的通知》、《福建省外籍個(gè)人所得稅稅務(wù)約談管理辦法（試行）》等。 而學(xué)界對(duì)于行政約談的研究亦不充分，基本延用了這些提法，沒有提出更具學(xué)理性的概念。因此，行政約談在實(shí)踐和理論層面都僅僅被界定為“行政機(jī)關(guān)為實(shí)現(xiàn)特定的行政目標(biāo)，約請(qǐng)相對(duì)人進(jìn)行溝通談話的方式”。從語詞出發(fā)，描述性地將行政約談界定為“約請(qǐng)談話”固然不失為一種界定方法，但筆者認(rèn)為，這種界定過于強(qiáng)調(diào)“約請(qǐng)談話”這一形式，而對(duì)行政約談的本質(zhì)即“特定的行政目標(biāo)”關(guān)注不足。

這種厚此薄彼的定義方式并非偶然，諸如在界定行政指導(dǎo)、行政協(xié)商等相近的概念也都在描述行政活動(dòng)的形式上大費(fèi)筆墨，而對(duì)其實(shí)質(zhì)內(nèi)容，往往以“特定行政目的”、“一定行政目的”一語帶過。比如，學(xué)者在界定行政指導(dǎo)的概念時(shí)，會(huì)清晰地列舉指示、勸告、警告、要求、獎(jiǎng)勵(lì)、建議、促請(qǐng)注意、指導(dǎo)、協(xié)調(diào)等多種形式，而對(duì)其實(shí)質(zhì)內(nèi)容，則僅以特定的行政目標(biāo)、一定的行政目標(biāo)、一定行政目的、期望的行政狀態(tài)等模糊的語言加以概括。（參見：陳新民.行政法學(xué)總論[M].臺(tái)北：臺(tái)灣三民書局，1997：319；郭潤生，宋功德.論行政指導(dǎo)[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，1999：59；楊海坤，黃學(xué)賢.行政指導(dǎo)比較研究新探[J].中國法學(xué)，1999，（3）：72；莫于川.行政指導(dǎo)要論[M].北京：人民法院出版社，2002：11.） 隨著法治政府、有限政府、服務(wù)型政府等觀念的興起，無論行政機(jī)關(guān)還是公民，都更加重視行政活動(dòng)中行政主體與相對(duì)人地位是否對(duì)等、程序是否合理、合法，決策過程是否體現(xiàn)了民主性、參與性等特征；同時(shí)，“正義不僅要實(shí)現(xiàn)，而且要以看得見的方式實(shí)現(xiàn)”這一觀念愈發(fā)深入人心，對(duì)“看得見的方式”的關(guān)注甚至超過了“正義”的關(guān)注。由此引發(fā)的一個(gè)問題是：對(duì)于行政活動(dòng)而言，我們首先要關(guān)注的是否應(yīng)當(dāng)是活動(dòng)本身的意義而非形式的意義？endprint

現(xiàn)代法學(xué)胡明：論行政約談——以政府對(duì)市場的干預(yù)為視角盡管我國現(xiàn)實(shí)的行政活動(dòng)中仍然存在只重視行政目標(biāo)而輕視行政手段的傾向，并產(chǎn)生了嚴(yán)重的后果，但矯治的方式應(yīng)該是目標(biāo)與手段的并重，而不是重手段、輕目標(biāo)。尤其是在行政協(xié)商、行政指導(dǎo)、行政約談等行政活動(dòng)中，如果不重視行政活動(dòng)本身的合理性，而僅僅關(guān)注形式上的平等、民主、參與，行政主體就有動(dòng)機(jī)憑借其強(qiáng)勢地位將本不具有“法律效力”的“規(guī)范”變?yōu)榫哂小皩?shí)效”的行政活動(dòng)，并以“參與”、“協(xié)商”、“同意”等形式作為免責(zé)事由規(guī)避司法審查。從形式合理的角度來講，對(duì)此類行為免予司法審查是合適的。凱爾森認(rèn)為，一個(gè)命令只有在它對(duì)它所指向的人有效力的時(shí)候才是一個(gè)規(guī)范，而一個(gè)命令能否成為一個(gè)規(guī)范要依據(jù)命令人是否己被授權(quán)具有發(fā)出命令的資格。行政機(jī)關(guān)如果在法律的授權(quán)下發(fā)布了命令，并且這些作為命令依據(jù)的法律規(guī)定承認(rèn)該項(xiàng)命令具有效力，則該命令就是一種規(guī)范，且能夠?qū)ο鄬?duì)人權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生法律上的影響，則相對(duì)人可以對(duì)這種影響帶來的后果要求司法救濟(jì)。僅僅因?yàn)橄鄬?duì)人存在“精神強(qiáng)迫”而做了行政機(jī)關(guān)在協(xié)商、指導(dǎo)、約談中“命令”的事情，則相對(duì)人服從的是一個(gè)非規(guī)范的命令，盡管這一命令產(chǎn)生了“實(shí)效”（efficiency），但不是法律上的“效力”（validity），只是當(dāng)事人意思自治的結(jié)果，因此行政機(jī)關(guān)的行為應(yīng)當(dāng)是免予司法審查的。這也印證了筆者的觀點(diǎn)，即對(duì)于行政活動(dòng)過于關(guān)注形式合理性、而不注重實(shí)質(zhì)合理性的危害是嚴(yán)重的。（參見：凱爾森.法與國家的一般理論[M].北京：中國大百科全書出版社，1996：31，32，43.）正如哈洛和羅林斯兩位學(xué)者所言：“美國的經(jīng)驗(yàn)表明，過于司法化的程序顯得笨重，帶來拖延、費(fèi)用高昂及官僚主義，而行政機(jī)關(guān)學(xué)會(huì)的只是遵守法律的文字，或以規(guī)避法律規(guī)定的方式使立法意圖落空。”[2]因此，對(duì)行政約談的界定不僅應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)約請(qǐng)談話這一非強(qiáng)制性、民主性、參與性、平等性的形式，而對(duì)行政約談實(shí)質(zhì)內(nèi)容的關(guān)注亦同樣不容忽視。

（二）定性缺乏解釋力

隨著平等、參與、合意等元素不斷被融入行政活動(dòng)中，以主體要素、職權(quán)要素、意思表示要素、法律效果要素為核心，強(qiáng)調(diào)公權(quán)力、單方性、強(qiáng)制性的行政行為體系已經(jīng)越來越難以解釋實(shí)踐中的行政活動(dòng)。依通說，行政行為，是具有行政權(quán)的組織行使行政權(quán)、執(zhí)行公務(wù)，能直接或者間接產(chǎn)生法律效果的行為。它具有主體要素（行政主體），職權(quán)要素（形式行政權(quán)），意思表示要素（行使行政權(quán)的意思表示和為相對(duì)人創(chuàng)設(shè)、變更權(quán)利義務(wù)關(guān)系的意思表示），法律效果要素（產(chǎn)生法律效果）。（參見：應(yīng)松年.行政法學(xué)新論[M].北京：中國方正出版社，1999：181；羅豪才.行政法學(xué)[M].北京：北京大學(xué)出版社，1996：105；姜明安.行政法與行政訴訟法[M].北京：北京大學(xué)出版社，高等教育出版社，2005：175.）盡管準(zhǔn)行政行為、行政事實(shí)行為等理論從一定程度上緩解了這種理論危機(jī)，但由于其分析邏輯與行政行為的二元思維并無二致，因此不能從根本上解決這一問題。

行政行為理論強(qiáng)調(diào)公共與私人的界分和公權(quán)力與私權(quán)利的對(duì)立，其理念是一種“非公即私”、“非此即彼”的二元思維。從本質(zhì)上來看，在行政約談性質(zhì)上，準(zhǔn)行政行為理論和行政事實(shí)行為理論仍然是這種二元思維的延續(xù)，無非是將“非行政行為”這一“私”的部分進(jìn)行細(xì)化并冠之以準(zhǔn)行政行為、行政事實(shí)行為之名。當(dāng)面對(duì)“亦公亦私”、“可此可彼”、公私交融的行政活動(dòng)時(shí)，這種“非此即彼”的類型化思維就喪失了解釋力。

就行政約談而言，有些行政約談可以被視為行政事實(shí)行為，即行政機(jī)關(guān)無意思表示，也不產(chǎn)生法律效果的行為。行政事實(shí)行為是一個(gè)爭議較大的學(xué)理概念。關(guān)于行政事實(shí)行為的論述，參見：王岷燦.行政法概要[M].北京：法律出版社，1983：97；林紀(jì)東.行政法[M].臺(tái)北：臺(tái)灣三民書局，1990：290；楊解君，肖澤晟.行政法學(xué)[M].北京：法律出版社，2000：193；應(yīng)松年.當(dāng)代中國行政法[M].北京：中國方正出版社，2005：1091；吳庚.行政法之理論與實(shí)用[M].臺(tái)北：臺(tái)灣三民書局，2012，（12）：441.比如，行政機(jī)關(guān)約談新建醫(yī)藥企業(yè)，對(duì)其宣傳政策法規(guī)并進(jìn)行普法教育。有些則可以被視為準(zhǔn)行政行為，即行政機(jī)關(guān)具有間接的意思表示（或稱觀念表示、認(rèn)知表示），產(chǎn)生間接法律效果的行為。 “認(rèn)知表示”和“觀念表示”都是為了區(qū)別“意思表示”的說法。通說認(rèn)為，“認(rèn)知表示”和“觀念表示”是一種間接意圖，而“意思表示”是一種直接意圖。比如，稅務(wù)機(jī)關(guān)在稅收征納中發(fā)現(xiàn)問題，約請(qǐng)相關(guān)企業(yè)到稅務(wù)機(jī)關(guān)進(jìn)行解釋。稅務(wù)約談的起因是稅務(wù)機(jī)關(guān)對(duì)納稅企業(yè)的申報(bào)數(shù)據(jù)存疑，目的在于提請(qǐng)納稅企業(yè)解釋疑點(diǎn)。在這一過程中，稅務(wù)機(jī)關(guān)具備核實(shí)納稅企業(yè)納稅情況的意圖（間接意圖），而不具備要求納稅企業(yè)補(bǔ)繳稅款的意圖（直接意圖）；稅務(wù)約談本身并不直接意味著要求納稅企業(yè)補(bǔ)繳或者不補(bǔ)繳稅款（直接效果），但稅務(wù)約談的結(jié)果會(huì)影響納稅企業(yè)做出補(bǔ)繳或者補(bǔ)繳稅款的決定（間接效果）。還有的行政約談可以被視為行政行為。比如，行政機(jī)關(guān)將與部分企業(yè)約談達(dá)成的協(xié)議以規(guī)范性文件的形式向轄區(qū)內(nèi)所有企業(yè)下發(fā)，這就具備了行政行為的特點(diǎn)。因此，“非此即彼”的類型化思維對(duì)于行政約談等公私交融的新型行政活動(dòng)是沒有解釋力的。當(dāng)然，如果從廣義行政行為的角度來理解行政約談，將其視為“所有行政主體所為已達(dá)到行政目的的行為”中的一種，這幾乎立刻解決了所有爭論。關(guān)于廣義行政行為，楊海坤教授指出“考慮將行政行為作寬泛主義的解釋，甚至恢復(fù)到我國上世紀(jì)80年代初期的提法，即行政行為作為一個(gè)學(xué)理概念，指稱所有行政主體所為以達(dá)到行政目的的行為”。（參見：應(yīng)松年.當(dāng)代中國行政法[M].北京：中國方正出版社，2005：514.）關(guān)于狹義行政行為，章志遠(yuǎn)教授認(rèn)為“宜定義為具有行政權(quán)能的組織或者個(gè)人行使行政職權(quán)或履行職責(zé)針對(duì)行政相對(duì)人所作的直接產(chǎn)生外部法律效果的行為”。（參見：章志遠(yuǎn).行政行為概念之科學(xué)界定[J].浙江社會(huì)科學(xué)，2003，（1）：93.）但將行政約談納入這樣一個(gè)包含一切行政活動(dòng)的概念，對(duì)于認(rèn)清行政約談的性質(zhì)或者對(duì)行政約談進(jìn)行有針對(duì)性的分析，并無實(shí)質(zhì)意義。endprint

（三）問題對(duì)策模板化

長久以來，面對(duì)一種相對(duì)新穎的行政活動(dòng)，一種慣常的分析范式難以被打破，這種模式通常表現(xiàn)為：“某種非強(qiáng)制性、非單方性的新型行政活動(dòng)——順應(yīng)了能動(dòng)行政、非權(quán)力行政、協(xié)商行政的趨勢——有利于促進(jìn)行政機(jī)關(guān)和相對(duì)人的平等、體現(xiàn)了服務(wù)型政府、有限政府的要求——仍存在立法不完備、程序不完整、相對(duì)人權(quán)利保障欠缺的問題——需要統(tǒng)一立法、完善程序、注重權(quán)利救濟(jì)”。這樣一種“模板化”的論證方式，無疑沒有遵循具體問題具體分析的科學(xué)方法。如果按照“模板”分析行政約談，除了概念稍有不同之外，其他部分恐怕與討論行政協(xié)商等新型行政活動(dòng)沒有實(shí)質(zhì)區(qū)別。

在公共行政發(fā)展的趨勢下，各種新型行政活動(dòng)均在相當(dāng)程度上體現(xiàn)了服務(wù)型政府、有限政府的理念；而一種新型行政活動(dòng)又難免存在立法有待完善、程序不完備的問題；在我國行政機(jī)關(guān)權(quán)力思維根深蒂固，欠缺對(duì)相對(duì)人權(quán)利保護(hù)的背景下，這通常會(huì)導(dǎo)致行政機(jī)關(guān)對(duì)相對(duì)人權(quán)利的侵犯；根據(jù)“有權(quán)利必有救濟(jì)”的法治精神的要求，則必須加強(qiáng)立法，完善監(jiān)督。因此，“模板”無疑是有意義的，它最大的價(jià)值在于提醒我們權(quán)力必須被關(guān)進(jìn)籠子里，必須時(shí)刻對(duì)權(quán)力保持警惕；然而，不加思索地將“模板”應(yīng)用于所有分析時(shí)，它又是沒有意義的，既無助于發(fā)現(xiàn)行政活動(dòng)中的具體問題，更無法提出有價(jià)值的建議。

綜上所述，從行政法學(xué)分析行政約談固然仍有一定價(jià)值，但也會(huì)導(dǎo)致定位偏頗、定性不準(zhǔn)、討論泛化的問題。行政法學(xué)既為分析行政活動(dòng)提供了一種思路，也在某種程度上限制了觀察的視角，容易走入“模板化”的誤區(qū)。筆者認(rèn)為，與其他行政活動(dòng)相比，行政約談的顯著特點(diǎn)在于其約談對(duì)象往往都是企業(yè)，約談目的大都在于影響企業(yè)經(jīng)營決策，包括對(duì)企業(yè)的定價(jià)標(biāo)準(zhǔn)、生產(chǎn)條件、排污問題等提出建議、指導(dǎo)、勸告、要求，其本質(zhì)是政府干預(yù)市場的行為。盡管也存在行政機(jī)關(guān)之間的約談，比如國家部委約談地方政府，可以看作一種政府部門間交流方式的創(chuàng)新，更適宜稱作“內(nèi)部約談”而非“行政約談”。此外，從狹義上來講，稅收約談也不能算是對(duì)企業(yè)經(jīng)營活動(dòng)的干預(yù)。因此，有必要從市場與政府的關(guān)系出發(fā)，借助經(jīng)濟(jì)學(xué)的部分原理對(duì)行政約談進(jìn)行重新審視。

二、市場失靈與行政約談從西方國家的歷史看，行政權(quán)力的擴(kuò)張肇始于19世紀(jì)末到20世紀(jì)初。隨著自由經(jīng)濟(jì)發(fā)展到壟斷階段，一系列經(jīng)濟(jì)危機(jī)和由之引發(fā)的社會(huì)危機(jī)為政府將權(quán)力從“稅收、國防、郵政”擴(kuò)展到經(jīng)濟(jì)、社會(huì)的方方面面提供了契機(jī)[3]。而我國自新政權(quán)成立之初，政府采用了計(jì)劃經(jīng)濟(jì)模式，直接主導(dǎo)經(jīng)濟(jì)發(fā)展，行政權(quán)一直處于強(qiáng)勢地位。事實(shí)證明，過度依賴行政權(quán)的道路是走不通的。西方國家在20世紀(jì)70年代面臨“滯漲”，開始向市場經(jīng)濟(jì)回歸，行政權(quán)力再度收縮；而我國也差不多在同一時(shí)期調(diào)整計(jì)劃經(jīng)濟(jì)思維，緩慢走上市場經(jīng)濟(jì)之路，行政權(quán)力受到限制。

由此可見，西方“行政權(quán)緊縮——行政權(quán)擴(kuò)張——行政權(quán)再次緊縮”的三階段模式與我國“行政權(quán)擴(kuò)張——行政權(quán)受限”的兩階段模式，都蘊(yùn)含了政府與市場關(guān)系的變化這一主線。行政權(quán)力擴(kuò)張是因?yàn)閱渭円揽渴袌鰰?huì)產(chǎn)生各種經(jīng)濟(jì)、社會(huì)問題，行政權(quán)力緊縮則是因?yàn)檫^度依賴政府同樣會(huì)導(dǎo)致各種經(jīng)濟(jì)、社會(huì)問題。因此，無論西方社會(huì)興起的公共行政改革、監(jiān)管改革、公共服務(wù)運(yùn)動(dòng)，還是我國構(gòu)建服務(wù)型政府、有限政府、法治政府的努力，都是對(duì)這一行政權(quán)力緊縮（或受限）趨勢的反應(yīng)，其起點(diǎn)都是對(duì)擴(kuò)張型政府的否定，路徑都是靠攏市場（西方的“回歸市場”和我國的“邁向市場”），目標(biāo)都是使市場和政府更好地發(fā)揮各自的作用——發(fā)揮市場在資源配置中的主體作用，只有市場失靈時(shí)，政府才得以適當(dāng)?shù)姆绞浇槿?。如果要分析行政約談，就不能繞過市場失靈。

（一）何謂市場失靈

自斯密始，市場始終被認(rèn)為是促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展最有效的方式。斯密曾斷言，“如果政治家企圖指導(dǎo)私人應(yīng)如何運(yùn)用他們的資本，那不僅是自尋煩惱地去注意最不需注意的問題，而且是在僭取一種不能放心地委托給任何個(gè)人，也不能放心地委之于任何委員會(huì)或參議院的權(quán)力?！盵4]不過經(jīng)濟(jì)學(xué)家也發(fā)現(xiàn)，現(xiàn)實(shí)中的經(jīng)濟(jì)與理論中市場可以調(diào)控的經(jīng)濟(jì)存在比較大的差距，這些差距可能導(dǎo)致市場缺乏有效地運(yùn)行，并帶來各類社會(huì)問題，而這為政府介入市場活動(dòng)提供了理由。正如熊彼特所言，“政治家們很少會(huì)喜歡一個(gè)不是維護(hù)自由貿(mào)易，就是沉迷于不切實(shí)際的自由主義的派別?！盵5]

簡單說來，市場實(shí)現(xiàn)資源有效配置有賴于一些基本條件，即完全競爭假設(shè)（廠商和個(gè)人將市場價(jià)格視為既定的，即是價(jià)格的接受者，其決策不足以影響市場價(jià)格）、完全信息假設(shè)（個(gè)人和廠商對(duì)商品質(zhì)量和獲得商品的難易程度以及所有商品的價(jià)格都有完全的信息）、無外部性假設(shè)（個(gè)人或廠商不會(huì)以價(jià)格以外的行為直接影響其他人或其他廠商）和無公共產(chǎn)品假設(shè)（商品只有其購買者才享有）[6]。當(dāng)滿足這些基本假設(shè)時(shí)，交換效率、生產(chǎn)效率和產(chǎn)品組合效率都會(huì)達(dá)到最優(yōu)，消費(fèi)者剩余和生產(chǎn)者剩余都能實(shí)現(xiàn)最大化，市場對(duì)經(jīng)濟(jì)的調(diào)節(jié)達(dá)到了“帕累托最優(yōu)”的狀態(tài)，也即實(shí)現(xiàn)了經(jīng)濟(jì)學(xué)意義上的均衡，參見圖1交換效率最優(yōu)是指產(chǎn)品在個(gè)人之見有效分配，不需要再彼此交換；生產(chǎn)效率最優(yōu)是指企業(yè)有效分配各種生產(chǎn)資源用于不同產(chǎn)品的生產(chǎn)，不需要再調(diào)整生產(chǎn)；產(chǎn)品組合效率最優(yōu)是指企業(yè)生產(chǎn)的產(chǎn)品完全符合消費(fèi)者的偏好，不需要再調(diào)整產(chǎn)品組合。埃奇沃思方框圖（Edgeworth Box），可以比較清晰地表明這一點(diǎn)。在均衡圖中弧線a和弧線b相切于一點(diǎn)，表明交換效率和生產(chǎn)效率達(dá)到最優(yōu)，切線R1-R2平行于D表明產(chǎn)品組合效率達(dá)到最優(yōu)，圖中E點(diǎn)即為均衡點(diǎn)。（參見：羅伯特·弗蘭克.牛奶可樂經(jīng)濟(jì)學(xué)[M].閭佳，譯.北京：中國人民大學(xué)出版社，2013：485-498.）。正如斯蒂格利茨所說，“在這樣一個(gè)經(jīng)濟(jì)中，政府除了建立進(jìn)行市場交易的法律體系外，沒多大作用?！盵6]243

圖1：理想的均衡狀態(tài)

問題在于，現(xiàn)實(shí)中的經(jīng)濟(jì)難以同時(shí)滿足這些基本假設(shè)。首先，市場競爭并不完備。某些大企業(yè)擁有壟斷地位，可以操控市場價(jià)格。比如，移動(dòng)通訊領(lǐng)域的運(yùn)營商就具備操控市場價(jià)格的能力。其次，信息并不完全充分。消費(fèi)者無法充分了解他所購買的產(chǎn)品的質(zhì)量和可能存在的風(fēng)險(xiǎn)，這些信息只有生產(chǎn)者知道。比如，商品房買賣中，賣家往往比買家更知道這一地段是否適合經(jīng)營或者居住，買家得到的信息通常是不充分的。再次，市場存在外部性。企業(yè)或個(gè)人的行為可以在不支付價(jià)格的情況下影響第三方。比如，污染企業(yè)未向他人提供補(bǔ)償就隨意排污，盡管工廠能夠從中獲益（即節(jié)省了安裝污染處理設(shè)施的成本），但社會(huì)作為一個(gè)整體卻要承擔(dān)污染后果的負(fù)外部性。最后，存在公共物品，它提供給額外一個(gè)人享受不需要新的成本，且無法將人們對(duì)它的使用排除，這就會(huì)導(dǎo)致搭便車現(xiàn)象。比如，數(shù)量眾多的船主考慮修繕?biāo)麄児餐褂玫拇a頭，其中一位船主可能會(huì)想，即便他不參與，碼頭也能得到修繕。但當(dāng)大家都這么想時(shí)，碼頭就無法得到修繕，也即出現(xiàn)了公共物品的短缺。外部性通常是指負(fù)外部性，即侵害方未支付價(jià)格即對(duì)第三方造成的損益，如有人吸煙，周圍人則被動(dòng)吸煙；公共物品則可視為一種正外部性，即第三方未支付相應(yīng)的價(jià)格，即獲得的收益，比如有人有一個(gè)美麗的花園，經(jīng)過的路人都欣賞了美景。經(jīng)濟(jì)學(xué)家把這些問題稱為市場失靈，認(rèn)為它們會(huì)導(dǎo)致市場的無效率，進(jìn)而引發(fā)經(jīng)濟(jì)發(fā)展停滯、失業(yè)率上升、貧富差距增大、環(huán)境惡化等各種社會(huì)問題。從這個(gè)意義上講，正是市場失靈的存在，才使得政府對(duì)經(jīng)濟(jì)的干預(yù)具有了正當(dāng)性。endprint

（二）從市場失靈分析行政約談

如果把行政約談定義為政府對(duì)市場的干預(yù)，那么行政約談的定位應(yīng)當(dāng)是矯正市場失靈。比如，在市場存在壟斷的情況下，價(jià)格調(diào)控部門通過約談壟斷企業(yè)，可以抑制物價(jià)上漲、避免社會(huì)福利受損；在消費(fèi)者不了解所使用的醫(yī)療器械的風(fēng)險(xiǎn)時(shí)，質(zhì)監(jiān)部門通過約談生產(chǎn)企業(yè)，將問題企業(yè)列入重點(diǎn)監(jiān)管對(duì)象并通報(bào)批評(píng)，有利于讓消費(fèi)者了解使用的產(chǎn)品與服務(wù)，緩解信息不對(duì)稱問題；在企業(yè)環(huán)評(píng)項(xiàng)目未達(dá)標(biāo)或未參與環(huán)評(píng)的情況下，環(huán)保部門通過約談問題企業(yè)，要求企業(yè)整改問題、承擔(dān)其造成的社會(huì)成本，可以減少負(fù)外部性；確證企業(yè)存在不繳或少繳稅款的情形時(shí)，稅務(wù)部門通過約談納稅人，宣講依法納稅政策和主動(dòng)繳稅的必要，可以促進(jìn)納稅人足額納稅，實(shí)現(xiàn)國民為公共產(chǎn)品付費(fèi)之目的，避免公共產(chǎn)品的短缺。

而當(dāng)市場不存在失靈時(shí)，則沒有必要進(jìn)行行政約談；當(dāng)市場失靈已有更成熟的矯治手段時(shí)，如果不能證明行政約談明顯優(yōu)于后者，也沒有必要進(jìn)行行政約談。比如，在企業(yè)漲價(jià)是根據(jù)市場規(guī)律自發(fā)調(diào)節(jié)的情況下，行政機(jī)關(guān)就不應(yīng)當(dāng)通過約談企業(yè)限制其漲價(jià)，否則就是對(duì)市場經(jīng)濟(jì)的不當(dāng)干預(yù)；當(dāng)企業(yè)排污已明顯違反《環(huán)境保護(hù)法》等相關(guān)法律法規(guī)時(shí)，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依法對(duì)企業(yè)進(jìn)行行政處罰，如果企業(yè)的行為已構(gòu)成犯罪，則要移交司法部門，如果行政機(jī)關(guān)通過約談來解決這類問題，就可能對(duì)現(xiàn)有法治秩序造成破壞。

筆者認(rèn)為，從政府與市場的關(guān)系視角理解行政約談具有重要意義。首先，能更好地定義了行政約談。與描述性地將行政約談界定為“約請(qǐng)談話”相比，“政府對(duì)市場的干預(yù)”更清晰地揭示了行政約談的內(nèi)涵，避免了過于關(guān)注行政活動(dòng)形式，忽略行政活動(dòng)實(shí)質(zhì)的弊端。其次，為行政約談提供了明確的定性標(biāo)準(zhǔn)。借助于市場失靈理論，行政約談可以被區(qū)分為適當(dāng)?shù)男姓s談（存在市場失靈）和不適當(dāng)?shù)男姓s談（不存在市場失靈），而不必為行政約談多樣性導(dǎo)致的難以類型化為某一行政活動(dòng)而郁悶。最后，有利于具體問題具體分析，避免問題和對(duì)策“模板化”。我國市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展尚不成熟，行政機(jī)關(guān)對(duì)政府與市場的邊界把握不清，是導(dǎo)致行政約談適用范圍失當(dāng)、權(quán)力濫用的深層原因，正確的對(duì)策應(yīng)當(dāng)是進(jìn)一步明晰政府與市場的界限，科學(xué)劃定市場失靈的標(biāo)準(zhǔn)，而非空洞地談立法、程序和權(quán)利保障。下文將以限價(jià)約談為例，具體分析行政約談的程序。

三、行政約談的程序——以限價(jià)約談為例限價(jià)約談是近年來行政部門頻繁采用的一種干預(yù)市場運(yùn)行的做法。2011年以來，國家發(fā)改委為穩(wěn)定物價(jià)，約談過能源、食品、日化、家電等多個(gè)行業(yè)單位；各地物價(jià)管理部門為抑制地區(qū)物價(jià)上漲過快，約談區(qū)域內(nèi)運(yùn)營商、零售商的報(bào)道也時(shí)常見諸報(bào)端。筆者認(rèn)為，限價(jià)約談是一種較為典型的行政約談，主要表現(xiàn)為行政部門為了穩(wěn)定物價(jià)水平，約請(qǐng)企業(yè)負(fù)責(zé)人就企業(yè)擬漲價(jià)的行為進(jìn)行的交流和溝通。但一些行政約談存在的適用范圍不當(dāng)、權(quán)力濫用的問題，在限價(jià)約談中主要表現(xiàn)為限價(jià)約談適用范圍過大和以限價(jià)約談取代相關(guān)法律規(guī)定。實(shí)施如果行政機(jī)關(guān)決定是否采取限價(jià)約談時(shí)能夠?qū)⒊C治市場失靈與維護(hù)法治兩個(gè)目標(biāo)統(tǒng)一起來，限價(jià)約談就不會(huì)出現(xiàn)越位或缺位的情況。

第一，判斷是否存在市場失靈。企業(yè)上調(diào)產(chǎn)品價(jià)格未必是市場失靈造成的，限價(jià)約談的啟動(dòng)應(yīng)當(dāng)慎重。企業(yè)根據(jù)供求關(guān)系調(diào)整產(chǎn)品價(jià)格是市場機(jī)制運(yùn)行的基本形式，當(dāng)面臨擴(kuò)大的消費(fèi)需求或者上升的成本時(shí)，企業(yè)作出漲價(jià)決定無疑是合理的；理性的消費(fèi)者也應(yīng)該根據(jù)市場價(jià)格的變化來調(diào)整自己的消費(fèi)行為，作出提前、推遲、增加或者減少消費(fèi)的決策，消費(fèi)者因產(chǎn)品漲價(jià)而造成的生活水平下降并不必然要由生產(chǎn)者來買單。

產(chǎn)品需求的增加會(huì)導(dǎo)致企業(yè)上調(diào)產(chǎn)品價(jià)格，這是價(jià)格機(jī)制有效運(yùn)行的表現(xiàn)，如圖2所示。在這種情況下，如果啟動(dòng)限價(jià)約談，固然能保持物價(jià)穩(wěn)定，但卻干預(yù)了價(jià)格機(jī)制的作用，導(dǎo)致產(chǎn)品短缺，造成了市場的無效率，如圖3所示。圖2中S表示白酒（或日化產(chǎn)品）等季節(jié)性產(chǎn)品的供給，D表示平時(shí)此類產(chǎn)品的需求，兩者相交于E點(diǎn)達(dá)到均衡。當(dāng)春節(jié)（或者夏季）來臨時(shí)，其產(chǎn)品需求會(huì)短暫提高，需求曲線D會(huì)向右移動(dòng)到D的位置，達(dá)到新的均衡點(diǎn)E。此時(shí)，企業(yè)產(chǎn)量會(huì)由Q擴(kuò)大至Qe，價(jià)格會(huì)由P提高至Pe，達(dá)到供求平衡。圖3中行政部門如果通過約談限制企業(yè)漲價(jià)（也可能限制一個(gè)漲價(jià)幅度，分析原理相同），則企業(yè)的產(chǎn)量仍然停留在原來的產(chǎn)量E上，而消費(fèi)者對(duì)產(chǎn)品的需求則達(dá)到Q，會(huì)產(chǎn)生產(chǎn)品短缺、供不應(yīng)求的問題。此外，很多臨時(shí)性的需求增長過后，通常會(huì)恢復(fù)到原來的均衡狀態(tài)，也不必?fù)?dān)心低收入人群因漲價(jià)受到損失。因此，在此種情況下沒有必要進(jìn)行限價(jià)約談。

企業(yè)面臨成本上漲，其產(chǎn)品價(jià)格也往往會(huì)上調(diào)，以化解成本壓力。比如，小麥價(jià)格上升，啤酒就會(huì)漲價(jià)；肉類價(jià)格上漲，肉類加工行業(yè)就會(huì)上調(diào)產(chǎn)品價(jià)格。這種情況下也無限價(jià)約談之必要。如果企業(yè)遵從行政約談意見，則企業(yè)會(huì)因無法化解成本壓力而虧損，也就是說限價(jià)約談僅僅是把消費(fèi)者的損失轉(zhuǎn)移給了生產(chǎn)者，并沒有實(shí)質(zhì)意義；如果企業(yè)不遵從行政約談意見，轉(zhuǎn)而采用變相漲價(jià)的手段，比如，降低產(chǎn)品質(zhì)量、減少產(chǎn)品凈含量等，則限價(jià)約談并無效果，反而損害了行政機(jī)關(guān)的權(quán)威。

第二，分析在市場失靈的情況下，現(xiàn)有制度是否已經(jīng)提供了解決方案。如果價(jià)格上漲確由市場失靈引起，但是現(xiàn)有制度已對(duì)這種情形做出規(guī)定的情況下，則未必應(yīng)通過約談的方式限制企業(yè)漲價(jià)。比如，企業(yè)濫用市場支配地位、肆意提高壟斷價(jià)格，行政機(jī)關(guān)可以依據(jù)《反壟斷法》對(duì)企業(yè)進(jìn)行反壟斷調(diào)查，在企業(yè)確實(shí)違法的情況下可以責(zé)令企業(yè)停止違法行為，沒收違法所得，并處上一年度銷售額1%以上10%以下的罰款；對(duì)企業(yè)存在相互串通、散布虛假漲價(jià)消息、操縱市場價(jià)格的行為，行政機(jī)關(guān)可以根據(jù)《價(jià)格法》進(jìn)行價(jià)格監(jiān)督檢查，在確認(rèn)企業(yè)存在違法的情況下，責(zé)令企業(yè)改正，沒收違法所得，根據(jù)不同情形處以罰款，予以警告，責(zé)令停業(yè)整頓，或者由工商行政管理機(jī)關(guān)吊銷營業(yè)執(zhí)照等。在這些情形下，限價(jià)約談并不必要。

如果仍有必要進(jìn)行限價(jià)約談，應(yīng)當(dāng)確保限價(jià)約談與現(xiàn)有法律不存在沖突。比如，《反壟斷法》第39條第2款規(guī)定，反壟斷調(diào)查可以采用“詢問被調(diào)查的經(jīng)營者、利害關(guān)系人或者其他有關(guān)單位或者個(gè)人，要求其說明有關(guān)情況”的方式；《價(jià)格法》第34條第1款規(guī)定，價(jià)格監(jiān)督檢查可以采用“詢問當(dāng)事人或者有關(guān)人員，并要求其提供證明材料和與價(jià)格違法行為有關(guān)的其他資料”的方式。因此，可以將限價(jià)約談作為行政機(jī)關(guān)進(jìn)行反壟斷調(diào)查或者價(jià)格監(jiān)督檢查的一種具體措施，與核對(duì)企業(yè)賬目、檢查有關(guān)財(cái)務(wù)、登記保存證據(jù)等其他核查手段互相配合。但是，如果企業(yè)存在應(yīng)當(dāng)進(jìn)行行政處罰的違法情形或者追究刑事責(zé)任的情形，行政機(jī)關(guān)就應(yīng)當(dāng)依據(jù)《反壟斷法》、《價(jià)格法》等法律法規(guī)實(shí)施行政處罰或移交司法部門追究刑事責(zé)任，而不應(yīng)通過約談解決。一旦行政機(jī)關(guān)自行擴(kuò)大裁量權(quán)，以行政約談取代行政處罰甚至刑罰，就會(huì)助長行政權(quán)力尋租，破壞現(xiàn)有法制，從根本上不利于行政約談的發(fā)展。endprint

第三，存在市場失靈，現(xiàn)有制度未對(duì)此做出規(guī)定的情況下，合理使用限價(jià)約談。行政機(jī)關(guān)可以在提前得知企業(yè)漲價(jià)信息的情況下啟動(dòng)限價(jià)約談程序，提前制止企業(yè)串謀漲價(jià)或者濫用市場支配地位、肆意提高價(jià)格的行為。比如，行業(yè)組織公布產(chǎn)品可能漲價(jià)的預(yù)測，或者企業(yè)正式宣布漲價(jià)通知等行為，都能使市場和消費(fèi)者接受信號(hào)，形成漲價(jià)預(yù)期。如果行政機(jī)關(guān)認(rèn)為，產(chǎn)品漲價(jià)可能由于市場失靈造成，但尚未產(chǎn)生違法結(jié)果，無需啟動(dòng)反壟斷調(diào)查或者價(jià)格監(jiān)督檢查時(shí)，就可以采用限價(jià)約談這一形式與企業(yè)就漲價(jià)原因和能否限價(jià)的問題進(jìn)行交流。如果市場的漲價(jià)預(yù)期是由錯(cuò)誤的信息引起的，行政機(jī)關(guān)可以約請(qǐng)企業(yè)共同披露信息，消除錯(cuò)誤的價(jià)格信號(hào)。虛假信息引起產(chǎn)品價(jià)格變動(dòng)的例子很常見，關(guān)于商品正面的虛假信息會(huì)刺激需求，引起價(jià)格上漲，負(fù)面的虛假信息會(huì)降低需求，引起價(jià)格下跌。比如，近年來“食鹽能預(yù)防甲流”的信息就造成了食鹽價(jià)格的上漲。如果約談中發(fā)現(xiàn)企業(yè)擬散布虛假漲價(jià)信息，或者存在串謀提價(jià)的可能，行政機(jī)關(guān)可以通過約談及時(shí)對(duì)企業(yè)進(jìn)行批評(píng)教育、宣講相關(guān)的政策法規(guī)，避免企業(yè)破壞市場秩序。

結(jié)論《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》在第四節(jié)“加快轉(zhuǎn)變政府職能”中提出政府要“加強(qiáng)市場活動(dòng)監(jiān)管”和“加強(qiáng)各類公共服務(wù)提供”，這體現(xiàn)了黨在政府與市場關(guān)系上的主張，即應(yīng)當(dāng)充分發(fā)揮市場在資源配置中的作用，政府職能轉(zhuǎn)變的方向是補(bǔ)充市場不足：加強(qiáng)市場活動(dòng)監(jiān)管，是為了矯治壟斷、信息不對(duì)稱、負(fù)外部性等市場失靈；加強(qiáng)公共服務(wù)，是為了矯治公共產(chǎn)品供給不足的市場失靈。

本文從政府與市場的關(guān)系出發(fā)，以市場失靈為起點(diǎn)，以矯治市場失靈為目標(biāo)，重點(diǎn)分析了行政約談的性質(zhì)和功能。但本文并非是對(duì)行政法學(xué)研究進(jìn)路的否定，筆者僅僅是反對(duì)在對(duì)分析對(duì)象缺乏認(rèn)知的情況下“模板化”地套用這一進(jìn)路的思維。事實(shí)上，行政約談的發(fā)展必須依循程序化、法治化的路徑，但其前提是政府和市場邊界得到有效界分——只有市場失靈時(shí)，行政機(jī)關(guān)才得以進(jìn)行約談。如果喪失了這個(gè)前提，行政約談就自始至終都將處于“不合理”的狀態(tài)，即便約談的方式再平等、相對(duì)方的參與再充分、程序再合理，也無法改變這一結(jié)果。ML

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