陳 洪 兵

瀆職罪理論與實(shí)務(wù)中的常見誤讀及其澄清

陳 洪 兵*

關(guān)于瀆職罪，理論與實(shí)務(wù)界存在諸多認(rèn)識(shí)誤區(qū)，如混淆違法與責(zé)任、對(duì)“重大損失”與“情節(jié)嚴(yán)重”區(qū)別對(duì)待、將事實(shí)上的因果關(guān)系等同于刑法上的因果關(guān)系。因?yàn)^職行為通常只是結(jié)果發(fā)生的間接原因，即便行為人對(duì)“重大損失”持希望或放任的態(tài)度，以瀆職罪處罰也能做到罪刑相適應(yīng)，故理論上有關(guān)濫用職權(quán)罪罪過的爭論，并無實(shí)際意義；只有根據(jù)規(guī)范的保護(hù)目的能夠?qū)ⅰ爸卮髶p失”歸屬于行為人時(shí)，才能肯定瀆職罪的因果關(guān)系。

瀆職罪；濫用職權(quán)罪；重大損失；因果關(guān)系;規(guī)范保護(hù)目的

我國刑法瀆職罪章除濫用職權(quán)、玩忽職守罪（普通瀆職罪）外，還規(guī)定有35個(gè)特殊的瀆職罪罪名。濫用職權(quán)罪與玩忽職守罪被規(guī)定在同一條文中，犯罪成立條件及法定刑亦完全相同，致使理論界長期爭論濫用職權(quán)罪的罪過形式，何謂刑法第397條所規(guī)定的“致使公共財(cái)產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失”（以下簡稱“重大損失”），并就濫用職權(quán)、玩忽職守行為與“重大損失”之間因果關(guān)系進(jìn)行形式、簡單的判斷。問題是，直接造成法益損害的往往是他人的自律行為，即使行為人對(duì)“重大損失”持希望或者放任的態(tài)度，最重判處十年有期徒刑也能做到罪刑相適應(yīng)，瀆職罪的所謂罪過形式之爭是否具有實(shí)際意義？“重大損失”的表述與通常“情節(jié)嚴(yán)重”的規(guī)定之間是什么關(guān)系？是否只要“重大損失”與國家機(jī)關(guān)工作人員的瀆職行為之間存在某種聯(lián)系，即可肯定瀆職罪的因果關(guān)系？以上問題，均值得進(jìn)一步加以研究。

一、混淆違法與責(zé)任

刑法理論通說認(rèn)為，濫用職權(quán)罪的罪過形式為故意，①參見高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》（第六版），北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2014年版，第641頁；王作富主編：《刑法分則實(shí)務(wù)研究》（下）（第五版），中國方正出版社2013年版，第1745頁；張明楷：《刑法學(xué)》（第四版），法律出版社2011年版，第1094頁。但理論界一直都有反對(duì)的聲音。例如陳忠林教授堅(jiān)持認(rèn)為，“濫用職權(quán)罪的主觀方面只能是過失，不應(yīng)該是任何類型的故意?！雹陉愔伊郑骸稙E用職權(quán)罪的罪過形態(tài)新論》，載《人民檢察》2011年第23期。最近亦有學(xué)者指出，一方面，故意說存在和我國刑法的規(guī)定相悖，和第397條的法定刑設(shè)置不相協(xié)調(diào)等理論上的諸多缺陷；另一方面，故意說并不符合我國司法實(shí)踐中一貫的做法，將國家機(jī)關(guān)工作人員故意濫用職權(quán)侵害他人生命法益、公共安全法益的行為認(rèn)定為濫用職權(quán)罪，使得定罪失當(dāng)，罪刑不均。過失說具有妥當(dāng)性。①將鈴：《濫用職權(quán)罪罪過形式的深度檢討》，載《云南大學(xué)學(xué)報(bào)法學(xué)版》2013年第2期。

在實(shí)務(wù)界，有人認(rèn)為，濫用職權(quán)罪“主觀方面一般由過失構(gòu)成，即行為人應(yīng)當(dāng)預(yù)見自己濫用職權(quán)的行為可能致使公共財(cái)產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失，因?yàn)槭韬龃笠舛鴽]有預(yù)見，或者已經(jīng)預(yù)見而輕信能夠避免。但也不排除故意的存在”②周道鸞、張軍：《刑法罪名精釋》（下）（第四版），人民法院出版社2013年版，第1082頁。。另有人主張“ 濫用職權(quán)罪的主觀方面一般由故意構(gòu)成，即行為人明知自己濫用職權(quán)的行為會(huì)導(dǎo)致公共財(cái)產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失的結(jié)果，并且希望或者放任這種結(jié)果的發(fā)生。從司法實(shí)踐情況看，對(duì)濫用職權(quán)所導(dǎo)致的危害結(jié)果持放任態(tài)度即間接故意的居多。在特殊情況下，也不排除過失的存在?！雹凵蛑鞠戎骶帲骸堵殑?wù)犯罪審判實(shí)務(wù)》，法律出版社2013年版，第291頁。

上述罪過形式之爭，“究其根源在于對(duì)濫用職權(quán)罪中‘致使公共財(cái)產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失’的法律地位的認(rèn)識(shí)存有爭議”④林貴文：《論濫用職權(quán)罪中“重大損失”的體系地位》，載《中南大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2012年第4期。。對(duì)于“重大損失”的發(fā)生是否需要行為人存在認(rèn)識(shí)并持希望或者放任態(tài)度，即關(guān)于“重大損失”體系地位的詮釋，學(xué)者們主張不一，大體說來，有以下幾種觀點(diǎn)：

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，“行為人明知自己濫用職權(quán)的行為會(huì)給公共財(cái)產(chǎn)、國家和人民利益造成重大損失，而希望或放任這一結(jié)果的發(fā)生?！雹莞咩戧选ⅠR克昌主編：《刑法學(xué)》（第六版），北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2014年版，第641頁。這可謂“結(jié)果故意說”或“結(jié)果標(biāo)準(zhǔn)說”。

第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，“濫用職權(quán)罪在主觀方面表現(xiàn)為故意，包括直接故意和間接故意兩種形式。重大損失程度不是主觀認(rèn)識(shí)和意志的內(nèi)容，而只是一個(gè)客觀的處罰條件?！雹尥踝鞲恢骶帲骸缎谭ǚ謩t實(shí)務(wù)研究》（下）（第五版），中國方正出版社2013年版，第1745頁。這可謂“行為故意說”或“行為標(biāo)準(zhǔn)說”。

第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，本罪“故意的內(nèi)容為：行為人明知自己濫用職權(quán)的行為會(huì)發(fā)生破壞國家機(jī)關(guān)的正?；顒?dòng)，損害公眾對(duì)國家機(jī)關(guān)工作人員職務(wù)活動(dòng)的合法性、客觀公正性的信賴的危害結(jié)果，并且希望或者放任這種結(jié)果發(fā)生。”而“‘致使公共財(cái)產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失’的結(jié)果，雖然是本罪的構(gòu)成要件要素，但宜作為客觀的超過要素，不要求行為人希望或者放任這種結(jié)果發(fā)生?！边@樣，“一方面承認(rèn)本罪是故意犯罪，另一方面將上述結(jié)果視為客觀的超過要素，不要求行為人認(rèn)識(shí)（但應(yīng)有認(rèn)識(shí)的可能性）、希望與放任，則可以避免理論與實(shí)踐上的困惑。”⑦張明楷：《刑法分則的解釋原理》（上）（第二版），中國人民大學(xué)出版社2011年版，第480、481頁。

第四種觀點(diǎn)認(rèn)為，“重大損失”是內(nèi)在的客觀處罰條件，“行為人只需要對(duì)于結(jié)果有‘極有可能發(fā)生’的高度模糊性認(rèn)識(shí)、預(yù)見。這種認(rèn)識(shí)和預(yù)見可能遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于對(duì)直接故意犯罪中典型的違法性要素的認(rèn)識(shí)、預(yù)見，而只是對(duì)法益侵害（危險(xiǎn)）的‘未必’的預(yù)見——客觀處罰條件的發(fā)生多多少少是有可能的。但即便發(fā)生這樣的結(jié)果，行為人也無所謂、可以接受、可以容忍?！雹鄥⒁娭芄鈾?quán)：《論內(nèi)在的客觀處罰條件》，載《法學(xué)研究》2010年第6期。

在筆者看來，學(xué)者們之所以絞盡腦汁地論證“重大損失”的體系地位，無非是認(rèn)為，如果行為人對(duì)“重大損失”結(jié)果具有認(rèn)識(shí)并持希望或者放任的態(tài)度，尤其是在造成多人死傷結(jié)果時(shí)，以濫用職權(quán)罪論處可能導(dǎo)致罪刑失衡。其實(shí)，這種擔(dān)心是不必要的。對(duì)于法益侵害結(jié)果的態(tài)度屬于有責(zé)性問題，根據(jù)三階層構(gòu)成要件體系，在進(jìn)行有責(zé)性判斷之前還必須進(jìn)行違法性判斷，而實(shí)行行為性有無的考量無疑是最重要的。例如，給他人服用硫磺的，因使人服用硫磺的行為不具有類型性地致人死亡的危險(xiǎn)性，而缺乏殺人的實(shí)行行為性，即使行為人具有殺人的故意，也不會(huì)因此成立故意殺人罪。

就濫用職權(quán)罪而言，雖然司法解釋認(rèn)為“重大損失”包括死亡、重傷的結(jié)果，⑨參見2012年12月7日最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理瀆職刑事案件適用法律若干問題的解釋（一）》。但通常而言，這種死傷結(jié)果并非由濫用職權(quán)行為直接引起，而是由他人故意或者過失的行為所造成。例如，在警察故意不阻止他人殺人的場合，被害人的死亡結(jié)果顯然系由他人的殺人行為直接造成，而非不阻止殺人的行為直接引起。也就是說，在這過程中，國家機(jī)關(guān)工作人員只是沒有履行自己應(yīng)當(dāng)履行的職責(zé)，并切斷他人的殺人行為與被害人死亡結(jié)果之間的因果流程，而并非直接致人死亡，因而不具有殺人的實(shí)行行為性。倘若濫用職權(quán)行為本身具有殺人的實(shí)行行為性，如司法工作人員故意通過偽造證據(jù)的方式徇私枉法，致使無辜者被判處死刑的，因具有殺人的實(shí)行行為性，應(yīng)認(rèn)為既成立徇私枉法罪，亦符合故意殺人罪構(gòu)成要件，從一重處罰即可。①參見張明楷：《刑法學(xué)》（第四版），法律出版社2011年版，第1103頁。同樣，若濫用職權(quán)行為同時(shí)符合非法拘禁罪、刑訊逼供罪、虐待被監(jiān)管人罪等罪的構(gòu)成要件，成立濫用職權(quán)罪與相關(guān)犯罪的想象競合犯，而應(yīng)從一重處罰。②參見林貴文：《論濫用職權(quán)罪中“重大損失”的體系地位》，載《中南大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2012年第4期。如國家機(jī)關(guān)工作人員濫用職權(quán)，在非法拘禁中使用暴力致人傷殘、死亡，刑訊逼供致人傷殘、死亡，以及虐待被監(jiān)管人致人傷殘、死亡的，同時(shí)成立故意傷害、殺人罪與濫用職權(quán)罪，應(yīng)從一重處罰。

綜上所述，為了與玩忽職守罪相區(qū)分，應(yīng)認(rèn)為濫用職權(quán)罪的罪過形式只能是故意，包括直接故意與間接故意；根據(jù)故意犯罪原理，行為人對(duì)于“重大損失”，不僅要求認(rèn)識(shí)，而且要求持希望或者放任的態(tài)度；在“重大損失”是由他人行為直接造成時(shí)，即使行為人希望或者放任這種結(jié)果的發(fā)生，以濫用職權(quán)罪定罪處罰也能做到罪刑相適應(yīng)；如果濫用職權(quán)行為直接導(dǎo)致他人生命、自由或財(cái)產(chǎn)的侵害，而具有故意殺人等罪的實(shí)行行為性的，同時(shí)成立濫用職權(quán)罪與故意殺人罪、刑訊逼供罪、非法拘禁罪或者敲詐勒索罪等，從一重處罰即可。因此，承認(rèn)濫用職權(quán)行為人必須對(duì)“重大損失”存在認(rèn)識(shí)并持希望或者放任的態(tài)度，并不會(huì)導(dǎo)致重罪輕判而有違罪刑相適應(yīng)原則。③有人提出，應(yīng)大幅提高濫用職權(quán)罪的法定刑，甚至可以考慮提高到無期徒刑（參見張紹謙：《我國職務(wù)犯罪刑事政策的新思考》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2013年第4期；李?；?、徐光華：《濫用職權(quán)罪量刑畸輕及其改進(jìn)對(duì)策》，載《人民檢察》2010年第5期）。很顯然，這種觀點(diǎn)背后的潛臺(tái)詞是，目前濫用職權(quán)罪的法定刑不能做到罪刑相適應(yīng)。其實(shí)，就故意毀壞財(cái)產(chǎn)而言，此罪并不輕于故意毀壞財(cái)物罪的法定刑（最高刑為七年有期徒刑）；就侵害他人人身權(quán)而言，運(yùn)用想象競合犯原理，完全能夠做到罪刑相適應(yīng)。而且立法者根據(jù)法益的重要程度，對(duì)個(gè)別瀆職罪如徇私枉法罪，配置了高達(dá)十五年有期徒刑的刑罰。因而只要充分運(yùn)用競合犯原理，完全沒有必要對(duì)濫用職權(quán)罪配置過高的法定刑。

二、將“重大損失”與“情節(jié)嚴(yán)重”區(qū)別對(duì)待

刑法第397條規(guī)定，濫用職權(quán)或者玩忽職守致使公共財(cái)產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失的，處三年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑。關(guān)于“重大損失”的規(guī)定，有學(xué)者提出，“應(yīng)該將濫用職權(quán)罪的定罪標(biāo)準(zhǔn)修改為‘造成嚴(yán)重后果或者情節(jié)嚴(yán)重’；對(duì)于適用加重法定刑的條件應(yīng)該修改為‘造成特別嚴(yán)重后果或者情節(jié)特別嚴(yán)重’?！雹芾钕；邸⑿旃馊A：《濫用職權(quán)罪量刑畸輕及其改進(jìn)對(duì)策》，載《人民檢察》2010年第5期。有學(xué)者甚至主張“取消本罪構(gòu)成‘致使公共財(cái)產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失’的結(jié)果要件，將本罪規(guī)定為‘情節(jié)犯’，甚至‘行為犯’?！雹輳埥B謙：《我國職務(wù)犯罪刑事政策的新思考》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2013年第4期。

其實(shí)，“重大損失”就相當(dāng)于“情節(jié)嚴(yán)重”。理由在于，濫用職權(quán)罪法定刑升格條件是“情節(jié)特別嚴(yán)重”，從我國立法例來看，與情節(jié)特別嚴(yán)重相對(duì)應(yīng)的當(dāng)然是“情節(jié)嚴(yán)重”，此其一。其二，立法者之所以不采用“情節(jié)嚴(yán)重”的表述，是因?yàn)榱⒎ㄕ咴噲D較為明確地描述普通瀆職罪的成立條件。其三，立法者之所以沒有采用如私放在押人員罪之類行為犯的表述，是因?yàn)榱⒎ㄕ哒J(rèn)為若對(duì)濫用職權(quán)罪的成立條件不加限制，則在目前行政機(jī)關(guān)運(yùn)作不夠規(guī)范、監(jiān)督機(jī)制不夠健全的情況下，可能導(dǎo)致處罰范圍過大，以致國家機(jī)關(guān)的正常管理活動(dòng)出現(xiàn)萎縮。其四，事實(shí)上立法者根據(jù)法益的重要程度，對(duì)瀆職罪分別采用了行為犯、實(shí)害犯、情節(jié)犯等不同的立法模式。如徇私枉法罪、私放在押人員罪就采用了行為犯的立法模式，而對(duì)民事、行政枉法裁判罪、枉法仲裁罪采用了情節(jié)犯的立法模式。另外，刑法對(duì)有些瀆職犯罪采用了實(shí)害犯的立法模式，如徇私舞弊不征、少征稅款罪、徇私舞弊發(fā)售發(fā)票、抵扣稅款、出口退稅罪，以致使國家稅收（或國家利益）遭受重大損失，作為成立犯罪的條件。其五，立法者之所以采用“致使公共財(cái)產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失”這種綜合、抽象的表述，是因?yàn)槊鎸?duì)紛繁復(fù)雜的濫用職權(quán)、玩忽職守案件，無法通過對(duì)行為方式、結(jié)果、對(duì)象、目的、動(dòng)機(jī)、時(shí)間、地點(diǎn)等個(gè)別要素的描述，使行為的違法性、有責(zé)性達(dá)到值得科處刑罰的程度。

既然“重大損失”相當(dāng)于“情節(jié)嚴(yán)重”，則是否達(dá)到“重大損失”而值得科處刑罰，只能在個(gè)案中進(jìn)行具體判斷：有時(shí)只需要行為進(jìn)行到一定程度（相當(dāng)于行為犯），有時(shí)需要物質(zhì)性損失達(dá)到一定程度（相當(dāng)于實(shí)害犯），有時(shí)需要社會(huì)影響惡劣這種非物質(zhì)性損害達(dá)到一定程度。也就是說，根本沒有必要為判斷是否達(dá)到“重大損失”的程度而感到困擾，只需參照特殊瀆職罪成立條件，即行為、后果、損失、情節(jié)（狹義）等因素進(jìn)行綜合判斷即可。例如，2007年5月9日最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理與盜竊、搶劫、詐騙、搶奪機(jī)動(dòng)車相關(guān)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《機(jī)動(dòng)車案件解釋》）第3條規(guī)定，國家機(jī)關(guān)工作人員濫用職權(quán)，致使盜竊、搶劫、詐騙、搶奪的機(jī)動(dòng)車被辦理登記手續(xù)，數(shù)量達(dá)到3輛以上的，以濫用職權(quán)罪處3年以下有期徒刑或者拘役。因?yàn)槭且赞k理登記手續(xù)的車輛數(shù)量作為成立犯罪的條件，故可以認(rèn)為該種情形下的濫用職權(quán)罪相當(dāng)于行為犯。又如，2007年5月16日最高人民檢察院《關(guān)于對(duì)林業(yè)主管部門工作人員發(fā)放林木采伐許可證之外濫用職權(quán)玩忽職守致使森林遭受嚴(yán)重破壞的行為適用法律問題的批復(fù)》指出，以其他方式濫用職權(quán)或者玩忽職守，致使森林遭受嚴(yán)重破壞的，以濫用職權(quán)罪或者玩忽職守罪追究刑事責(zé)任。此種情形的濫用職權(quán)罪相當(dāng)于實(shí)害犯。再如，2012年11月15日最高人民檢察院《關(guān)于印發(fā)第二批指導(dǎo)性案例的通知》（檢例第6號(hào)·羅甲、羅乙、朱某、羅丙濫用職權(quán)案）指出，實(shí)踐中，對(duì)濫用職權(quán)“造成惡劣社會(huì)影響的”，應(yīng)當(dāng)依法認(rèn)定為“致使公共財(cái)產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失”。這種情形下的濫用職權(quán)罪相當(dāng)于情節(jié)犯。

三、將事實(shí)上的因果關(guān)系等同于刑法上的因果關(guān)系

“瀆職犯罪中因果關(guān)系的確認(rèn)，歷來是認(rèn)定的難點(diǎn)之一。”①楊新京、黃福濤：《食品監(jiān)管瀆職罪的司法認(rèn)定》，載《人民檢察》2013年第8期。另參見胡元強(qiáng)：《瀆職犯罪中的“非物質(zhì)性損失結(jié)果”研究》，載《犯罪研究》2013年第3期。司法實(shí)踐中，被告人也幾無例外地以缺乏刑法上的因果關(guān)系為由，否定有罪指控。②參見廣西壯族自治區(qū)賓陽縣人民法院（2009）賓刑初字第285號(hào)刑事判決書；河南省羅山縣人民法院（2012）羅刑初字第99號(hào)刑事判決書；四川省成都市錦江區(qū)人民法院（2005）錦江刑初字第50號(hào)刑事判決書。因果關(guān)系的判斷之所以成為瀆職罪認(rèn)定的難點(diǎn)，是因?yàn)椤爸卮髶p失”的結(jié)果通常并非由瀆職行為直接造成，而是由他人“自我答責(zé)”的行為所引起。③參見楊志國：《玩忽職守罪因果關(guān)系司法認(rèn)定模式研究》，載《人民檢察》2007年第19期。監(jiān)管類瀆職犯罪如食品監(jiān)管瀆職罪、環(huán)境監(jiān)管失職罪、傳染病防治失職罪等，在學(xué)理上屬于一種監(jiān)督管理過失責(zé)任。④參見錢葉六：《食品監(jiān)管瀆職罪的構(gòu)成要件及適用》，載《社會(huì)科學(xué)輯刊》2013年第4期。不過，理論與實(shí)務(wù)仍然試圖運(yùn)用傳統(tǒng)的條件因果關(guān)系、相當(dāng)因果關(guān)系理論破解瀆職罪因果關(guān)系認(rèn)定的難題。⑤參見黃現(xiàn)師：《瀆職罪犯罪構(gòu)成研究》，中國政法大學(xué)出版社2013年版，第124頁以下；盧海霞等：《瀆職罪規(guī)范研究》，中國檢察出版社2013年版，第147頁以下。

筆者認(rèn)為，既然瀆職行為通常只是造成“重大損失”的間接原因，套用傳統(tǒng)的因果關(guān)系理論未必行得通。應(yīng)當(dāng)根據(jù)規(guī)范的保護(hù)目的，或者說規(guī)制國家機(jī)關(guān)工作人員行為的行政法規(guī)本來的宗旨和目的，以及被害人“自我答責(zé)”的范圍進(jìn)行考量，看能否將“重大損失”的結(jié)果全部或者部分歸屬于瀆職行為人。實(shí)踐中個(gè)案因果關(guān)系及重大損失的認(rèn)定，還值得檢討。

【案例1】 法院執(zhí)行庭執(zhí)行員丁豪、書記員陳憲法在執(zhí)行一起人身損害賠償民事判決中，將被執(zhí)行人許某某的一輛手扶拖拉機(jī)裁定給申請(qǐng)執(zhí)行人劉某某。在劉某某言明“才學(xué)的不很會(huì)開四輪頭（即手扶拖拉機(jī)）”時(shí)，被告人丁豪、陳憲法在沒有查明劉某某有無駕駛能力和資格的情況下，讓劉某某把四輪頭開走。劉某某在駕駛四輪拖拉機(jī)回家時(shí)，被執(zhí)行人許某某的妻子徐某某在車前攔截不讓走。劉某某操作不當(dāng)，將徐某某軋傷，造成徐某某T11、12椎體骨折伴截癱，構(gòu)成二級(jí)傷殘。許某某家人為此多次到淮濱縣委、政府上訪，2008年3月28日淮濱縣人民法院墊付給許某某23萬余元。2008年5月12日徐某某因褥瘡感染死亡。法院認(rèn)為，“丁豪、陳憲法在執(zhí)行案件的過程中，因被執(zhí)行標(biāo)的物系機(jī)動(dòng)車輛，二人對(duì)申請(qǐng)人劉某某能否將被執(zhí)行的四輪拖拉機(jī)安全地駕駛持過于自信的心態(tài)，因此為劉某某在開車回家的過程中，操作不當(dāng)將徐某某重傷致殘埋下隱患。故丁、陳將執(zhí)行標(biāo)的物四輪拖拉機(jī)直接交付給申請(qǐng)人自行開回家的行為與申請(qǐng)人在駕駛車過程中，因操作不當(dāng)將他人重傷致殘，造成重大損失之間具有刑法上的因果關(guān)系……丁豪、陳憲法身為國家司法工作人員，在執(zhí)行判決、裁定活動(dòng)中，嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任，采取措施不當(dāng)，造成他人的利益遭受重大損失，其行為已構(gòu)成執(zhí)行判決、裁定失職罪?！雹賲⒁姾幽鲜⌒抨柺兄屑?jí)人民法院（2009）信刑終字第97號(hào)刑事裁定書。

筆者認(rèn)為，上述判決有誤，被告人的行為與所謂的重大損失之間，并不存在刑法意義上的因果關(guān)系，應(yīng)當(dāng)宣告無罪。首先，刑法第399條第3款規(guī)定的執(zhí)行判決、裁定失職罪規(guī)制的是嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任，不依法采取訴訟保全措施、不履行法定執(zhí)行職責(zé)，或者違法采取訴訟保全措施、強(qiáng)制執(zhí)行措施，致使當(dāng)事人或者其他人的利益遭受重大損失的行為。其規(guī)范的保護(hù)目的在于保證判決、裁定得到客觀公正、有效地執(zhí)行，以保護(hù)當(dāng)事人的財(cái)產(chǎn)權(quán)益，而不包括保護(hù)當(dāng)事人的人身權(quán)益。

其次，申請(qǐng)執(zhí)行人劉某某作為成年人，明知自己沒有駕駛手扶拖拉機(jī)的能力，仍堅(jiān)持由自己將執(zhí)行標(biāo)的手扶拖拉機(jī)開回家，之后發(fā)生的交通事故應(yīng)屬于其“自我答責(zé)”的范圍。兩被告人作為法院的執(zhí)行員、書記員，只是將執(zhí)行標(biāo)的依法交付給申請(qǐng)執(zhí)行人，并未強(qiáng)制其必須由自己將執(zhí)行標(biāo)的手扶拖拉機(jī)開回家。事實(shí)上，手扶拖拉機(jī)作為農(nóng)業(yè)機(jī)械在廣大農(nóng)村地區(qū)使用非常普遍，很難要求必須擁有駕照才能駕駛。要求本案被告人只有在查明申請(qǐng)執(zhí)行人確實(shí)具有駕駛執(zhí)照后才能將執(zhí)行標(biāo)的手扶拖拉機(jī)交付給申請(qǐng)執(zhí)行人，顯然是過分的要求。否則，按照交通肇事罪相關(guān)司法解釋，本案被告人還可能承擔(dān)交通肇事罪共犯的責(zé)任。

再次，本案被害人徐某某上前強(qiáng)行攔截手扶拖拉機(jī)的行為，不僅具有妨害公務(wù)的性質(zhì)，而且由于其對(duì)強(qiáng)行攔截的風(fēng)險(xiǎn)具有充分的認(rèn)識(shí)，因而亦屬于被害人自我答責(zé)的范圍。申請(qǐng)執(zhí)行人和被告人均不應(yīng)對(duì)其所遭受的重傷致殘結(jié)果承擔(dān)責(zé)任。相反，若因?yàn)槠涿ё矓r車行為，導(dǎo)致申請(qǐng)執(zhí)行人或他人死傷，還應(yīng)承擔(dān)交通肇事罪或過失致人死傷犯罪的刑事責(zé)任。

最后，因?yàn)樵S某某不斷上訪，為息事寧人，被告人所在單位淮濱縣法院被迫墊付給許某某23萬元，而因此遭受的所謂財(cái)產(chǎn)損失，也不宜評(píng)價(jià)為該案中的“重大損失”。換句話說，不能因?yàn)閱挝粸橄⑹聦幦硕黄葔|付或補(bǔ)償給上訪人金錢，就認(rèn)為是由被告人的瀆職行為所導(dǎo)致。正確的做法應(yīng)是，判斷被告人的行為是否瀆職，以及瀆職行為與所謂的重大損失之間有無刑法意義上的因果關(guān)系。

【案例2】 河南省焦作市天堂音響俱樂部業(yè)主韓本余違規(guī)取得《音像制品放映許可證》，在存在諸多安全隱患的情況下長期違法經(jīng)營。2000年3月29日凌晨3時(shí)許發(fā)生特大火災(zāi)，造成74人死亡，2人受傷，直接經(jīng)濟(jì)損失199 524元。

關(guān)于本案，法院認(rèn)為，被告人陳有桐作為焦作市文化市場管理辦公室主任，徇私舞弊，濫用職權(quán)，在未經(jīng)上報(bào)省文管辦審批的情況下，擅自為韓本余經(jīng)營的天堂音像俱樂部發(fā)放《音像制品放映經(jīng)營許可證》，并于2000年2月又為韓簽批年審，使其順利通過年審并得以繼續(xù)違法經(jīng)營，致使該俱樂部發(fā)生重大火災(zāi)，造成特別重大損失，其行為已構(gòu)成濫用職權(quán)罪。①參見河南省焦作市中級(jí)人民法院（2000）焦刑終字第92號(hào)刑事裁定書。

法院又指出，被告人杜斌作為河南省焦作市工商行政管理局直屬分局副局長，被告人劉聯(lián)平作為該局工交商業(yè)科科長，嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任，為個(gè)體業(yè)主韓本余辦理《營業(yè)執(zhí)照》，使其得以長期違法經(jīng)營?！?.29”特大火災(zāi)的發(fā)生，是由諸多因素造成的，二人的玩忽職守行為是導(dǎo)致火災(zāi)發(fā)生的重要因素之一，對(duì)此負(fù)有不可推卸的責(zé)任，其他部門對(duì)天堂音像俱樂部是否整改，并不影響對(duì)二人的定罪量刑。二人的行為構(gòu)成玩忽職守罪。②參見河南省焦作市解放區(qū)人民法院（2000）解刑初字第54號(hào)刑事判決書；河南省焦作市中級(jí)人民法院（2000）焦刑終字第94號(hào)刑事裁定書。

法院還聲稱，被告人劉忠漢作為河南省焦作市公安局山陽分局東方派出所指導(dǎo)員，主管轄區(qū)公共場所消防監(jiān)督管理工作。1999年6月，個(gè)體業(yè)主韓本余在東方派出所轄區(qū)開始經(jīng)營“天堂音像俱樂部”，劉多次到該俱樂部檢查，發(fā)現(xiàn)該俱樂部開業(yè)前未向公安消防機(jī)構(gòu)申報(bào)消防安全檢查，室內(nèi)采用易燃可燃性材料裝修，安全出口不足，消防管理混亂等問題，劉僅口頭提出了整改意見，而沒有采用具體監(jiān)督整改措施消除安全隱患，致使發(fā)生上述特大火災(zāi)。其行為構(gòu)成玩忽職守罪。③河南省焦作市解放區(qū)人民法院（2000）解刑初字第55號(hào)刑事判決書。

筆者認(rèn)為，存在安全隱患并不是文化管理辦公室和工商局的職責(zé)，或者說，有關(guān)文化管理和工商營業(yè)執(zhí)照頒發(fā)的法規(guī)的規(guī)范保護(hù)目的，并不是阻止發(fā)生火災(zāi)。阻止發(fā)生火災(zāi)、保護(hù)消費(fèi)者人身安全是消防法規(guī)的規(guī)范保護(hù)目的。本案中，只有派出所指導(dǎo)員劉忠漢以及其他負(fù)有消防安全監(jiān)督管理職責(zé)的工作人員應(yīng)對(duì)本案的火災(zāi)損失負(fù)責(zé)。因此，在這起特大火災(zāi)案中，文化市場管理辦公室主任陳有桐，以及工商局副局長杜斌、科長劉聯(lián)平的行為，與特大火災(zāi)結(jié)果之間沒有刑法意義上的因果關(guān)系，三人不應(yīng)對(duì)火災(zāi)結(jié)果承擔(dān)責(zé)任。故而，法院對(duì)三人的判決是錯(cuò)誤的。派出所指導(dǎo)員劉忠漢對(duì)轄區(qū)內(nèi)公共場所負(fù)有安全監(jiān)管職責(zé)，其瀆職行為與特大火災(zāi)之間存在因果關(guān)系，應(yīng)對(duì)火災(zāi)結(jié)果承擔(dān)責(zé)任，法院對(duì)其以玩忽職守罪定罪處罰是正確的。

值得深思的是，司法實(shí)踐中，在發(fā)生特大事件（事故）后，尤其是經(jīng)媒體披露的轟動(dòng)性事件，只有讓一部分人承擔(dān)刑事責(zé)任才能平息輿論、挽回政府形象。此時(shí)，應(yīng)由哪些人對(duì)事件承擔(dān)刑事責(zé)任，應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎對(duì)待。不能讓擔(dān)責(zé)的人認(rèn)為，自己之所以被定罪，是因?yàn)檫\(yùn)氣不夠好、官不夠大、后臺(tái)不夠硬。事實(shí)上，瀆職犯罪很多時(shí)候是一種監(jiān)督過失責(zé)任，應(yīng)由哪些人承擔(dān)監(jiān)督管理過失責(zé)任，是刑法理論界長期的課題。

【案例3】 南京下關(guān)區(qū)法院審理查明，被告人朱興榮系南京經(jīng)濟(jì)技術(shù)開發(fā)區(qū)綜合治理辦公室招聘的輔警，負(fù)責(zé)協(xié)助交警做好開發(fā)區(qū)內(nèi)的道路交通綜合治理工作。2007年6月3日上午，被告人朱興榮駕駛警車帶領(lǐng)4名輔警在本市棲霞區(qū)堯新大道由北向南執(zhí)行交通巡邏任務(wù)。9時(shí)許發(fā)現(xiàn)陸建駕駛一輛無牌照機(jī)動(dòng)三輪車由南向北行駛，遂上前示意陸建停車檢查，陸建拒不停車并加速沿堯新大道由南向北逃逸。被告人朱興榮遂駕駛警車追趕，陸建繼續(xù)加速逃逸并在堯新大道與恒通大道的交叉口違章左拐彎，由于車速過快，導(dǎo)致其在拐彎后翻車，將站在恒通大道北側(cè)路邊的行人周傳義撞傷，經(jīng)醫(yī)院搶救無效死亡。法院認(rèn)為，被告人朱興榮在執(zhí)行公務(wù)中，超越職權(quán)，違反規(guī)定駕駛警車追緝違章車輛，致使違章車輛發(fā)生重大交通事故，造成1人死亡的嚴(yán)重后果，其行為已構(gòu)成濫用職權(quán)罪。被告人朱興榮駕警車追緝陸建，致陸建加速開車逃逸，陸建超速行駛處于危險(xiǎn)狀態(tài)，且該危險(xiǎn)狀態(tài)最終引發(fā)了事故的發(fā)生，因此，被告人朱興榮的行為與周傳義的死亡結(jié)果有直接因果關(guān)系。鑒于本案中陸建違章左轉(zhuǎn)彎的行為亦是導(dǎo)致此次事故發(fā)生的原因之一，對(duì)被告人朱興榮犯濫用職權(quán)罪，免于刑事處罰。①參見江蘇省南京市下關(guān)區(qū)人民法院（2007）下刑初字第277號(hào)刑事判決書。

【案例4】1999年8月5日晚9時(shí)30分左右，陜西省高陵縣運(yùn)輸管理站工作人員王鵬飛帶隊(duì)，為稽查規(guī)費(fèi)（養(yǎng)路費(fèi)、管理費(fèi)）在高陵縣涇渭鎮(zhèn)西銅公路下隧道西口巡查，執(zhí)行公務(wù)。此時(shí)，高陵縣涇渭鎮(zhèn)梁村六組村民張志學(xué)無證駕駛陜A——48684“時(shí)風(fēng)”牌柴油三輪車?yán)淦挹w會(huì)玲到高陵縣開發(fā)區(qū)電管所繳納電費(fèi)后返回，行至該隧道處，發(fā)現(xiàn)交通運(yùn)輸站涇渭分站工作人員在隧道西口查車，隨即在隧道東口處調(diào)頭欲避開檢查。王鵬飛看見后，令王剛強(qiáng)等執(zhí)法人員前往攔截。張卜塬、尚穩(wěn)、裴紅斌等人即乘坐王剛強(qiáng)駕駛的無牌長江750偏三輪摩托車前往追趕，并示意張志學(xué)停車檢查。張志學(xué)未停車，繼續(xù)沿西銅一級(jí)公路輔道向南逆行，摩托車緊隨追趕，與柴油三輪車相距20米。當(dāng)行至急轉(zhuǎn)彎處，王剛強(qiáng)等人聽見“嗵、嗵”幾聲，看見前面塵土飛揚(yáng)，冒黑煙，估計(jì)柴油三輪車翻車。王剛強(qiáng)隨即調(diào)轉(zhuǎn)車頭返回，途中告訴后面乘車趕來的王鵬飛被追趕車輛翻車后，眾人一起返回單位。附近群眾將張志學(xué)及其妻趙會(huì)玲送往醫(yī)院搶救，張志學(xué)經(jīng)搶救無效死亡，趙會(huì)玲的傷情經(jīng)鑒定屬重傷。

對(duì)于本案，陜西省高陵縣法院判決宣告被告人王剛強(qiáng)、王鵬飛無罪，西安市中院多數(shù)意見亦認(rèn)為無罪，少數(shù)意見認(rèn)為構(gòu)成過失致人死亡罪。陜西省高院審委會(huì)一致認(rèn)為，被告人王剛強(qiáng)、王鵬飛等人上路檢查車輛規(guī)費(fèi)繳納情況，是合法的行政執(zhí)法行為，但對(duì)王剛強(qiáng)、王鵬飛在上路檢查車輛規(guī)費(fèi)時(shí)，能否對(duì)逃逸車輛進(jìn)行追趕，二被告人的行為是否構(gòu)成犯罪形成兩種意見：多數(shù)意見認(rèn)為，被告人對(duì)逃避檢查的逃逸車輛進(jìn)行追趕，屬超越職權(quán)范圍的違規(guī)行為，二被告人已構(gòu)成過失致人死亡罪；少數(shù)意見認(rèn)為，二被告人的行為不構(gòu)成犯罪，只承擔(dān)民事賠償責(zé)任。因陜西省高院對(duì)該案定性亦有不同意見，故請(qǐng)示最高人民法院。最高人民法院批復(fù)認(rèn)為，被告人王剛強(qiáng)、王鵬飛的行為構(gòu)成濫用職權(quán)罪。②參見最高人民法院刑事審判第一、第二、第三、第四、第五庭編：《刑事審判參考》2005年第3輯（總第44輯）。

在上述【案例3】和【案例4】中，逃逸的車輛均存在交通違規(guī)行為，且均涉及到兩個(gè)問題：一是執(zhí)法人員是否有權(quán)追趕違章車輛；二是追趕致使違章車輛違章駕駛導(dǎo)致交通事故，追趕人應(yīng)否對(duì)事故承擔(dān)責(zé)任。

筆者認(rèn)為，即便有關(guān)部門內(nèi)部存在不得追趕違章車輛的規(guī)定，也應(yīng)認(rèn)為追趕違章車輛系嚴(yán)肅法紀(jì)的必要行動(dòng)；違章車輛有停車接受檢查的義務(wù)，選擇逃逸就是一種抗法行為，對(duì)這種行為不能縱容；再則，選擇逃逸是對(duì)自己的駕駛能力過于自信，故違章車輛車主應(yīng)對(duì)逃逸中違章行為導(dǎo)致的事故承擔(dān)全部責(zé)任。倘若認(rèn)為，對(duì)違法者進(jìn)行追趕的行為人應(yīng)對(duì)違法者逃逸導(dǎo)致的死傷結(jié)果負(fù)責(zé)，則意味著警察或者行人追趕盜竊、搶劫、殺人犯，被追趕者慌不擇路導(dǎo)致本人或者他人死傷的，追趕者亦應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。結(jié)局是，警察或者行人就只能放任犯罪嫌疑人從容逃走。

綜上所述，執(zhí)法人員對(duì)于違章車輛有權(quán)追趕，不應(yīng)對(duì)違章車輛逃逸中違章導(dǎo)致的事故結(jié)果承當(dāng)刑事責(zé)任。當(dāng)然，如果追趕者是人民警察，則因?yàn)榫毂旧磉€負(fù)有保護(hù)包括犯罪嫌疑人在內(nèi)的人民群眾生命、健康安全的義務(wù)，因而追趕中若因警察的正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)行為，或者犯罪嫌疑人自己的行為導(dǎo)致本人或者他人受傷的，人民警察負(fù)有救助的義務(wù)。例如警察對(duì)于正在進(jìn)行行兇的犯罪嫌疑人可以開槍將其擊傷，但擊傷后仍有將其送醫(yī)進(jìn)行搶救的義務(wù)。在上述【案例4】中，因?yàn)閺堉緦W(xué)翻車后被周圍群眾及時(shí)送醫(yī)，不存在因不履行救助義務(wù)導(dǎo)致死傷結(jié)果擴(kuò)大的問題，故對(duì)目睹事故后返回的行為，不應(yīng)進(jìn)行刑法評(píng)價(jià)。

筆者注意到，2012年12月7日最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理瀆職刑事案件適用法律若干問題的解釋（一）》第1條，規(guī)定濫用職權(quán)或者玩忽職守的立案條件之一是“造成死亡一人以上”。理論上有人認(rèn)為，“‘造成死亡’給人一種國家機(jī)關(guān)工作人員直接、具體地導(dǎo)致某人死亡的感覺……國家機(jī)關(guān)工作人員監(jiān)督過失的責(zé)任不應(yīng)當(dāng)用‘造成死亡’的提法來確認(rèn)，其實(shí)用‘死亡一人’的提法即可，因?yàn)檫@個(gè)標(biāo)準(zhǔn)的核心是反映死亡的人數(shù)這一損害生命的后果而已，沒有必要用‘造成’來修飾。”①李忠誠：《瀆職罪損害后果認(rèn)定問題研究》，載《中國刑事法雜志》2013年第1期。對(duì)此，筆者不敢茍同。立法上之所以強(qiáng)調(diào)“造成”死亡，無非是要求瀆職行為與死亡結(jié)果之間必須存在刑法意義上的因果關(guān)系。如果不管是否具有因果關(guān)系，只要有人死亡，就應(yīng)追究瀆職罪責(zé)任，顯然會(huì)不當(dāng)擴(kuò)大處罰范圍。司法實(shí)踐中，有判決將當(dāng)事人的自殺行為不加區(qū)別地評(píng)價(jià)為“造成死亡”，這種做法顯然不妥。

綜上所述，實(shí)踐中還存在唯結(jié)果論，混淆事實(shí)因果關(guān)系與刑法上的因果關(guān)系（法律因果關(guān)系），只要發(fā)生了他人死傷或者單位、個(gè)人財(cái)產(chǎn)損失的結(jié)果，就認(rèn)為符合了瀆職罪“重大損失”的要件，滿足了刑法因果關(guān)系的要求，進(jìn)而以瀆職罪定罪處罰，從而不當(dāng)擴(kuò)大了瀆職罪的處罰范圍，背離了責(zé)任主義及一般預(yù)防的要求。

Common Misunderstanding and Clarifi cation of Misconduct Crime in Theory and Practice

Chen Hong-bing

The crime of dereliction of duty，both in theory and in practice there are many misunderstandings，such as the confusion of illegality and responsibility，“significant loss” and “serious”distinction，and confuse causal relationships in criminal law. For the indirect cause of dereliction of duty is usually occurs，even if the perpetrator to hope or laissez faire attitude to the “serious loss”，the legal punishment of crime of dereliction of duty can be adapt to the crime punishment，so the theory of fault of the crime of breach of privilege of the debate，there is no practical significance；Only according to the protection objective of specification，the “serous loss” can be attributed to the somebody’s behavior，the causal relationship between the crime of dereliction of duty can be determined.

Crime of Misconduct In Office；Crime of Abuse of Authority；Causal Relationship；the Iimitation of Prosecution；Abortive

D926

A

2095-7076(2015)04-0067-08

*南京師范大學(xué)法學(xué)院副教授，法學(xué)博士。

本文系中國法學(xué)會(huì)2014年度部級(jí)法學(xué)研究課題“中國式的刑法競合問題研究”［項(xiàng)目編號(hào)：CLS（2014）D039］的階段性研究成果。

（責(zé)任編輯：錢葉六）