張燕 徐繼強(qiáng)

(甘肅河西學(xué)院 政法學(xué)院，甘肅 張掖 734000;上海財經(jīng)大學(xué) 法學(xué)院，上海 200433)

憲法結(jié)構(gòu)、憲法序言與我國的憲制根基
——兼論全面深化改革的憲法之維

張燕 徐繼強(qiáng)

(甘肅河西學(xué)院 政法學(xué)院，甘肅 張掖 734000;上海財經(jīng)大學(xué) 法學(xué)院，上海 200433)

憲法序言是我國憲法結(jié)構(gòu)的最重要部分，具有最終的法律效力，是以成文法的模式對我國整個憲制基礎(chǔ)的科學(xué)描述和規(guī)范表達(dá)，是一種根基規(guī)范。其基本的規(guī)范結(jié)構(gòu)是:中華民族的偉大復(fù)興，要在中國共產(chǎn)黨的領(lǐng)導(dǎo)下，充分發(fā)揮人民當(dāng)家做主的積極性，走中國特色社會主義道路。這既是當(dāng)下“全面深化改革”的政治要求，也是“全面深化改革”憲法依據(jù)。

憲法結(jié)構(gòu);憲法序言;憲制根基;承認(rèn)規(guī)則;全面深化改革

《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》(下稱《決定》)指出:“全面深化改革的總目標(biāo)是完善和發(fā)展中國特色社會主義制度，推進(jìn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化。必須更加注重改革的系統(tǒng)性、整體性、協(xié)同性……。”“發(fā)展社會主義民主政治，必須以保證人民當(dāng)家作主為根本，堅持和完善人民代表大會制度、中國共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)的多黨合作和政治協(xié)商制度、民族區(qū)域自治制度以及基層群眾自治制度，更加注重健全民主制度、豐富民主形式，從各層次各領(lǐng)域擴(kuò)大公民有序政治參與，充分發(fā)揮我國社會主義政治制度優(yōu)越性。”

由此可見，這次全面深化改革含有一種“頂層設(shè)計”的任務(wù)和目標(biāo)。那么，這種全面的、深化的改革與我國現(xiàn)行憲法是怎樣的呢?有沒有憲法上的正當(dāng)性?或者說，我國憲法的運(yùn)作面臨這場如此深遠(yuǎn)和全面的改革，其自身該如何更新和重塑呢?《決定》指出要建設(shè)法治中國，“……必須堅持依法治國、依法執(zhí)政、依法行政共同推進(jìn)，堅持法治國家、法治政府、法治社會一體建設(shè)”，而且指出，一定要“維護(hù)憲法法律權(quán)威。憲法是保證黨和國家興旺發(fā)達(dá)、長治久安的根本法，具有最高權(quán)威。要進(jìn)一步健全憲法實(shí)施監(jiān)督機(jī)制和程序，把全面貫徹實(shí)施憲法提高到一個新水平。建立健全全社會忠于、遵守、維護(hù)、運(yùn)用憲法法律的制度。堅持法律面前人人平等，任何組織或者個人都不得有超越憲法法律的特權(quán)，一切違反憲法法律的行為都必須予以追究”。

《決定》提出的全面深化改革的政治目標(biāo)和依法治國、維護(hù)憲法權(quán)威反映了“事實(shí)”與“規(guī)范”之間一種深刻而復(fù)雜關(guān)系。改革是一種現(xiàn)實(shí)要求，改革又要在法治的框架下進(jìn)行，如何達(dá)到改革的“事實(shí)”與憲法的“規(guī)范”之間的統(tǒng)一，是所有法學(xué)理論，包括憲法學(xué)理論都無法回避的核心問題。本文關(guān)于我國憲法序言、憲法結(jié)構(gòu)和憲制根基的研究，就是試圖從一個憲法學(xué)和社會學(xué)互動的視角，分析“改革”的憲法依據(jù)和憲法因“改革”而重新闡釋的必要性。

一、憲法結(jié)構(gòu)與憲制根基

我國憲法分為序言，總綱，公民的基本權(quán)利和義務(wù)，國家機(jī)構(gòu)，國旗、國徽、首都五個部分。這五個部分的組成，不僅僅是一個文本表達(dá)方式的問題，而且其隱含了具有重大意義的憲法結(jié)構(gòu)。

對于什么是憲法結(jié)構(gòu)，有兩種基本的觀點(diǎn)。第一種，也就是最常見的，是指“憲法的形式性結(jié)構(gòu)”。張慶福教授認(rèn)為:“所謂憲法結(jié)構(gòu)是指一部憲法是怎樣構(gòu)成的，是如何把憲法的內(nèi)容編排、組合成一個有機(jī)整體的?！雹購垜c福:《憲法學(xué)基本理論》(上)，社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社1999年版，第79頁。韓大元、林來梵、鄭賢君:《憲法學(xué)專題研究》，中國人民大學(xué)出版社2004年版，第115頁。韓大元教授認(rèn)為:“所謂憲法結(jié)構(gòu)，是指憲法內(nèi)容的具體組織和排列形式。同樣的憲法內(nèi)容因排列方式不同有可能形成不同的結(jié)構(gòu)?！雹購垜c福:《憲法學(xué)基本理論》(上)，社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社1999年版，第79頁。韓大元、林來梵、鄭賢君:《憲法學(xué)專題研究》，中國人民大學(xué)出版社2004年版，第115頁。持這種憲法形式結(jié)構(gòu)觀點(diǎn)的，往往是一些所謂的“規(guī)范憲法學(xué)”②關(guān)于“規(guī)范憲法學(xué)”與“政治憲法學(xué)”的討論，可以參見李忠夏:《中國憲法學(xué)方法論反思》，《法學(xué)研究》2011年第2期。的觀點(diǎn)，它在我們一般的憲法學(xué)教科書中成為通說。

第二種，可以稱為“憲法的實(shí)質(zhì)性結(jié)構(gòu)”。如田飛龍認(rèn)為，“政治憲法學(xué)”要側(cè)重解釋和建構(gòu)中國憲法文本內(nèi)部的“政治憲法結(jié)構(gòu)”，這種政治憲法結(jié)構(gòu)包括真理取向的“黨的領(lǐng)導(dǎo)代表制”、程序取向的“人大民主代表制”和非代表制的“參與民主制”。這種分析其實(shí)是透過形式歸結(jié)出“人民主權(quán)”在中國憲法上的實(shí)踐形式。③田飛龍:《“八二憲法”與中國憲政轉(zhuǎn)型——基于政治憲法學(xué)的視角》，《哈爾濱工業(yè)大學(xué)學(xué)報》2012年第2期。

上述兩種關(guān)于憲法結(jié)構(gòu)的觀點(diǎn)，涉及法律中的一個核心問題，“事實(shí)與規(guī)范的關(guān)系”，在憲法中又特別表現(xiàn)為“政治與法律的關(guān)系”。但是，這些都暗含在我國憲法的文本之中，只不過不同的憲法學(xué)學(xué)者抓住或強(qiáng)調(diào)了其中一個部分或方面。規(guī)范憲法學(xué)認(rèn)為序言這個東西是沒有規(guī)范性的，只是事實(shí)。政治憲法學(xué)認(rèn)為它是“根本法”起源的地方，中國憲法的秘密、密碼都能在那個地方被揭發(fā)出來。規(guī)范憲法注重后面幾章的一些東西，主要是形式主義法治的一些東西;而政治憲法學(xué)關(guān)注前面序言里的一些東西，主要是事實(shí)性的、政治性的一些東西。

所以，憲法學(xué)面臨的一項重要任務(wù)可能就是，如何解釋和彌合這個結(jié)構(gòu)上的沖突。本文運(yùn)用分析實(shí)證主義法學(xué)這個當(dāng)代最成功的法律描述理論④參見英國牛津大學(xué)當(dāng)代法理學(xué)家哈特的法律理論，其主要觀點(diǎn)見哈特:《法律的概念》，許家馨、李冠宜譯，法律出版社2011年版。，來分析我國憲法序言，目的在于尋找我國憲法的制度根基，從而彌合憲法與政治的緊張關(guān)系，使得黨的十八大以來的全面深化改革獲得憲法上的正當(dāng)性基礎(chǔ)。

關(guān)于憲法序言在我國憲法規(guī)范體中的地位和作用歷來存在爭論。其中特別是關(guān)于憲法序言的效力問題更是聚訟紛爭⑤張千帆:《憲法序言及其效力爭議》，《炎黃春秋》2013年第6期。。其主要的觀點(diǎn)可以歸納為以下幾種:一種觀點(diǎn)認(rèn)為我國憲法序言多是事實(shí)的描述和政策性宣示，因而不具有規(guī)范性，沒有法律效力⑥張友漁:《進(jìn)一步研究新憲法，實(shí)施新憲法》，《中國法學(xué)》1984年第1期。。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，我國憲法序言作為整個憲法規(guī)范體系的一部分，不可或缺，所以具有完整的法律效力。⑦參見浦增元:《憲草序言的基本特點(diǎn)》，《政治與法律叢刊》1982年第1期。還有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，我國憲法序言包含事實(shí)描述、政策宣示、原則和規(guī)范的表達(dá)，其中的原則和規(guī)范具有法律效力，而事實(shí)和政策性的內(nèi)容缺乏法律效力⑧參見陳欣新、張玉凱:《憲法的效力》，載李步云主編的《憲法比較研究》，(臺北)韋伯文化國際出版有限公司2004年版，第195頁。。

筆者認(rèn)為，在上述幾種觀點(diǎn)中，前兩種觀點(diǎn)沒有對憲法序言進(jìn)行具體的分析，因而都是片面的。從邏輯的嚴(yán)謹(jǐn)性上來考察，我國憲法序言確實(shí)顯得有些龐雜，所以并非所有的內(nèi)容都具有法律效力的性質(zhì)。但是憲法序言是世界眾多憲法文本結(jié)構(gòu)的一種現(xiàn)象，在憲法邏輯體系中并非可有可無，完全否認(rèn)其效力是一種輕率的做法。第三種觀點(diǎn)對憲法序言進(jìn)行了具體的分析，指出其中的規(guī)范成分具有法律效力，而事實(shí)性描述不具有法律效力，因而筆者認(rèn)為它比前兩種觀點(diǎn)具有更多的合理性。但是，其關(guān)鍵點(diǎn)在于否認(rèn)事實(shí)描述的效力性質(zhì)，筆者認(rèn)為值得探討。因為法律效力的最終根據(jù)恰恰在于社會基礎(chǔ)事實(shí)?？傊?，由于我國憲法理論忽視對憲法序言進(jìn)行深入地研究，忽視憲法序言在整個憲制體系中關(guān)鍵性和基礎(chǔ)性的作用，從而影響了人們對我國憲法序言的性質(zhì)和效力的看法，以致無法正確認(rèn)識我國憲制的社會基礎(chǔ)及其規(guī)范性緯度。

為了完成對本文所設(shè)定的問題的研究，筆者將主要借鑒哈特的“規(guī)則理論”和“最終的承認(rèn)規(guī)則是一個事實(shí)”的洞見，同時吸收富勒“法律的事業(yè)論”的思想。

二、憲法序言是對最終承認(rèn)規(guī)則的描述

(一)法律是規(guī)則的體系。哈特認(rèn)為當(dāng)代法律制度是一個復(fù)雜的規(guī)則體系組成的復(fù)合體，其中主要包括兩類不同性質(zhì)的規(guī)則，即第一性規(guī)則和第二性規(guī)則⑨哈特:《法律的概念》，大百科全書出版社1996年版，第95頁。。所謂第一性規(guī)則是指設(shè)定義務(wù)的規(guī)則，如刑法主要為設(shè)定義務(wù)的規(guī)則;第二性規(guī)則是授予權(quán)力或權(quán)利的規(guī)則，是關(guān)于規(guī)則的規(guī)則，包括授予公權(quán)力，如立法法授予立法權(quán)，也包括授予私權(quán)利，如合同法授予請求權(quán)。第二性規(guī)則又包括三種基本類型:(1)承認(rèn)規(guī)則，是一種確認(rèn)何種規(guī)則屬于法律規(guī)則的標(biāo)準(zhǔn)，主要用來解決第一性規(guī)則的不確定和模糊問題;(2)改變規(guī)則，主要用來清除舊規(guī)則引進(jìn)新規(guī)則，解決規(guī)則的靜態(tài)問題;(3)審判規(guī)則，是對第一性規(guī)則是否被破壞的問題作出權(quán)威性決定的規(guī)則。當(dāng)代社會的法律制度就是這種第一性規(guī)則和第二性規(guī)則相結(jié)合而組成的復(fù)合體。

(二)承認(rèn)規(guī)則的功能。在這一復(fù)雜的法律規(guī)則體系中，承認(rèn)規(guī)則最為重要①哈特:《法律的概念》，大百科全書出版社1996年版，第106頁。。它是一個規(guī)則是否屬于這個法律體系的最終標(biāo)準(zhǔn)，也就是說一個社會規(guī)則只有通過了承認(rèn)規(guī)則的鑒別，才能成為這個法律體系中的一員，才是一個法律規(guī)則，因而承認(rèn)規(guī)則是一個資格標(biāo)準(zhǔn)。同時，一個規(guī)則通過承認(rèn)規(guī)則的鑒別成為法律體系的一員才具有法的效力，所以承認(rèn)規(guī)則又是法律的效力標(biāo)準(zhǔn)。在一個法律體系中存在眾多的承認(rèn)規(guī)則，但是這些眾多的承認(rèn)規(guī)則之間組成了一個效力鏈。例如，一個地方性法規(guī)之所以是有效的，是因為它是根據(jù)全國人大的法律授權(quán)制定的，而全國人大的法律之所以是有效的，是因為它是根據(jù)憲法授權(quán)制定的。如此不斷進(jìn)行下去，最終會達(dá)到一個效力的終點(diǎn)，也就是達(dá)到最終承認(rèn)規(guī)則。最終承認(rèn)規(guī)則自身不發(fā)生進(jìn)一步的效力根據(jù)問題，最終“承認(rèn)規(guī)則只是作為法院、官員和私人依據(jù)一定標(biāo)準(zhǔn)確認(rèn)法律這種復(fù)雜而通常又協(xié)調(diào)的實(shí)踐而存在，它的存在是一個事實(shí)問題”②哈特:《法律的概念》，大百科全書出版社1996年版，第111頁。。根據(jù)哈特的理論，憲法是一國法律體系中最重要的承認(rèn)規(guī)則。當(dāng)代各國憲法都規(guī)定了享有立法權(quán)的機(jī)關(guān)和制定、修改法律的程序，明確了憲法具有最高法律效力，是其他法律的效力標(biāo)準(zhǔn)，當(dāng)代各國憲法同樣都規(guī)定司法制度，對破壞法律規(guī)則事實(shí)給予權(quán)威性確認(rèn)。所以憲法是典型的包含承認(rèn)規(guī)則、改變規(guī)則和審判規(guī)則的承認(rèn)規(guī)則體系。

(三)憲法的效力基礎(chǔ)。但是憲法規(guī)范(憲法規(guī)范而不是憲法規(guī)則)不是最終的承認(rèn)規(guī)則，憲法的效力有待進(jìn)一步地承認(rèn)規(guī)則的確認(rèn)，例如人們會問:憲法的效力又來自何方?這里有以下幾種解決方案:(1)近代憲法理論的權(quán)威觀點(diǎn)是“制憲權(quán)”觀念，而制憲權(quán)的觀念又與“主權(quán)觀念”相連。一般認(rèn)為制憲權(quán)屬于人民，因而憲法的最終效力來自人民主權(quán)。但是人民主權(quán)和制憲權(quán)的觀念，具有明顯的自然法學(xué)說的色彩，隨著自然法理論在當(dāng)代的消退，制憲權(quán)的唯心主義和形而上學(xué)的缺陷也隨之顯現(xiàn)。主權(quán)觀念，無論是君主主權(quán)，還是人民主權(quán)都無法說明憲法效力的最終來源，也不能最終解決主權(quán)自身的規(guī)范行使問題。(2)為此，凱爾森根據(jù)其自己創(chuàng)立的純粹法理學(xué)的理論，認(rèn)為憲法的效力進(jìn)一步取決于一種最終的“基礎(chǔ)規(guī)范”，而這個基礎(chǔ)規(guī)范是一個假設(shè)，這樣凱爾森就把一切權(quán)力包括主權(quán)概念都消融于基礎(chǔ)規(guī)范之中③參見陳銳:《規(guī)范邏輯是否可能——對凱爾森純粹法哲學(xué)基礎(chǔ)的反思》，《法制與社會發(fā)展》2014年第2期。。凱爾森的純粹法理學(xué)以新康德主義“是”與“應(yīng)當(dāng)”分離的二元哲學(xué)觀為基礎(chǔ)，在一種形式化的基礎(chǔ)上建立其法律理論，其基礎(chǔ)規(guī)范概念具有超驗的色彩，④顏厥安:《法與實(shí)踐理性》，中國政法大學(xué)出版社1996年版，第266頁。具有極強(qiáng)的封閉性，脫離豐富的社會實(shí)踐。筆者認(rèn)為基礎(chǔ)規(guī)范是一個假設(shè)的概念同制憲權(quán)一樣，并不能說明憲法規(guī)范最終效力的來源。(3)而根據(jù)哈特的分析實(shí)證主義，整個法律制度的基礎(chǔ)是經(jīng)驗事實(shí)，這個經(jīng)驗事實(shí)就是作為最終承認(rèn)規(guī)則的社會事實(shí)。所以憲法的效力也是來自作為最終承認(rèn)規(guī)則的社會事實(shí)。筆者認(rèn)為，哈特的理論為說明憲法規(guī)范的效力來源指明了實(shí)踐性的方向。

(四)憲法對最終承認(rèn)規(guī)則的描述。在通常的情況下，最終承認(rèn)規(guī)則很少被作為一個規(guī)則制定出來，就大部分情況而言，最終承認(rèn)規(guī)則的存在是通過法院或其他官員、法律職業(yè)者或私人確認(rèn)特殊規(guī)則的方式顯現(xiàn)出來的。所以各國憲法并不是對最終承認(rèn)規(guī)則的規(guī)定，也就是說最終承認(rèn)規(guī)則無須、無法完全寫進(jìn)憲法。這就是為何眾多憲法條文都是規(guī)范性的而很少有描述性的原因。但是筆者認(rèn)為，這并不表明憲法完全不涉及最終的承認(rèn)規(guī)則。世界大多數(shù)國家憲法都有序言⑤張千帆:《憲法序言及其效力爭議》，《炎黃春秋》2013年第6期。，特別是社會主義國家和一些從殖民地獨(dú)立出來的國家憲法都有一個長長的序言。而這些序言往往是對一些基本事實(shí)的描述(包括對人具有一些基本的不可剝奪的權(quán)利的陳述，在哈特的理論中叫做人類社會存在的基本道德事實(shí))。筆者認(rèn)為這是一種對最終承認(rèn)規(guī)則的描述，盡管實(shí)際的承認(rèn)規(guī)則并不依賴于憲法序言而存在，也可能最終承認(rèn)規(guī)則跟這種描述不完全一致。所以憲法序言中對該社會法律制度存在于其中的基本社會事實(shí)的描述，不但不應(yīng)排除在憲法效力體系之外，而恰恰是憲法效力體系的基礎(chǔ)，具有最高的法律效力，是最終承認(rèn)規(guī)則的成文表達(dá)。

三、憲法序言揭示了憲法效力的社會根基

(一)法律與憲法規(guī)則的多樣性。我們須進(jìn)一步從法哲學(xué)的高度對法律的概念和法律的類別特別是習(xí)慣作一些說明。筆者要說明的基本觀點(diǎn)是:根據(jù)哈特的理論，一個法律體系的構(gòu)成并不都是規(guī)范的，也可以是事實(shí)。

傳統(tǒng)法律理論認(rèn)為，法律都是規(guī)范(狹義)的，而不可能是事實(shí)。所以在法律的分類理論中，往往將法分為成文法(嚴(yán)格意義上的法，如制定法和判例)與習(xí)慣法，并且把習(xí)慣法與成文法看作同屬于一個效力層次，并且都只有規(guī)范的維度而沒有事實(shí)的維度。特別是在憲法理論中，一般認(rèn)為憲法慣例是憲法形式之一種，但是又認(rèn)為憲法慣例是次要的法源。

按照這種分類方法，我們將無法解釋“只有符合憲法的法律才是法律”這個陳述本身的性質(zhì)。①哈特舉例說，在英國“只有女王議會制定的就是法”既不能歸入慣例，也不能歸入嚴(yán)格稱謂的法，而應(yīng)該是先于并獨(dú)立于立法而存在的事實(shí)。參見哈特:《法律的概念》，大百科全書出版社1996年版，第102頁。實(shí)際情況是，“只有符合憲法的法律才是法律”本身只是存在于憲制國家的一個事實(shí)，是另一種意義上的慣例，即一種“社會慣行”(conventions)，是這些國家官員和私人確認(rèn)法律的實(shí)踐。它雖然缺乏明顯的規(guī)范維度，但確實(shí)是一個重要的規(guī)則。并且這個社會慣行不是一般的規(guī)則，它也不同于前述意義上的習(xí)慣法，它與習(xí)慣法不在同一個效力層次上，它應(yīng)先于并獨(dú)立于立法和習(xí)慣法而存在。但是，按傳統(tǒng)的法律概念和法律分類方法，這種作為慣例的事實(shí)既不是“嚴(yán)格意義的法”，也不是“習(xí)慣法”，所以只能被排除在法律體系之外，成為超法律的，或是道德的、政治等的“不是法”的某種東西。

但是，根據(jù)哈特的理論，“在闡明法律的概念中，應(yīng)當(dāng)給第一性規(guī)則和第二性規(guī)則的結(jié)合以中心地位”②哈特:《法律的概念》，大百科全書出版社1996年版，第111頁。。這樣，法律體系之中就引進(jìn)了一種特殊的成員，它負(fù)責(zé)確認(rèn)何為法律，但是它自己的存在“與一個法規(guī)的存在不同，它必須存在于實(shí)踐中”，③哈特:《法律的概念》，大百科全書出版社1996年版，第111頁。而不一定存在于憲法條文或憲法判例之中④我國憲法規(guī)定的“憲法具有最高法律效力”如果實(shí)際并不是官員的實(shí)踐，就不是對一個最終承認(rèn)規(guī)則的陳述。反之，即使沒有這個條文，只要它在實(shí)踐中存在，它就是一個最終的承認(rèn)規(guī)則。，其性質(zhì)也不僅僅是規(guī)范性的，也可以是(對事實(shí))描述性的。所以，在法律的家族中，一種新的法律類型被承認(rèn)了，且這種新的類型的法律是決定其他法律效力的法律，但其本身可能只是一個事實(shí)。正是這個事實(shí)才是該法律體系內(nèi)法律的最終確認(rèn)標(biāo)準(zhǔn)，即最終承認(rèn)規(guī)則，是整個法律制度的基礎(chǔ)。

我國憲法理論界之所以長期在憲法序言的性質(zhì)及其效力上爭論不休，而沒有一個令人信服的結(jié)論，就是沒有一個法律的多樣性的觀念，眼光仍然局限于奧斯汀“法律是主權(quán)者的命令”這種簡單性、強(qiáng)制性的解釋模式之中，沒有看到當(dāng)代社會的法律體系是一個高度分化的包含多種類型規(guī)則的復(fù)雜系統(tǒng)，沒有正確認(rèn)識這一法律體系結(jié)構(gòu)中最終承認(rèn)規(guī)則往往是以事實(shí)的方式存在，對那些授予權(quán)利或權(quán)力的規(guī)則，特別是那個由社會慣習(xí)構(gòu)成的授予權(quán)力或權(quán)利的最終承認(rèn)規(guī)則視而不見。

(二)根基規(guī)范的特性。最終承認(rèn)規(guī)則的性質(zhì)是社會事實(shí)，但是我們卻不能簡單地把它等同于一般的事實(shí)。哈特認(rèn)為我們應(yīng)該從內(nèi)在和外在的觀點(diǎn)來看待作為最終承認(rèn)規(guī)則的社會事實(shí)。“我們必須記住，最終的承認(rèn)規(guī)則可以從兩種觀點(diǎn)來對待:一種觀點(diǎn)體現(xiàn)在對承認(rèn)規(guī)則存在于這個制度的實(shí)踐中的事實(shí)所作的外在陳敘之中;另一種觀點(diǎn)體現(xiàn)在用承認(rèn)規(guī)則確認(rèn)法律的那些人所作的關(guān)于效力的內(nèi)在陳敘之中?！雹莨?《法律的概念》，大百科全書出版社1996年版，第112頁。所謂外在觀點(diǎn)就是規(guī)則觀察者的觀點(diǎn)，其特征是描述性的，就像人們對自然現(xiàn)象的描述一樣，在語言上往往表現(xiàn)為“是”。所謂內(nèi)在觀點(diǎn)就是規(guī)則接受者的觀點(diǎn)，其特征是應(yīng)然性的，接受者以規(guī)則作為自己行為的根據(jù)和理由，在語言上往往表現(xiàn)為“應(yīng)該”。

正是由于承認(rèn)規(guī)則的這種兩面性，我們不能把任何的社會事實(shí)(“是”)都作為承認(rèn)規(guī)則，例如“成者為王、敗者為寇”與承認(rèn)規(guī)則的含義并不相同，僅有“強(qiáng)制和服從”并不成為法律制度的基礎(chǔ)，還必須有“承認(rèn)和接受”。另一方面，承認(rèn)規(guī)則也不能只是規(guī)范的應(yīng)然(“應(yīng)該”)，而必須實(shí)際存在于社會實(shí)踐之中，特別是官員統(tǒng)一的實(shí)踐之中，是實(shí)際用來確認(rèn)法律資格和法律效力的標(biāo)準(zhǔn)，所以又是描述的實(shí)然(“事實(shí)”)。

四、我國憲制根基規(guī)范的基本結(jié)構(gòu)

我國憲法序言揭示的根基規(guī)范具有如下基本結(jié)構(gòu):

(一)最終承認(rèn)規(guī)則(憲法序言)的歷史維度。承認(rèn)規(guī)則的形成是與規(guī)則生成于其中的社會歷史密切相關(guān)的，例如在英國憲法中最重要的就是其歷史演變過程中形成的諸多不成文的慣例。所以最終承認(rèn)規(guī)則往往表現(xiàn)為長期歷史傳統(tǒng)形成的社會慣行。我國憲法有對歷史的簡明概括正是這一維度的體現(xiàn)，表明的是一種歷史的合法性，如憲法序言第一句“中國是世界上歷史最悠久的國家之一。中國各族人民共同創(chuàng)造了光輝燦爛的文化，具有光榮的革命傳統(tǒng)”。這種歷史的緯度確立了中華民族偉大復(fù)興的歷史使命，具有規(guī)范效力。

(二)最終承認(rèn)規(guī)則(憲法序言)的現(xiàn)實(shí)維度。最終承認(rèn)規(guī)則是一種制度博弈的結(jié)果，是一種暫時的均衡狀態(tài)。例如，取得政權(quán)的統(tǒng)治階級意志(統(tǒng)治階級承認(rèn)或接受)往往決定一國法律的最終承認(rèn)規(guī)則，就是這種現(xiàn)實(shí)的維度。我國憲法序言明確而權(quán)威地描述了這種力量角逐或利益較量的事實(shí)。如:“一九四九年，以毛澤東主席為領(lǐng)袖的中國共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)中國各族人民，在經(jīng)歷了長期的艱難曲折的武裝斗爭和其他形式的斗爭以后，終于推翻了帝國主義、封建主義和官僚資本主義的統(tǒng)治，取得了新民主主義革命的偉大勝利，建立了中華人民共和國。從此，中國人民掌握了國家的權(quán)力，成為國家的主人。”這里表明了一種不應(yīng)改變的事實(shí)狀態(tài)和現(xiàn)實(shí)約束，這就是我們走的是一種中國特色的道路，而且應(yīng)當(dāng)繼續(xù)走中國道路。正如《決定》指出的:“實(shí)現(xiàn)中華民族偉大復(fù)興的中國夢，必須在新的歷史起點(diǎn)上全面深化改革，不斷增強(qiáng)中國特色社會主義道路自信、理論自信、制度自信?！边@無疑具有規(guī)范的效力。

(三)最終承認(rèn)規(guī)則(憲法序言)的規(guī)則維度。這里的規(guī)則性表示只要是存在規(guī)則的地方，人們的行為就不再是任意的，同時人們的行為就會有一個較為穩(wěn)定的預(yù)期。最終承認(rèn)規(guī)則的規(guī)則性必然意味著這種較弱意義上的強(qiáng)制性和規(guī)律性(非任意性和可預(yù)期性)。我國憲法序言規(guī)定“中國各族人民將繼續(xù)在中國共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)下，在馬克思列寧主義、毛澤東思想、鄧小平理論和三個代表重要思想指引下，堅持人民民主專政，堅持社會主義道路，堅持改革開放，不斷完善社會主義的各項制度，發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟(jì)，發(fā)展社會主義民主，健全社會主義法制，自力更生，艱苦奮斗，逐步實(shí)現(xiàn)工業(yè)、農(nóng)業(yè)、國防和科學(xué)技術(shù)的現(xiàn)代化，推動物質(zhì)文明、政治文明和精神文明協(xié)調(diào)發(fā)展，把我國建設(shè)成為富強(qiáng)、民主、文明的社會主義國家?！边@就是不可動搖的“強(qiáng)行規(guī)范”。這里表明了“黨的領(lǐng)導(dǎo)和人民當(dāng)家作主”是治國理政的根本準(zhǔn)則，不可改變，不容顛覆，同樣具有強(qiáng)大的規(guī)范效力。

(四)最終承認(rèn)規(guī)則的權(quán)威性維度。最終承認(rèn)規(guī)則成為人們行為的排他性理由。人們社會生活必然面臨眾多的社會規(guī)則，這些規(guī)則各種各樣，既有國家機(jī)構(gòu)制定的、也有私人組織制定的，還有些規(guī)則既非國家又非私人組織所制定，他們是自發(fā)生成的非人為社會規(guī)則。但這些規(guī)則要想成為法律規(guī)則，就要依賴一個權(quán)威的挑選標(biāo)準(zhǔn)，這個挑選標(biāo)準(zhǔn)就是承認(rèn)規(guī)則。而一旦被挑選為法律規(guī)則，人們就不再考慮行為的其他理由或根據(jù)，而只需依法行事，并且認(rèn)為法律的理由是最佳理由。這就是最終承認(rèn)規(guī)則的權(quán)威性。我國憲法序言明確指出:“本憲法以法律的形式確認(rèn)了中國各族人民奮斗的成果，規(guī)定了國家的根本制度和根本任務(wù)，是國家的根本法，具有最高的法律效力。全國各族人民、一切國家機(jī)關(guān)和武裝力量、各政黨和各社會團(tuán)體、各企業(yè)事業(yè)組織，都必須以憲法為根本的活動準(zhǔn)則，并且負(fù)有維護(hù)憲法尊嚴(yán)、保證憲法實(shí)施的職責(zé)?！边@里表明的是治國理政的根本方式是“依憲治國”，這是法治的根本，當(dāng)然具有法律效力。

總之，依據(jù)“最終承認(rèn)規(guī)則”的法理，我國憲法序言是我國憲法結(jié)構(gòu)的核心構(gòu)成部分，其實(shí)質(zhì)性內(nèi)容具備最終承認(rèn)規(guī)則的性質(zhì)，體現(xiàn)了作為法律最終效力淵源的政治、社會根基，是一種根基性規(guī)范。這個根基性規(guī)范的基本結(jié)構(gòu)就是:中華民族的偉大復(fù)興，要在中國共產(chǎn)黨的領(lǐng)導(dǎo)下，充分發(fā)揮人民當(dāng)家做主的積極性，走中國特色社會主義道路。而這一切都被憲法序言賦予了最高的法律效力，是中國的根本法。我國正在進(jìn)行的全面深化改革具有根基性規(guī)范賦予的憲法正當(dāng)性，又是憲法對自身進(jìn)行理解和重塑的政治要求。

(責(zé)任編輯:周文升)

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1003－4145［2015］02－0125－05

2014－12－01

張燕，甘肅河西學(xué)院政法學(xué)院講師，研究方向為法理學(xué)。徐繼強(qiáng)，上海財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師，研究方向為憲法學(xué)、法理學(xué)。