宛安妮

摘 要：中國的仲裁制度隨著經濟發(fā)展而開始建立并發(fā)展，加上我國重視以調解為基本矛盾解決方式的傳統(tǒng)，我國在仲裁實踐中形成了具有中國特色的仲裁與調解相結合的實踐。但被美譽為東方經驗的調解在與我國仲裁結合之后形成的仲裁裁決卻受到了國際社會的詬病。分析我國仲裁與調解結合的弊病，通過對外國仲裁與調解程序結合實踐的介紹，對我國仲裁與調解結合的創(chuàng)新方式進行探索。

關鍵詞：仲裁；調解；仲裁規(guī)則

中圖分類號：D915.14 文獻標志碼：A 文章編號：1673-291X（2015）25-0189-02

一、中國仲裁中特色的東方調解經驗

調解制度在中國源遠流長，早在西周時期，在地方官史中就有調人之職，其職能為司萬民之難而諧和之。中國傳統(tǒng)文化的最高境界就是和諧，強調人與人之間以和為貴，以忍為上。由于調解的理念與中國傳統(tǒng)文化中儒家和為貴、息訟等思想宗旨相一致，建立在此社會觀念基礎上的中國古代社會，調解制度被廣泛的應用[1]。

近年來，我國提出了構建“大調解”格局的理念，將調解貫穿于各種糾紛解決機制中[2]。在大力發(fā)展“大調解”格局的社會環(huán)境下，仲裁調解結合已經是“大調解”格局下的必然現象。1995年實行的《仲裁法》第51條和第52條對調解制度進行了明確的規(guī)定，使仲裁調解成為一個有明確含義的法律概念。

我國仲裁與調解的結合的基本模式是在仲裁過程中，由仲裁庭對于當事人之間的矛盾進行調和，調解人是仲裁庭或者仲裁庭成員，調解成功之后訂立和解協(xié)議，可以制定調解書或者裁決書；調解不成的繼續(xù)進行仲裁。如果當事人不愿在仲裁庭主持下進行調解的，經雙方當事人同意，仲裁委員會可以協(xié)助當事人以適當的方式和程序進行調解。

在仲裁和調解相結合的程序中，無論當事人是通過仲裁還是通過調解結案，都能夠產生節(jié)省訴訟成本、提高效率以及維系當事雙方友好合作關系的好處等。除此之外，把調解結合到仲裁程序中還能帶來單獨的調解程序所不具備的好處：首先，由于參加調解的仲裁員已經了解案件情況，繼續(xù)由其進行仲裁可以避免新的仲裁員重新了解整個案情的重復勞動以及所帶來的時間和費用成本的增加；其次，由于仲裁員可以掌握向當事人提供調解服務的最佳時機，由仲裁員本身進行調解可以達到程序控制的最佳化；再次，在仲裁過程中達成和解可以以裁決書的形式進行確認，從而能夠依據《紐約公約》得到各國法院的承認和執(zhí)行；最后，即使調解沒有成功，雙方當事人的和解企圖也能夠有助于隨后仲裁程序的進行，比如縮小需要仲裁的實體爭議范圍等，從而使爭議的結果更有可預見性也更容易被雙方接受。

仲裁與調解相結合的成功率相當高。據統(tǒng)計，從1992年以來，中國國際經濟貿易仲裁委員會所受理的案件每年有20%～30%是通過調解結案的[3]。

任何制度都有其不完美的一面。反對者對仲裁員兼任調解員身份提出以下擔心：首先，調解程序中如果進行背對背方式的調解可能會侵害正當程序原則，因為此時一方當事人沒有機會對另一方當事人披露的事實進行核實或反駁；其次，如果調解失敗仲裁程序繼續(xù)，此時如果由調解員本人擔任仲裁員，仲裁員的中立性可能受到在其調解程序獲取的內幕信息的影響；再次，當事人預見到若調解程序失敗則調解員可能轉換身份為仲裁員而對爭議做出最終裁決，則可能會在調解程序中有所保留，從而影響到調解程序的有效性[1]。由此可見，反對者的擔心都來源于調解人與仲裁員身份相重合這一規(guī)定，這是我國仲裁與調解結合引起質疑的關鍵原因。

二、仲裁與調解結合的他國路徑

在他國的實踐操作中，仲裁與調解的結合也越來越流行，其結合方式是仲裁—調解或者仲裁—調解—仲裁等。仲裁—調解的程序以仲裁開始，在仲裁過程中雙方有可能試圖以調解的方式解決糾紛。實踐中，這些過程更有可能演變?yōu)橹俨谩{解—仲裁，因為加入當事人在調解過程中達成協(xié)議的話，他們會想繼續(xù)仲裁為了讓協(xié)議成為一紙令雙方滿意的裁決。假如當事人不能在調解中達成協(xié)議的話，仲裁也會繼續(xù)。雖然使用另一仲裁員也是當事人的選擇之一，潮流依然呈現為適用調解員作為之后的仲裁員。當調解不成功或者調解員繼續(xù)仲裁時，過程又轉變?yōu)檎{解—仲裁。這種程序依然會存在調解—仲裁程序中一樣的問題，實踐中有以下幾種制度試圖避開仲裁與調解主體相重合帶來的質疑。

（一）澳大利亞商事仲裁立法

仲裁—調解—仲裁（附合意裁決）是澳大利亞商事仲裁立法中的典型規(guī)定，在這樣一種程序規(guī)定下，在仲裁過程的任何一個時間雙方當事人都可以達成和解協(xié)議，被制作成具有強制執(zhí)行力的仲裁裁決，前提是雙方當事人要求仲裁庭如是做同時仲裁庭也接受這份和解協(xié)議。此項立法的目的是為了讓國內與國際仲裁立法的規(guī)定與貿法會的仲裁示范法相一致。

這一規(guī)定的目的是為了鼓勵仲裁的當事人達成和解，同時這一規(guī)定也被用來策略性的增加執(zhí)行調解協(xié)議的執(zhí)行期望值。這一規(guī)定適用于希望保證其調解協(xié)議能夠根據《紐約公約》被承認以及執(zhí)行的當事人的案件。

（二）斯德哥爾摩商業(yè)調解中心規(guī)則

斯德哥爾摩采取的方式是調解過程中達成的協(xié)議被當作仲裁裁決執(zhí)行。根據斯德哥爾摩商會調解中心規(guī)則第12款，雙方當事人達成和解協(xié)議之后有權在調解員的批準下，制定調解員作為仲裁員并且要求其確認和解協(xié)議并將其制作成仲裁協(xié)議。對此名仲裁員的任命發(fā)生在當時人達成協(xié)議之后。有爭議的是，當仲裁員被任命之后，已經沒有存在的爭議了。雖然很明顯當事人采取這種制度獲取能夠被承認執(zhí)行的調解協(xié)議，但是此份調解協(xié)議是否是《紐約公約》項下的仲裁裁決在理論界具有爭議。

（三）澳大利亞新仲裁法

在仲裁—調解—仲裁中沒有達成調解協(xié)議只能由仲裁庭進行主動裁決的情況下，澳大利亞新仲裁法立法的創(chuàng)新在于，繼續(xù)使用同一種裁員進行仲裁取決于當事人的合意。它規(guī)定，當事人在存在對于同一人擔任調解失敗后的仲裁員有擔憂時有選擇的權利。他們必須給出明確的合意，包括：最開始同意同一人擔任調解員及仲裁員；同意第三方主持調解中的背對背程序；以及調節(jié)失敗后由同一第三方進行仲裁。為了使當事人的同意有實踐意義，立法者解釋道當事人必須知曉調解背對背程序中的內容。同時，調解員—仲裁員必須向雙方披露背對背程序中任何仲裁員認為對仲裁有重大意義的信息。但最后關于仲裁員的信息披露規(guī)定被批評為實質上是對于調解與仲裁結合的做法的打擊。

三、創(chuàng)新我國仲裁與調解結合方式

我國仲裁機構的實踐中仲裁與調解制度的特殊結合方式是在仲裁的任意開展階段當事人都可以請求仲裁庭對于正在被審理的案件進行調解，這種做法使我國仲裁員的中立性以及裁決結果實體公正性在國際理論界以及我國仲裁裁決被執(zhí)行中受到了各種質疑與挑戰(zhàn)。如果要繼續(xù)發(fā)揮調解在仲裁中的作用和價值，增加外國執(zhí)行機構對于我國仲裁機構裁決的信任度，就要借鑒外國制度與實踐，對我國仲裁制度框架內的調解制度進行修改完善，進一步創(chuàng)新我國仲裁和調解的結合方式，使其符合我國仲裁發(fā)展需要。筆者建議，可以從以下幾方面進行修改：

（一）建立單獨調解中心以及仲裁前調解制度

首先，建立單獨的調解中心，將仲裁案件過程中有調解意向的案件轉給調解中心，同時將一些調解成功的案件交給仲裁委員會指定一名仲裁員用極短的時間制作調解書，裁決書，調解不成的案件直接進入到仲裁程序，這樣調解和仲裁系統(tǒng)就獨立發(fā)揮其價值，同時避免仲裁與調解主體為同一人從而導致裁決不被承認的尷尬。其次，我國仲裁機構可以借鑒國際商會仲裁院、美國仲裁協(xié)會以及香港國際仲裁院的規(guī)則，規(guī)定在受理案件的時候申請人有權先申請調解，如果被申請人也愿意調解的，先進入調解中心進行調解。這樣增加了案件調解結案率，同時為仲裁分流。調解成功的可以進入簡易的仲裁程序制作裁決書，調解與仲裁如此高效的結合，保證了調解協(xié)議的承認率和執(zhí)行率。

（二）要求當事人放棄一定的權利

由于我國仲裁過程中由仲裁庭進行調解已經是仲裁機構的主流做法，可以預見在大多數情況下，當事人會要求仲裁過程中由仲裁庭對其矛盾進行調解。仲裁機構的仲裁規(guī)則中可以規(guī)定，如果在仲裁過程中，當事人選擇同意仲裁庭對于糾紛進行調解，必須出示書面的同意書，基本內容包括：同意第三方主持調解程序；調解失敗后由同一第三方進行仲裁以及雙方當事人愿意接受調解失敗之后繼續(xù)仲裁的仲裁結果并對其公正性保持信心。當事人對于仲裁員調解人身份重合做出的裁決的疑慮權利的放棄必須要以仲裁規(guī)則中對于仲裁員中立性的高要求的規(guī)定為前提。比如在貿仲規(guī)則中，調解員—仲裁員可以在當事人同意的情況下進行背對背的調解，但是被禁止在之后的仲裁中使用調解中獲得的信息。

（三）建立審查委員會，保證仲裁員中立性

調解員—仲裁員有可能在裁決過程中使用不會作為裁決書內容的在調解過程中獲得的心證，這是規(guī)則無法避免的合理懷疑。為了進一步保證仲裁員在調解失敗后的仲裁過程中的中立性以及裁決的公正性。仲裁機構可以建立專門的審查委員會（由資深仲裁員）對于仲裁裁決的實體公正性進行審查。仲裁規(guī)則可以借鑒澳大利亞新仲裁法的規(guī)定，但是與新仲裁法規(guī)定不同的是：調解員—仲裁員在裁決做出后披露背對背程序中任何仲裁員認為對仲裁有重大意義的信息，并且披露的對象并不是當事人而是專門的審查委員會。這樣可以提高當事人在調解過程中信息的披露程度，避免對于調解與仲裁結合的做法的打擊。同時，沒有參與調解過程的審查委員會將結合仲裁員披露的信息評估這些信息對于裁決的影響度，從而決定此份裁決書的公正性并出具意見書。

參考文獻：

[1] Gabrielle，Kaumfann-Kohler.仲裁和調解相結合：為何能在中國成功？[J].北京仲裁，2008，（12）.

[2] 陳忠謙.我國“大調解”格局下的仲裁調解[J].仲裁研究，2012，（3）.

[3] 康明.商事仲裁與調解的若干問題[J].北京仲裁，2008，（11）.

[責任編輯 陳 鶴]