屈振輝

(湖南女子學院教育與法學系，湖南長沙，410004)

我國社會歷經(jīng)了30年的以階級斗爭為綱，又經(jīng)過了30年的改革開放與經(jīng)濟建設(shè)，在21世紀后終于進入了社會建設(shè)的新時代，促進社會和諧發(fā)展成為時代的主旋律，這是催生我國社會工作大發(fā)展的動因。社會工作與法律的關(guān)系可謂源遠流長。17世紀初英國頒布《伊麗莎白濟貧法》，被后世普遍認為是社會工作的最早萌芽?！白钤纭⒆钔陚涠绊懞艽蟮纳鐣ぷ髁⒎?，是英國1601年伊利莎白女王制訂的救濟法案?！保?］社會工作最初是以法律形式出現(xiàn)的。目前社會工作立法在西方國家已較為發(fā)達，美國、瑞典、奧地利及南非等國，都制定了有關(guān)社會工作方面的法律法規(guī)，極大推動了這些國家社會工作的發(fā)展。反觀我國社會工作發(fā)展相對較落后的現(xiàn)狀，也與社會工作立法的缺位與疏漏有關(guān)。因此應(yīng)盡快制定有中國特色的社會工作立法，運用立法手段來推動我國社會工作的發(fā)展，使之成為我國社會工作行業(yè)發(fā)展最重要路徑。這其中立法形成的路徑問題非常重要。法的形成通常是指“新的法律規(guī)范逐步萌芽、產(chǎn)生、發(fā)展，直至最后被納入一個國家的法律體系的過程?！保?］它主要包括制定新法和將既有社會規(guī)范上升為法這兩種情形。但實際上各種法的形成還有其特殊情形。結(jié)合改革開放后我國社會工作的發(fā)展歷程，我們認為社會工作立法在我國的形成路徑，主要包括對現(xiàn)有民政法規(guī)“立、改、廢”，以及移植外法、倫理法律化和政策法律化等四種。

一、對現(xiàn)有民政法規(guī)改廢立

眾所周知，我國在計劃經(jīng)濟時代并沒有專業(yè)社會工作，社會福利和服務(wù)主要通過民政工作來進行。盡管民政工作在范圍上涉及許多社會事務(wù)，在活動和工作對象上也具有明顯的社會性，但究其本質(zhì)仍是政府行政管理的重要內(nèi)容，因此行政性自然也就是其基本屬性和特征。“民政工作與社會工作的基本區(qū)別在于，前者屬于社會行政管理工作，是一種政府行為，具有行政性的特征”。［3］民政工作的行政性決定了其法規(guī)的行政性，民政法規(guī)在性質(zhì)上屬于行政法的范疇。行政法是調(diào)整各種國家行政管理活動之法，傳統(tǒng)意義上的行政法以國家利益為其本位，而在此基礎(chǔ)之上形成的民政法規(guī)也是如此。“民政法律制度屬于國家行政管理制度范疇，它調(diào)整的是一種行政關(guān)系，即民政行政關(guān)系?！保?］而現(xiàn)代社會工作應(yīng)以社會利益為其價值本位，這就決定了社會工作立法的社會利益本位，其在分類上基本應(yīng)被歸入社會法的范疇?！吧鐣ㄊ钦{(diào)整有關(guān)勞動關(guān)系、社會保障和社會福利關(guān)系的法律規(guī)范的總和……社會法的目的在于從社會整體利益出發(fā)，對上述各種人的權(quán)益實行必需的、切實的保障?！保?］87在現(xiàn)代社會中，社會工作立法在社會法中具有重要的地位。“社會工作立法是社會立法的重要組成部分……社會工作立法保證了專業(yè)化高質(zhì)量的社會工作服務(wù)的輸出，從而可以更好地實現(xiàn)社會法的政策目標，提升了社會立法運行的整體績效?！保?］社會工作立法在本質(zhì)上不同于傳統(tǒng)民政法規(guī)，我們制定的應(yīng)是具有社會法性質(zhì)的社會工作立法?！吧鐣ぷ鞣☉?yīng)屬于社會主義法律體系組成部分的社會法部門……社會工作立法應(yīng)以社會法基本法理為基礎(chǔ)?！保?］

盡管社會工作立法不同于傳統(tǒng)民政法規(guī)，但后者卻為我們制定前者奠定了較好基礎(chǔ)。首先，現(xiàn)有民政法規(guī)是進行社會工作立法的基礎(chǔ)?，F(xiàn)代社會工作的很多方面以往主要由民政部門承擔，民政法規(guī)是其重要依據(jù)并發(fā)揮了重要作用，至今在某些領(lǐng)域仍能滿足具體社會工作的需要?，F(xiàn)有民政法規(guī)是今后社會工作立法最好的素材，這也是我國社會工作立法的“本土資源”。我國的社會工作立法固然要借鑒西方，但絕不能完全摒棄傳統(tǒng)民政法規(guī)，否則其將成為無本之木。另外，從立法成本角度考慮這也是最經(jīng)濟的。其次，社會工作立法有利于統(tǒng)領(lǐng)現(xiàn)有的民政法規(guī)。民政工作涉及面較廣決定了其法律多元性，“民政法律制度調(diào)整的民政關(guān)系，龐雜且繁多，每一項業(yè)務(wù)都有各自的發(fā)展目標，可以自成體系，獨立運行，具有多元性的特點……民政業(yè)務(wù)特點決定了民政法律制度的多元性?！保?］而這些分散的民政法規(guī)至今也無統(tǒng)一統(tǒng)領(lǐng)，我國至今未制定這方面的基本法。新中國建立后60年我國民政工作成績顯著，但在很多方面也存在著問題和弊端。為此，民政部門在20世紀末引入了社會工作，這不僅逐步改變了我國民政工作的面貌，也使我國社會工作獲得了較為長足的發(fā)展。在這個背景下，與其再制定民政工作基本法，還不如加快我國社會工作基本法制定步伐，通過社會工作立法的形式促進我國民政工作社會工作化的進程。最后，社會工作立法與現(xiàn)有民政法規(guī)應(yīng)互為補充?，F(xiàn)代社會生活涉及領(lǐng)域較以往更寬廣，有些適于社會工作而有些則適于民政工作，因此，前者并不能完全替代后者，所以加快推進前者也不意味著對后者的否定。進行社會工作立法時，要重視現(xiàn)有民政法規(guī)，特別是在制定具體領(lǐng)域的社會工作立法時，更要注重現(xiàn)在實際正在發(fā)揮作用的民政法規(guī)。由于目前我國社會工作仍由民政部門統(tǒng)領(lǐng)，因此，其立法工作也將交民政部門進行。我們認為，民政部門在制定社會工作立法時，不能搞“拿來主義”、照搬照抄現(xiàn)有民政法規(guī)，而應(yīng)對其進行加工、轉(zhuǎn)換和改造(當然也包括摒棄)，特別要注意消除其行政性而更多融入社會性，這樣才能制定出符合現(xiàn)代社會工作精神的立法。

二、移植西方社會工作立法

這是我國社會工作立法形成最簡單的方式。社會工作在我國可謂舶來品，即使有所發(fā)展也非常緩慢，其立法在我國更是從無到有。而它在西方發(fā)展至今已有400多年，加之西方有著悠久的法治傳統(tǒng)，注重運用法制手段規(guī)范和管理社會工作，從而形成較為發(fā)達和完備的社會工作立法體系。因此，借鑒和移植西方國家社會工作立法，將成為我國社會工作立法形成的主要方式。法律移植是指“在鑒別、認同、調(diào)適、整合的基礎(chǔ)上，引進、吸收、采納、攝取、同化外國的法律(包括法律概念、技術(shù)、規(guī)范、原則、制度和法律觀念等)，使之成為本國法律體系的有機組成部分，為本國所用……比較落后的或后發(fā)達國家為了趕上先進國家，有必要移植先進國家的某些法律，以保障和促進社會發(fā)展”。［5］164-165我國社會工作立法相比西方國家較為落后，因此，借鑒和移植西方相關(guān)立法非常有必要。世界上有很多國家都制定了社會工作立法。這些立法主要有加拿大安大略省的《社會工作及社會服務(wù)工作法》、薩斯喀徹溫省和新斯科舍省的《社會工作者法》、伯塔省的《社會工作職業(yè)法》、曼尼托巴省的《注冊社會工作者機構(gòu)社團法》以及伯塔省法令《健康職業(yè)法》的附件27即“社會工作者職業(yè)”，美國阿拉斯加州的《社會工作者法》和《社會工作檢查委員會條例》、西弗吉尼亞州的《社會工作考官委員會法規(guī)》以及《愛荷華法典》第154e章“社會工作”和《西弗吉尼亞法典》第30章第30節(jié)“社會工作者”，英國的《衛(wèi)生訪問專員和社會工作員訓練法》，菲律賓的《公共社會工作者法》，印度尼西亞的《關(guān)于社會工作者基本任務(wù)、職責及工作守則的規(guī)定》《關(guān)于社會工作者職務(wù)津貼的規(guī)定》，南非的《社會服務(wù)職業(yè)法》，馬耳他的《社會工作職業(yè)法》，比利時瓦隆地區(qū)的《社會工作者行業(yè)規(guī)范》、伯利茲的《社會公益服務(wù)機構(gòu)法》，韓國的《社會福利事業(yè)法》，瑞典的《社會服務(wù)法》，奧地利的《社會工作人員法》及《社會法典》中的一部分，等等。德國目前雖沒有全國統(tǒng)一的社會工作立法，但已經(jīng)有十六個州分別制定了專門的立法。這些法律法規(guī)側(cè)重不同且名稱各異，但都對本國社會工作的發(fā)展起了重要作用。西方國家社會工作立法的實踐證明，其對明晰社會工作者的公眾形象、規(guī)范從業(yè)社會工作者的行為、提高專業(yè)社會工作服務(wù)的質(zhì)量、維護社會工作服務(wù)對象的權(quán)益具有重要的作用。這對我國社會工作立法具有重要借鑒意義，因此，移植西方立法將成為我國社會工作立法形成的必然路徑。概而言之，上述各國的社會工作立法又可分為以社會工作者為中心的、以社會工作職業(yè)為中心的和將社會工作立法作為其他社會立法中的一部分等三種模式。

在綜合各國社會工作立法之所長的基礎(chǔ)上，我們認為，我國應(yīng)優(yōu)先制定社會工作的基本法，其在框架體系上應(yīng)包括總則(第一章)、社會工作者(第二章)、社會工作機構(gòu)(第三章)、政府社會工作職責(第四章)、社會工作行業(yè)協(xié)會(第五章)、法律責任(第六章)及附則等。其中第一章主要闡明立法的目的和依據(jù)，以及其基本原則、效力和使用范圍等問題。第二章主要是明確社會工作職業(yè)的法律地位及社會工作者應(yīng)享有的權(quán)利和承擔的義務(wù)，其中義務(wù)部分主要是下文將要說的社會工作倫理法律化，即將對社會工作者的道德要求上升為法律要求。第三章主要是明確社會工作機構(gòu)的性質(zhì)和規(guī)范其行為，其中主要是對社會工作機構(gòu)的設(shè)立、運作及其終止做出詳盡規(guī)定。隨著我國特別是沿海省份社會工作的發(fā)展，目前我國社會工作機構(gòu)數(shù)量也在快速增長。但由于我國沒有對其進行管理的法律法規(guī)，社會工作機構(gòu)運作存在很多不規(guī)范的地方，從而也導致整個社會工作市場的某些混亂。在我國社會工作立法中，設(shè)立機構(gòu)管理專章，設(shè)立社會工作市場準入和退出的法律機制，使社會工作機構(gòu)管理有法可依、有章可循。第四章部分旨在明確政府職責。社會工作已成為現(xiàn)代社會國家的責任和政府行政的組成部分，它通過發(fā)揮政府社會工作的責任和功能，把社會政策轉(zhuǎn)化為社會工作實踐，并組織、領(lǐng)導、管理社會工作的順利進行。購買服務(wù)是我國社會工作開展的主渠道，但目前我國有些地方性政府對此認識不清，制定本章的目的在于強化政府在這方面的責任。社會工作行業(yè)協(xié)會是政府與社會工作機構(gòu)之間的橋梁，是維護社會工作機構(gòu)和社會工作者利益的社會組織，在我國社會工作發(fā)展中具有重要作用，因此，必須做出專章立法規(guī)定。法律責任部分主要是對政府、社會工作者及社會工作機構(gòu)違反法律的行為進行制裁。附則部分主要是針對與本法相關(guān)問題做出規(guī)定。

當然在法律移植過程中也不免存在許多問題。各國具體國情不同，適合別國國情的外國法并不完全適合我國，移植自國外的法律與本國國情還存在兼容問題。因此，我國社會工作立法不能完全移植西法，即使是在移植西方國家社會工作立法時，也必須對其加以本土化的整合和同化。“法律是一種文化的表現(xiàn)形式，如果不經(jīng)過某種本土化的過程，它便不可能輕易地從一種文化移植到另一種文化?！保?］而實際上除了移植西方社會工作立法以外，秉承中華傳統(tǒng)文化且從我國的實際情況出發(fā)，我國社會工作立法還有另外兩種形成形式，即社會工作倫理和現(xiàn)有社會政策的法律化。它們能很好地解決移植西法中存在的問題。

三、社會工作倫理的法律化

中華傳統(tǒng)文化是典型的倫理文化而并非法治文化，其社會控制規(guī)范“以德為主、刑罰為輔”，因此，在立法上也形成了道德法律化的傳統(tǒng)。其實道德法律化并非中國傳統(tǒng)社會所獨有，在各國法制發(fā)展的歷程中也有不同表現(xiàn)，因此，它也是人類法律形成的主要方式?！八^道德的法律化，主要側(cè)重于立法過程，指的是立法者將一定的道德理念和道德規(guī)范或道德規(guī)則借助于立法程序以法律的形式表現(xiàn)出來并使之規(guī)范化、制度化。”［10］對于社會工作而言，倫理道德問題也很重要，社會工作以助人自助為主旨，非常講求道德，從而也形成了獨特的倫理即社會工作倫理。社會工作倫理是利他主義的社會工作理念、人道主義的哲學理念和社會工作專業(yè)價值在實務(wù)層面的體現(xiàn)。它是社會工作者的職業(yè)操守，也是其在實際工作中應(yīng)遵守的準則和規(guī)范，也因其重要性而被喻為社會工作的“靈魂”。社會工作倫理在社會工作立法中非常重要。首先，任何立法都應(yīng)當秉承一定的倫理道德理念。“立法者就必須在立法過程中從倫理角度準確地把握立法原則的道德內(nèi)涵，充分顧及社會的價值理念，并認清倫理價值的異化及歸同的倫理進路，以全面凸顯社會的正義、平等、自由及其共同利益?！保?1］同理、助人、憐憫、救濟、正義、福利這些在社會工作中必須遵循的道德理念，同樣也應(yīng)體現(xiàn)在有關(guān)社會工作的立法中，特別是立法者在立法時要秉承這些道德理念。有學者認為，“社會工作立法理念是社會工作立法所要遵循的立法精神或者指導思想，”并將其歸納為實質(zhì)正義、福利、社會本位、專業(yè)性、依法立法等方面。［12］這些理念中，其實很多都是倫理價值層面的。如前所述，社會法應(yīng)是我國社會工作立法的基本屬性，以實質(zhì)正義、福利、社會本位為價值理念，有利于保障我國社會工作立法的上述屬性。“不同的立法價值理念，不僅影響到對特定立法之必要性的認識，而且，對特定立法的宗旨及其終極關(guān)懷都將產(chǎn)生舉足輕重的影響?！保?3］其次，社會工作倫理已是社會工作的準則和規(guī)范，社會工作立法是對這些準則和規(guī)范的強化。道德與法律在約束力和強制性上差異顯著，前者靠社會輿論、習俗和人們的信念維系，而后者則靠警察、法庭等國家強制力實行，即前者是“自律”，后者則是“他律”。社會工作倫理在社會工作中雖然作用重要，但由于我國社會工作起步較晚且發(fā)展較慢，社會工作機構(gòu)的行為及其內(nèi)部管理不規(guī)范，并在實踐中已經(jīng)引起了很多較嚴重的問題。這些問題僅靠社會工作倫理來規(guī)范并不夠，而社會工作倫理的約束力和強制力也不強，無法很好地約束社工行為和管好社工機構(gòu)。因此，我們只能通過“道德法律化”的方式，將對社工和機構(gòu)的倫理要求變?yōu)榉梢?，發(fā)揮社會工作立法強制性和約束力的作用，這樣才能起到約束社工行為和管好機構(gòu)的作用。有些西方國家已頒布了《社會工作者法》及有關(guān)社會工作機構(gòu)管理方面的法律法規(guī)，用法律的形式實施對社會工作者及社會工作機構(gòu)的管理，收效甚佳，對我國社會工作立法也頗有啟示。最后，社會工作立法還是社會工作倫理的底線，不違反社會工作法律是對社會工作者最低限度的道德要求。

四、現(xiàn)有社會政策的法律化

社會政策是現(xiàn)代社會的主要社會控制手段?！案鶕?jù)社會運行中出現(xiàn)的具體情況制定社會政策，是社會控制的手段之一。”［14］同時它也是社會工作的重要方法，是社會工作行動的指導方針和最高原則，目前我國社會工作主要依靠社會政策調(diào)整。社會政策這種調(diào)整方式固然有靈活等優(yōu)勢，但也存在不穩(wěn)定、不規(guī)范、效力弱等劣勢，而實現(xiàn)其法律化，則能較好地彌補這些不足。與原有的社會政策相比，法律化的社會政策更具規(guī)范性、強制力和持久性。因此，法律化也將成為社會政策的發(fā)展趨勢。社會政策法律化也是社會工作發(fā)展的需要。如前所述，法治即意味著社會生活都應(yīng)納入法制軌道，作為社會管理方式的社會工作亦不例外。社會管理是政府最重要的公共管理職責，社會政策是政府最重要的公共管理手段。為了“使國家或政府的政治行為不偏離既定的軌道，防止因某個領(lǐng)導的喜好而使社會政策變化很大，防止‘公權(quán)私用’并盡可能減少腐敗現(xiàn)象的發(fā)生等，都需要將國家或政府在社會政策實施過程中的行為納入一定的法治框架下運作，真正做到依法行政?！保?5］社會政策法律化還有助于社會工作者工作。國外有學者甚至認為“社會政策是社會工作者開展直接服務(wù)的法理依據(jù)”，［16］那么法律化的社會政策將使社會工作者開展直接服務(wù)的法理依據(jù)更加夯實。法律化并非社會政策的否定，反而是其延續(xù)，因此，它有時又被稱為延續(xù)型的社會政策。為更好地發(fā)揮社會政策的規(guī)范、引導、約束作用，將某些被證明是正確的并具有長期生命力的社會政策，從效力等級較低的政策形式轉(zhuǎn)化為效力等級較高的法律形式，這是社會政策發(fā)展的必然趨勢。其實法律化不僅是社會政策的延續(xù)和發(fā)展，它也能解決社會政策無力解決的社會問題。社會政策在執(zhí)行過程中常常遭遇某些阻力，由于社會政策的強制性和權(quán)威性比較低，有些人拒不配合甚至抗拒社會政策的執(zhí)行。這時社會政策的法律化常常就能起到作用。“在這種情況下，社會政策制定者通常會尋求將社會政策法律化的途徑，即推動社會政策進入立法程序，通過立法程序使社會政策向法律轉(zhuǎn)變，提高它的權(quán)威性，從而在很大程度上掃除社會政策執(zhí)行的阻礙，達到解決公共問題的目的?！保?7］這也意味著法律亦是社會工作的方法。社會工作之所以能夠成為較為獨特的領(lǐng)域，是與其特殊的工作方法密不可分的。社會工作方法是指為實現(xiàn)社會工作宗旨進行的系統(tǒng)化專業(yè)活動，包括專業(yè)的知識和技術(shù)等。人們通常將其分為微觀方法和宏觀方法，前者主要包括個案工作和小組工作，后者“運用的方法包括:社區(qū)組織與發(fā)展、社會立法、社會行政、社會工作研究、社會工作督導與咨詢等?！保?8］在王思斌教授對宏觀方法的界定當中，我們可以明顯看到法律已被納入其中了，只是以往人們對法律這種方法并不太重視，而將其局于個案、小組、社區(qū)、社會政策。法律之所以是社會工作的重要方法，是因為:首先，法律具有與社會工作基本相同的特性。社會工作以增進人類的福祉為宗旨和己任，而法律恰恰也是具有這樣功能和作用的(西塞羅曾說“人民的福祉是最高的法律”)，法律與社會工作具有頗為相近的主旨;而法律也更是系統(tǒng)化、技術(shù)性的專業(yè)活動，其中包含專業(yè)知識和技術(shù)也是眾所周知的。其次，社會立法也是社會政策法律化的必然產(chǎn)物。“社會政策法律化是指國家機關(guān)將經(jīng)過實踐檢驗的社會政策上升為國家的法律法規(guī)，賦予社會政策以法律效力和國家強制力?！保?9］既然社會政策是社會工作的重要方法之一，那社會立法作為其法律化的產(chǎn)物也應(yīng)歸入社會工作方法的范疇。最后，法律作為社會工作方法也是其發(fā)展的結(jié)果。社會工作發(fā)展歷經(jīng)從個案工作、小組工作，到社區(qū)工作、社會行政、社會政策的演變。此間社會工作可供利用的資源也逐步拓展，即從工作者自身擴大到小組，再擴大到社區(qū)，到社會政策階段，其運用的是整個社會資源。社會立法也是政府動用社會資源解決問題，從這個意義上說它與社會政策是異曲同工。而從工作實際上來看，社會工作者運用法律，可以解決其他社會方法所不能解決的問題，特別是社會政策這種方法不能解決的問題。這主要是因法律具有國家強制性，相比政策它能調(diào)用更多的社會資源，也能發(fā)揮更大的執(zhí)行效力。

從法制發(fā)展角度看，法的生成并沒有統(tǒng)一路徑。不同國家甚至其不同部門法生成的路徑都不盡相同，社會工作立法在我國亦如此。對現(xiàn)有的民政法規(guī)進行修訂，同時移植西方社會工作立法，注重社會工作倫理的法律化，積極推動社會政策的法律化，對我國社會工作立法非常重要，必須重視和深入研究。

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