郭航 安家蓮

淺談職務(wù)犯罪技術(shù)偵查措施的應(yīng)用

郭航 安家蓮

新刑訴法將技術(shù)偵查明確規(guī)定為刑事偵查措施，必將對我國刑事犯罪偵查活動產(chǎn)生重要影響。但技術(shù)偵查措施是一把“雙刃劍”，如果使用不當(dāng)，也會嚴(yán)重?fù)p害公民的合法權(quán)益。因此，作為承擔(dān)法律監(jiān)督職能的檢察機(jī)關(guān)，同時肩負(fù)著職務(wù)犯罪偵查職責(zé)，在適用技術(shù)偵查措施時，更應(yīng)嚴(yán)格規(guī)范使用，以有效打擊犯罪，保障人權(quán)。

對于技術(shù)偵查措施，立法機(jī)關(guān)曾試圖做出一個界定，并為此做過努力。但考慮到其定義的困難以及技術(shù)本身在不斷發(fā)展，現(xiàn)有的定義可能會被不斷突破。而且目前許多偵查措施屬技術(shù)偵查還是偵查技術(shù)尚有較大爭議，因此未作出明確定義。但從全國人大常委會法制工作委員會刑法室發(fā)布的《關(guān)于修改中華人民共和國刑事訴訟法的決定條文說明、立法理由及相關(guān)規(guī)定》中可以看到，它通常是指包括采取電子偵聽、電話監(jiān)聽、電子監(jiān)控、秘密拍照或者秘密錄像、秘密獲取某些物證、郵件檢查等專門技術(shù)手段。

職務(wù)犯罪技術(shù)偵查措施規(guī)范使用的作用和價值

（一）新刑訴法賦予檢察機(jī)關(guān)職務(wù)犯罪技術(shù)偵查措施權(quán)的背景

新刑訴法修訂前，依據(jù)《國家安全法》和《人民警察法》，偵查機(jī)關(guān)因偵查犯罪的需要，根據(jù)國家有關(guān)規(guī)定，經(jīng)過嚴(yán)格的批準(zhǔn)手續(xù)，即可采取技術(shù)偵查措施。但因修改前刑訴法并未將其列為法定偵查措施，以致學(xué)界等對其使用的合法性存在一定的質(zhì)疑。因此，新刑訴法對該措施的確認(rèn)，其法治化價值遠(yuǎn)大于對相關(guān)質(zhì)疑或爭議的回應(yīng)。筆者認(rèn)為，新刑訴法賦予檢察機(jī)關(guān)職務(wù)犯罪技術(shù)偵查措施權(quán)的背景主要在于：

一是契合《聯(lián)合國反腐敗公約》的要求。該《公約》規(guī)定，為有效打擊腐敗，“各締約國應(yīng)當(dāng)允許主管機(jī)關(guān)在其領(lǐng)域內(nèi)酌情使用控制下交付和其他認(rèn)為適當(dāng)時使用諸如電子或者其他監(jiān)視形式和特工行動等其他特殊偵查手段，并允許由法庭采信由這些手段產(chǎn)生的證據(jù)”。我國作為締約國，該《公約》自2006年起已在我國生效。因此，新刑訴法以立法形式賦予檢察機(jī)關(guān)職務(wù)犯罪技術(shù)偵查措施權(quán)，其實質(zhì)是我國履行國際法義務(wù)的充分體現(xiàn)，符合各國打擊腐敗的通行做法。

二是適應(yīng)查辦職務(wù)犯罪案件的需要。當(dāng)今社會，職務(wù)犯罪動態(tài)化、組織化、職業(yè)化和智能化發(fā)展趨勢較為明顯，其利用先進(jìn)技術(shù)和通訊設(shè)備進(jìn)行反偵查活動、毀滅證據(jù)和轉(zhuǎn)移贓款贓物的現(xiàn)象亦日益增多，以致職務(wù)犯罪的偵查單純靠一般的偵查手段往往難以奏效，“發(fā)現(xiàn)難、取證難、成案難”等問題十分突出。新刑訴法賦予檢察機(jī)關(guān)職務(wù)犯罪技術(shù)偵查措施權(quán)，既符合社會發(fā)展趨勢和查辦職務(wù)犯罪案件的客觀需要，又迎合了社會公眾對反腐敗的要求和期望。

三是具有一定的實踐基礎(chǔ)。公安機(jī)關(guān)是較早實施技術(shù)偵查措施的偵查機(jī)關(guān)。其經(jīng)過技術(shù)偵查實踐，既配置了相應(yīng)的技術(shù)裝備等硬件設(shè)施，形成了嚴(yán)格的審批制度，又通過技偵人才培養(yǎng)，擁有了較強(qiáng)的技偵專業(yè)力量，積累了豐富的技偵經(jīng)驗。這為該措施的入法提供了扎實的實踐基礎(chǔ)和有力支撐，也為檢察機(jī)關(guān)使用該措施創(chuàng)造了有利條件。

（二）職務(wù)犯罪技術(shù)偵查措施規(guī)范使用的作用與價值

對于檢察機(jī)關(guān)來說，使用職務(wù)犯罪技術(shù)偵查措施雖勢在必行，但亦應(yīng)看到它是一把“雙刃劍”：既是犯罪的“克星”，又因使用不慎或過度而極易逾越法治軌道并侵害公民的基本權(quán)利。因此，該措施規(guī)范使用的首要價值就在于可為公民基本權(quán)利提供程序性的法治保障。基于使用職務(wù)犯罪技術(shù)偵查措施具有明顯的“由人到事”的偵查特點和規(guī)律，因而決定了它具有侵犯公民權(quán)利的極大可能性。規(guī)范使用該措施，則有助于厘清行使該措施的權(quán)力邊界，加強(qiáng)對技術(shù)偵查手段、種類和適用對象、范圍以及審批程序的嚴(yán)格控制。防止其不當(dāng)或過度使用，最大限度地減少其對公民基本權(quán)利的侵犯。

其次，該措施規(guī)范使用的價值在于可實現(xiàn)對公民私權(quán)利的有效救濟(jì)。在現(xiàn)代法治國家，隱私權(quán)普遍被認(rèn)為是公民的一項基本權(quán)利。而在使用該措施中，公民隱私權(quán)常常會受到一定的侵犯。規(guī)范使用該措施，可使偵查人員嚴(yán)格執(zhí)行刑訴法規(guī)定，堅持以使用必要性為原則，并在審慎、規(guī)范使用該措施中有效平衡控制犯罪與保障人權(quán)之間的沖突，實現(xiàn)對公民私權(quán)利的保護(hù)與救濟(jì)。

再次，該措施規(guī)范使用的價值還在于可從根本上提升職務(wù)犯罪偵查效能。刑事偵查活動的主要內(nèi)容就是搜集證據(jù)。而職務(wù)犯罪案件與一般的刑事案件相比較，其證據(jù)搜集、固定的難度相對較大，尤其是行賄受賄案件，往往呈“一對一”的證據(jù)狀況，若有一方不承認(rèn)或翻供就難以定罪。因此，使用該措施可為相關(guān)證據(jù)的搜集、固定提供有利條件，而規(guī)范使用該措施，則可進(jìn)一步增強(qiáng)所搜集的證據(jù)的合法性和對職務(wù)犯罪的證明力，從根本上提升職務(wù)犯罪偵查效能。

目前規(guī)范使用職務(wù)犯罪技術(shù)偵查措施之缺陷評析

（一）刑訴法規(guī)定過于原則，致實踐操作性不強(qiáng)

一是審批主體和程序有待完善。新法只規(guī)定“經(jīng)過嚴(yán)格的批準(zhǔn)手續(xù)，可以采取技術(shù)偵查措施”，未對使用該措施的審批主體及相關(guān)程序作出具體規(guī)定。故目前使用該措施采取的是“自報自批”方式，即公安機(jī)關(guān)因偵查犯罪需要而使用該措施的，由其內(nèi)部自行申報并自主批準(zhǔn)后即可實施；檢察機(jī)關(guān)因偵查職務(wù)犯罪需要而使用該措施的，亦由其內(nèi)部申報并自主批準(zhǔn)后交公安機(jī)關(guān)協(xié)助使用。這種以內(nèi)部審核、批準(zhǔn)的方式來決定使用該措施，其公正性和合理性令人質(zhì)疑。

二是技術(shù)偵查措施的種類不明確。新刑訴法雖基于各種原因而未給技術(shù)偵查措施以明確界定，但也未對其種類進(jìn)行具體羅列，以致其權(quán)力運行邊界和范圍存在模糊性和不確定性，令人難以確定哪些手段、方式屬于或不屬于技術(shù)偵查措施。這既會使偵查機(jī)關(guān)因辦案需要而各行其是，自行對該措施及手段、方式做出解釋，不利于法律的統(tǒng)一正確實施。也會使偵查機(jī)關(guān)因法律規(guī)定不明確而放棄一些有效的技偵措施及手段、方式，進(jìn)而影響刑事及職務(wù)犯罪的偵查力度。

三是技術(shù)偵查措施適用條件有待細(xì)化。根據(jù)新刑訴法規(guī)定，技術(shù)偵查措施適用于危害國家安全犯罪、黑、毒、恐重大犯罪或者其他嚴(yán)重危害社會的犯罪案件，適用于職務(wù)犯罪 “重大的貪污、賄賂犯罪案件以及利用職權(quán)實施的嚴(yán)重侵犯公民人身權(quán)利的重大犯罪案件”。該條件中的“重大”、“嚴(yán)重”等限制性詞語含義不明，以致實踐中可操作性不強(qiáng)，有待通過司法解釋細(xì)化涉案金額、社會危害及量刑幅度等具體標(biāo)準(zhǔn)加以明確。

（二）實質(zhì)性監(jiān)督不夠有力，致規(guī)范使用欠缺

一是檢察機(jī)關(guān)內(nèi)部實質(zhì)性監(jiān)督尚不強(qiáng)。我國檢察機(jī)關(guān)既是國家法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，又肩負(fù)職務(wù)犯罪偵查工作，故其在職務(wù)犯罪偵查中，必然面臨“自偵自監(jiān)”問題。實踐中，檢察機(jī)關(guān)主要通過偵監(jiān)、公訴部門內(nèi)部監(jiān)督來實現(xiàn)對職務(wù)犯罪偵查活動的監(jiān)督。但現(xiàn)行法律對偵監(jiān)、公訴部門介入與監(jiān)督技術(shù)偵查措施的時間、方式等并不明確，故其只能按對常規(guī)偵查措施的監(jiān)督方式進(jìn)行事后監(jiān)督。而技術(shù)偵查措施隱蔽性強(qiáng)，使用情況又被視作秘密，因而其違規(guī)違法行為不易被發(fā)現(xiàn)，這會使偵監(jiān)、公訴部門的內(nèi)部監(jiān)督因缺乏實質(zhì)監(jiān)督意義而流于形式。

二是檢察機(jī)關(guān)外部制約性監(jiān)督尚不力。使用職務(wù)犯罪技術(shù)偵查措施是由檢察機(jī)關(guān)批準(zhǔn)決定，并交公安機(jī)關(guān)執(zhí)行。實踐中，公安機(jī)關(guān)一般僅會對檢察機(jī)關(guān)相關(guān)的審批手續(xù)等進(jìn)行程序性審查，真正對該措施使用的必要性進(jìn)行審查或制約并不足。而在整個訴訟過程中，檢察機(jī)關(guān)對使用該措施所獲的證據(jù)材料一般歸入副卷，以致律師難以了解相關(guān)情況并對偵查活動進(jìn)行有效監(jiān)督。外部制約性監(jiān)督不力，一定程度上也會影響該措施的規(guī)范使用[ 參見（法）米歇爾?？拢骸兑?guī)訓(xùn)與懲罰》，三聯(lián)書店1999年版，劉北成、楊遠(yuǎn)嬰譯]。

規(guī)范使用職務(wù)犯罪技術(shù)偵查措施的法律架構(gòu)設(shè)計

（一）確立必須遵循的基本原則

1.依法使用原則。即該措施必須嚴(yán)格依法施行，而不得超越或違反刑訴法及相關(guān)司法解釋對適用主體、條件、罪名范圍以及審批程序等規(guī)定。對于違法使用該措施的，應(yīng)承擔(dān)非法證據(jù)排除、相關(guān)責(zé)任追究等不利的法律后果。

2.特定原則。即該措施只能在特定時間段、特定地點針對特定對象使用經(jīng)審批確定的特定內(nèi)容的技術(shù)偵查手段。特定原則的目的在于盡可能縮小該措施的使用范圍，有效限制可能產(chǎn)生的無限使用技術(shù)偵查權(quán)力的欲望，以確保打擊犯罪的精確性，避免侵害公民權(quán)益的擴(kuò)大化。

3.比例原則。即使用該措施必須較好地體現(xiàn)目的與手段的平衡關(guān)系。根據(jù)該原則要求，應(yīng)對使用該措施與其力圖達(dá)到的偵查目的之間是否相稱做出評估與確認(rèn)。如果使用其他常規(guī)偵查手段可達(dá)到偵查目的的，就不應(yīng)使用該措施；使用侵害公民權(quán)利較小的技術(shù)偵查手段可達(dá)偵查目的的，就不必使用侵犯公民權(quán)利較大的技術(shù)偵查手段，而采取“大炮轟小鳥，殺雞用牛刀”是不符合比例原則的[參見陳永生：《訴訟平衡論》，中國檢察出版社2003年版，第24頁]。

（二）確定嚴(yán)格規(guī)范的審批程序

嚴(yán)格規(guī)范的審批程序是規(guī)范使用該措施的有效保障。因此，筆者建議在總結(jié)各地經(jīng)驗與完善程序設(shè)置的基礎(chǔ)上，應(yīng)以立法或司法解釋形式予以固定。其包括：

1.申請主體。應(yīng)將具有使用該措施申請資格的主體規(guī)定為各級檢察院貪污賄賂、瀆職侵權(quán)偵查部門的偵查人員，且提出申請的偵查人員不得少于兩人。這主要基于三方面考慮：一是偵查效率要求。從檢察系統(tǒng)內(nèi)部設(shè)置和偵查部門對案情及進(jìn)展情況看，偵查人員對是否需要使用該措施及手段、方式是最有發(fā)言權(quán)的，故由其提出申請有利于案件偵破，提高偵查實效；二是加強(qiáng)監(jiān)督要求。依據(jù)刑訴法有關(guān)訊問等規(guī)定，由偵查人員兩人提出申請，可增強(qiáng)該措施使用中的互相監(jiān)督；三是責(zé)任落實要求。由偵查人員提出申請，有利于增強(qiáng)偵查人員責(zé)任意識和規(guī)范使用意識，并可將責(zé)任追究落實到人。

2.申請形式。應(yīng)以書面形式提出申請，并須附相關(guān)材料。申請內(nèi)容應(yīng)包含：一是使用對象的姓名、年齡、民族、住所地址、工作單位、身份職務(wù)等基本情況；二是有關(guān)立案材料和經(jīng)初查或偵查已初步確認(rèn)的涉嫌犯罪事實和證據(jù)等基本情況；三是申請使用該措施的種類，如通訊監(jiān)聽、網(wǎng)絡(luò)監(jiān)控等；四是使用該措施必要性說明，包括使用目的、時間、范圍等。

3.審批主體。基于職務(wù)犯罪偵查的保密需要和審批效率，應(yīng)由本院檢察長或分管檢察長作為申請的審批主體較為適宜。但基層檢察院提出使用申請的，均需層報省級檢察院批準(zhǔn)后，再移交至有關(guān)公安機(jī)關(guān)執(zhí)行。

4.審批方式。對于提出使用該措施的申請，各級檢察院都應(yīng)加強(qiáng)形式和內(nèi)容的實質(zhì)性審查。形式審查是對申請及所附材料是否完整齊備進(jìn)行審查，實質(zhì)審查是針對申請的具體內(nèi)容進(jìn)行審查。包括該案件是否進(jìn)入立案階段，使用對象是否適格，使用是否具有必要性，使用的措施種類及時間、地點、范圍等是否恰當(dāng)，以及措施的風(fēng)險是否具有可控性等。

（三）嚴(yán)格相關(guān)證據(jù)材料的使用與管理

通過技術(shù)偵查措施獲取的證據(jù)材料只有以錄音、照片、錄像等形式固定下來，才能在刑事訴訟中發(fā)揮有效的證明作用。為加強(qiáng)對該措施所獲證據(jù)材料的使用與管理，建議借鑒俄羅斯的有關(guān)經(jīng)驗與做法?！抖砹_斯聯(lián)邦刑事訴訟法典》規(guī)定，全部錄音應(yīng)根據(jù)偵查員的決定作為物證加封歸入形式案件材料，并應(yīng)排除他人放聽和復(fù)制的可能性，保證材料完好和技術(shù)上適于重復(fù)播放。據(jù)此，應(yīng)制訂并完善我國有關(guān)技偵材料的保存、銷毀、保密等操作細(xì)則。如可規(guī)定，技術(shù)偵查中的原始記錄載體，應(yīng)由兩名執(zhí)行人員簽名并當(dāng)場封存；對于需依法復(fù)制的，偵查人員應(yīng)就此制作筆錄，以確保證據(jù)來源的原始性和合法性

（四）完善規(guī)范使用的監(jiān)督體系

在檢察系統(tǒng)內(nèi)部，一要加強(qiáng)偵監(jiān)、公訴部門監(jiān)督。上一級檢察院偵監(jiān)部門在審查下一級檢察院提請報捕的職務(wù)犯罪案件或本院公訴部門在審查移送起訴的職務(wù)犯罪案件中，有權(quán)對適用技術(shù)偵查措施的合法性與規(guī)范性進(jìn)行監(jiān)督。二要加強(qiáng)紀(jì)檢監(jiān)察部門監(jiān)督。各級院紀(jì)檢監(jiān)察部門對于舉報或自行發(fā)現(xiàn)該措施適用中有濫用職權(quán)或徇私舞弊的，應(yīng)及時查處。三要加強(qiáng)上級檢察院監(jiān)督。上級院要嚴(yán)格審核把關(guān)，發(fā)現(xiàn)下級院有不適當(dāng)或不合法適用該措施的，應(yīng)不予批準(zhǔn)或直接決定撤銷適用。下級院應(yīng)自覺接受上級院對技偵工作的指導(dǎo)與監(jiān)督。

在檢察系統(tǒng)外部，要完善公安機(jī)關(guān)的執(zhí)行監(jiān)督和法院的審理監(jiān)督。可通過公檢、檢法聯(lián)席會議等形式，明確公安機(jī)關(guān)在該措施執(zhí)行中具有對審批手續(xù)等程序性審查和適用必要性、適格性等審查監(jiān)督職責(zé)。法院在審理職務(wù)犯罪案件中具有糾正違法偵查取證的監(jiān)督職責(zé)。

（五）建立司法救濟(jì)制度

為確保職務(wù)犯罪技術(shù)偵查措施的規(guī)范適用，達(dá)到權(quán)力與權(quán)利之間的平衡，應(yīng)建立必要的司法救濟(jì)制度與途徑。

一是確立當(dāng)事人異議權(quán)。即當(dāng)事人發(fā)現(xiàn)使用該措施具有程序性違法或搜集的相關(guān)內(nèi)容斷章取義的，有權(quán)向檢察院、法院提出異議；檢察院、法院應(yīng)依法保障其異議權(quán)，及時進(jìn)行調(diào)查核實。此外，當(dāng)事人對偵查人員有非法泄露其隱私的行為，具有控告并請求賠償?shù)臋?quán)利。

二是完善技術(shù)偵查中非法證據(jù)排除規(guī)則。新刑訴法及兩高三部《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》和《關(guān)于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》中有關(guān)對非法證據(jù)排除的規(guī)定，應(yīng)同樣適用于以技術(shù)偵查措施及手段所獲的證據(jù)材料，檢察機(jī)關(guān)可以因當(dāng)事人及辯護(hù)人要求或依職權(quán)主動審查使用該措施所獲證據(jù)的合法性，并做出是否排除的決定，有效保障當(dāng)事人合法權(quán)利。

（郭航、安家蓮，河南省方城縣人民檢察院。）