周 麗

( 中國政法大學(xué)，北京 100088 )

淺析自甘冒險(xiǎn)在我國體育傷害侵權(quán)中的適用

周 麗

( 中國政法大學(xué)，北京 100088 )

“自甘冒險(xiǎn)”作為侵權(quán)責(zé)任制度中的一種抗辯事由，在體育傷害侵權(quán)領(lǐng)域適用最為普遍，其理論根據(jù)在于體育運(yùn)動具有“天然的正當(dāng)?shù)娘L(fēng)險(xiǎn)性”。我國法律雖無明文規(guī)定自甘冒險(xiǎn)，但法官可以在民法基本原則——維護(hù)社會公共利益中尋求合理解釋。為了防止自甘冒險(xiǎn)的過度運(yùn)用招致不公平困境，需要從實(shí)體和程序角度明確這一抗辯事由的適用條件。

自甘冒險(xiǎn)；正當(dāng)性基礎(chǔ)；適用條件

隨著社會經(jīng)濟(jì)和體育產(chǎn)業(yè)的蓬勃發(fā)展，體育運(yùn)動內(nèi)容更加豐富，人們參與體育運(yùn)動的熱情也日漸高漲，并逐漸成為現(xiàn)代人的一種生活方式。但體育運(yùn)動固有的危險(xiǎn)性和競技性等原因致使體育傷害侵權(quán)事件頻繁發(fā)生，在引入市場機(jī)制的職業(yè)運(yùn)動中尤為普遍。比如我國拳擊運(yùn)動員上官鵬飛，在進(jìn)行拳擊比賽時(shí)被對方擊中頭部，最終因傷不治身亡；前阿森納球員愛德華多·達(dá)席爾瓦，被對方球員踹斷小腿，受傷嚴(yán)重。近年來，因體育傷害訴諸法律的案件亦不計(jì)其數(shù)。但這種傷害行為在法律上該如何評價(jià)，是否正當(dāng)，正當(dāng)性基礎(chǔ)何在，如何保證法律的介入既能保障體育參與者的人身安全，也能維護(hù)體育領(lǐng)域的“自治性”？我國法律對上述問題均無明文規(guī)定，學(xué)者研究略顯薄弱，法官在實(shí)際認(rèn)定中各執(zhí)己見。因此迫切需要找到一種機(jī)制將傷害責(zé)任合理分配，既能保護(hù)受害方利益，又能促進(jìn)體育運(yùn)動的健康發(fā)展。借鑒西方國家的立法及實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，在體育傷害侵權(quán)領(lǐng)域引入“自甘冒險(xiǎn)”作為獨(dú)立的抗辯事由是解決上述矛盾的重要機(jī)制。

一、自甘冒險(xiǎn)在我國體育傷害侵權(quán)中適用的可行性分析

2003 年北京市石景山區(qū)人民法院在一起學(xué)生體育活動造成的傷害訴訟中適用了自甘冒險(xiǎn)的理論。法院認(rèn)為，體育運(yùn)動中若被告未違反運(yùn)動規(guī)則，即不構(gòu)成侵權(quán)行為，體育活動的參與者必須承擔(dān)該活動中的正當(dāng)危險(xiǎn)后果。該判決創(chuàng)造了將自甘冒險(xiǎn)適用于體育傷害侵權(quán)的先例，得到部分學(xué)者的高度評價(jià)，認(rèn)為該判決具有創(chuàng)新和開拓意義，為以后體育傷害糾紛的解決提供重要借鑒。也有學(xué)者不以為然，他們認(rèn)為，我國是大陸法系國家，成文法法治傳統(tǒng)下的法官必須嚴(yán)格按照法律做出判決，即法官只能適用法律而不能創(chuàng)造法律。在我國法律無明文規(guī)定自甘冒險(xiǎn)的情況下，法官不能運(yùn)用這一理論做出判決。因此，要解決自甘冒險(xiǎn)在我國體育傷害侵權(quán)中的適用困境，必須明確自甘冒險(xiǎn)的合理性基礎(chǔ)，在既有的法律體系內(nèi)尋求可能性依據(jù)。根據(jù)法律淵源的適用順序，窮盡法律規(guī)則，方能適用法律原則。法律原則以其包容性和抽象性，可以彌補(bǔ)法律規(guī)則的漏洞。我國法官在運(yùn)用自甘冒險(xiǎn)審理體育傷害糾紛時(shí)，雖無法律規(guī)則可循，但可置于法律原則中予以解釋。

(一)“意思自治”？

“自甘冒險(xiǎn)”又名“風(fēng)險(xiǎn)自負(fù)”、“自甘風(fēng)險(xiǎn)”等，是指行為人自愿承擔(dān)從事行為中固有的風(fēng)險(xiǎn)，以此阻卻違法，不得就損害請求賠償。自甘冒險(xiǎn)源于普通法，最先適用于雇傭關(guān)系，后來擴(kuò)展到其他過失責(zé)任領(lǐng)域。隨著社會條件的變化以及侵權(quán)責(zé)任制度的逐步完善，自甘冒險(xiǎn)的適用條件和范圍受到嚴(yán)格限制，但在體育傷害侵權(quán)領(lǐng)域適用最為普遍。體育傷害侵權(quán)是指行為人由于過錯(cuò)，違反法定或約定義務(wù)，以作為或不作為的方式，導(dǎo)致他人在體育運(yùn)動中遭受人身傷害，依法應(yīng)承擔(dān)損害賠償?shù)确珊蠊Ｓ⒚狼謾?quán)法中，自甘冒險(xiǎn)理論之根據(jù)在于“意思自治”和“理性人”的假設(shè)，即每個(gè)人都是具有主觀意識的主體，都具有選擇自己生活方式的權(quán)利和理性判斷自己行為及其后果的能力，并對自己的行為承擔(dān)責(zé)任?！耙馑甲灾巍背姓J(rèn)了體育運(yùn)動參與者的主觀能動性，只要雙方當(dāng)事人就參與體育運(yùn)動做出的意思表示真實(shí)有效，法律對此保持克制態(tài)度，這有利于體育傷害糾紛的高效解決。但“意思自治”的解釋在面對經(jīng)濟(jì)化的體育運(yùn)動和未成年參與者時(shí)遭遇困境。在“理性人”的假設(shè)下，一個(gè)人的行為動因往往是為獲得相應(yīng)報(bào)償甚至是非常規(guī)的報(bào)償。人們參加體育運(yùn)動往往是為了鍛煉身體，而隨著比賽的職業(yè)化和市場化發(fā)展，各種競技比賽的目的又往往是期待贏得比賽。因此不乏體育運(yùn)動參與者為了金錢、名譽(yù)等違背法律規(guī)定和體育規(guī)則的情況。此外，由于未成年人對自己行為的認(rèn)識能力和承擔(dān)能力上有缺失，其做出的意思表示并不具有完全的效力。在未成年人參與的體育運(yùn)動中運(yùn)用自甘冒險(xiǎn)分配責(zé)任，顯然有失公允，不利于對未成年人的權(quán)利保護(hù)。

(二)公平？

同屬大陸法系的德國、葡萄牙、埃塞俄比亞也在其法典中對自甘冒險(xiǎn)做出了規(guī)定。自甘冒險(xiǎn)在德國法律上早期被認(rèn)為是默示合意免除責(zé)任，其后被解釋為被害者的同意，最近則強(qiáng)調(diào)屬比較過失的問題，即如果受害人對損害的發(fā)生或者擴(kuò)大有過錯(cuò)，則減輕或免除侵權(quán)一方的責(zé)任。這也是樸素主義價(jià)值觀公平原則的體現(xiàn)，任何人都要為自己的過錯(cuò)承擔(dān)責(zé)任，但不允許任何人從別人的過錯(cuò)中獲取利益。從上述內(nèi)容可知，德國法將自甘冒險(xiǎn)解釋為“受害人同意”或“比較過失”，否認(rèn)其獨(dú)立性地位。持此種觀點(diǎn)之人并未明確自甘冒險(xiǎn)在體育傷害侵權(quán)中的特殊地位。受害人同意的對象是故意侵權(quán)造成的確定損害，自甘冒險(xiǎn)的對象是風(fēng)險(xiǎn)，適用于過失侵權(quán)領(lǐng)域，顯然二者適用于不同的領(lǐng)域和對象。與比較過失相比，自甘冒險(xiǎn)是違法阻卻事由，比較過失是損害賠償規(guī)則，二者的適用有邏輯先后順序。只有運(yùn)用自甘冒險(xiǎn)確定責(zé)任之后，才能依據(jù)比較過失規(guī)則分配雙方責(zé)任。

(三)維護(hù)社會公共利益？

為自甘冒險(xiǎn)這一理論提供正當(dāng)性支持的還有德國法學(xué)家1872年提出的“被允許的危險(xiǎn)”。他們認(rèn)為，社會生活中存在各種風(fēng)險(xiǎn)，但如果這種風(fēng)險(xiǎn)為社會一般觀念所認(rèn)可且不損害社會公共利益，這種風(fēng)險(xiǎn)就是被允許的風(fēng)險(xiǎn)。該理論的提出適應(yīng)了當(dāng)時(shí)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要，機(jī)器化大生產(chǎn)背景下，風(fēng)險(xiǎn)無處不在，如果在任何情況下都采取抑制風(fēng)險(xiǎn)的措施，則動輒得咎，不利于企業(yè)活動的順利開展，并阻礙經(jīng)濟(jì)的持續(xù)發(fā)展。眾所周知，體育運(yùn)動，尤其是競技運(yùn)動，具有天然的風(fēng)險(xiǎn)。但從體育哲學(xué)和社會學(xué)的角度分析，這種風(fēng)險(xiǎn)又具有天然的正當(dāng)性。體育哲學(xué)認(rèn)為，體育運(yùn)動追求的是挑戰(zhàn)極限，征服自然，本質(zhì)是人的自然化過程，以防止隨著人的社會屬性的增強(qiáng)導(dǎo)致本能衰退，是維持人類生存所必需。正如18世紀(jì)法國哲學(xué)家拉美特里所說:“自然在這里有一條特殊的永恒規(guī)律，就是我們在智慧方面獲得的越多，在本能方面失去的也就越多?！贝送猓w育運(yùn)動為參與者和觀眾提供發(fā)泄情感的機(jī)會，把各種情緒通過體育運(yùn)動的形式釋放出來，最終起著減輕和控制社會暴力的作用。運(yùn)動員參與體育運(yùn)動在競爭與對抗中獲得滿足和成功，在追求激情、拼搏、速度的過程中吸引觀眾，從這一方面來講，這也形成了體育運(yùn)動獨(dú)特的美學(xué)，增強(qiáng)了體育運(yùn)動的魅力。從上述分析得知，體育運(yùn)動具有風(fēng)險(xiǎn)性，但這種風(fēng)險(xiǎn)基于社會公共利益的認(rèn)可具有了正當(dāng)性，這構(gòu)成了自甘冒險(xiǎn)的合理基礎(chǔ)。

總之，體育運(yùn)動具有天然的正當(dāng)?shù)暮侠硇?，?yīng)該得到法律的確認(rèn)，從而自甘冒險(xiǎn)得以適用。但自甘冒險(xiǎn)的適用又容易使受害人承受較重的負(fù)擔(dān)，從而遭受公平性質(zhì)疑。因此妥當(dāng)?shù)霓k法是明確自甘冒險(xiǎn)在體育傷害侵權(quán)中的適用條件，為法官判案提供基準(zhǔn)，以在維護(hù)體育領(lǐng)域自治性的同時(shí)，也將其控制在現(xiàn)代文明制度體系內(nèi)。

二、從司法適用的角度分析自甘冒險(xiǎn)在體育傷害侵權(quán)中的實(shí)體條件

(一)時(shí)空條件

自甘冒險(xiǎn)的適用必須發(fā)生在“體育運(yùn)動進(jìn)行中”。廣義的體育運(yùn)動包括競技體育、社會體育、學(xué)校體育，因此如何理解體育運(yùn)動殊為關(guān)鍵。從自甘冒險(xiǎn)自身的發(fā)展軌跡來看，法院在適用自甘冒險(xiǎn)這一理論時(shí)逐步保持克制態(tài)度，防止自甘冒險(xiǎn)的濫用導(dǎo)致不公平困境。此處的“體育運(yùn)動”應(yīng)采用狹義的概念，即體育運(yùn)動是參與者按照公認(rèn)的體育規(guī)則，為了增強(qiáng)體質(zhì)參加的運(yùn)動。此類標(biāo)準(zhǔn)排除了娛樂活動以及群眾自發(fā)性的部分運(yùn)動，如廣場舞、太極拳等。就時(shí)間范圍而言，“體育運(yùn)動進(jìn)行中”是指體育運(yùn)動從開始到結(jié)束這段時(shí)間，也包括賽前熱身等準(zhǔn)備時(shí)間。下面通過案例加以說明：

2006年7月7日，梁某召集網(wǎng)友報(bào)名戶外探險(xiǎn)。從當(dāng)天晚上至次日凌晨，露營地區(qū)連續(xù)下了幾場大暴雨，暴雨將安扎的帳篷沖走，被害人駱某也被沖走。大家在混亂中通過自救或互救基本脫險(xiǎn)后，才發(fā)現(xiàn)駱某已經(jīng)失蹤。此后，經(jīng)搜救，在下游河谷找到已經(jīng)死亡的駱某。事發(fā)后，駱某的母親將梁某和同游的其他11名成員作為被告訴至法院，要求眾被告賠償各類損失共計(jì)人民幣35萬元。2006年11月22日，法院對該案做出一審判決，根據(jù)各自的過錯(cuò)程度，受害人駱某、被告梁某和其余11名被告分別按2.5:6:1.5的責(zé)任比例來承擔(dān)民事賠償責(zé)任。

本案發(fā)生后，有學(xué)者對判決提出質(zhì)疑，認(rèn)為現(xiàn)實(shí)生活中，基于戶外探險(xiǎn)活動具有較多不確定的風(fēng)險(xiǎn)存在，活動基本上都實(shí)行AA制，這意味著風(fēng)險(xiǎn)自負(fù)，沒有人為他人的風(fēng)險(xiǎn)買單。法院在該案判決中未適用自甘冒險(xiǎn)，原因在于該案中的“自發(fā)性戶外探險(xiǎn)活動”本質(zhì)上屬于娛樂活動而非體育運(yùn)動。這種娛樂性活動不應(yīng)當(dāng)適用自甘冒險(xiǎn)。

(二)主體條件

自甘冒險(xiǎn)原則的適用主體既包括參加體育運(yùn)動的人，也包括觀賞體育運(yùn)動的人，自甘冒險(xiǎn)原則的適用主體必須是智力和精神狀態(tài)良好的成年人，不包括未成年人，但未成年專業(yè)運(yùn)動員除外。

文章開頭提到的2003 年北京市石景山區(qū)人民法院判決中適用了自甘冒險(xiǎn)的理論。論至此，關(guān)于法官在法律無明文規(guī)定自甘冒險(xiǎn)的情況下，能否適用這一理論的質(zhì)疑已得到澄清，法官可以在民法基本原則——維護(hù)社會公共利益中予以解釋。但本案還面臨著一個(gè)問題尚未得到學(xué)者關(guān)注，即在未成年人參與的體育運(yùn)動中，自甘冒險(xiǎn)是否還有存在空間？未成年人心智和精神狀態(tài)尚不完整，對風(fēng)險(xiǎn)的認(rèn)識并不全面，如果在未成人體育傷害侵權(quán)案件中適用自甘冒險(xiǎn)原則不利于對未成年人的特殊保護(hù)。此處的“未成年人”不包括未成年專業(yè)運(yùn)動員。由于某些體育項(xiàng)目的特殊性，體育訓(xùn)練須“從娃娃抓起”，這就使得未成年運(yùn)動員成為一個(gè)廣泛存在的特殊群體。未成年專業(yè)運(yùn)動員經(jīng)過長期訓(xùn)練，對體育運(yùn)動中的風(fēng)險(xiǎn)有比較明確的認(rèn)識，在其涉身其中的傷害侵權(quán)中可以適用自甘冒險(xiǎn)。但這不是絕對的，適用的前提之一還包括雙方參與者均為未成年運(yùn)動員，在未成年人對抗成年人的運(yùn)動中，顯然不得適用自甘冒險(xiǎn)。所以，除專業(yè)運(yùn)動員之外的未成年人參加體育運(yùn)動遭受傷害的法律處理就應(yīng)該用侵權(quán)行為法的一般規(guī)則。

(三)客觀條件

自甘冒險(xiǎn)在體育傷害侵權(quán)中適用的客觀條件包括風(fēng)險(xiǎn)、損害和因果關(guān)系。

1.風(fēng)險(xiǎn)

在2005年美國俄亥俄州Coblentz訴Peters的案件中，原告被被告所推的高爾夫車撞傷。初級法院以原告應(yīng)自愿承擔(dān)參加高爾夫球活動帶來的風(fēng)險(xiǎn)為由，駁回原告請求賠償?shù)脑V訟請求。俄亥俄州上訴法院否定了初級法院的判決。上訴法院認(rèn)為，高爾夫球運(yùn)動中的常見風(fēng)險(xiǎn)是指一些比如被球擊中這種情形的風(fēng)險(xiǎn)，被高爾夫球車撞傷并不是高爾夫運(yùn)動的常見風(fēng)險(xiǎn)，因此此案中應(yīng)適用過錯(cuò)原則而不是自甘冒險(xiǎn)。在2006年Ziegelmeyer訴美國奧委會案件中，原告Ziegelmeyer在進(jìn)行訓(xùn)練時(shí)摔倒撞到了溜冰場四周的玻璃纖維板上，導(dǎo)致脊柱受到傷害。紐約高級法院認(rèn)為，原告對自己受到傷害的風(fēng)險(xiǎn)事前認(rèn)可。

體育活動中存在眾多的危險(xiǎn)，但通過上述兩起案例比較，并不是任何一種危險(xiǎn)都能成為自甘冒險(xiǎn)意義上的“危險(xiǎn)”。體育侵權(quán)案件中適用自甘風(fēng)險(xiǎn)時(shí)，必須考慮所受損害是否參加該體育活動所固有的危險(xiǎn)造成的。體育運(yùn)動行為蘊(yùn)涵著的潛在的危險(xiǎn)有以下特點(diǎn)：首先，危險(xiǎn)的發(fā)生具有偶然性。危險(xiǎn)是否發(fā)生、發(fā)生的時(shí)間以及以何種形式發(fā)生都是不確定的。其次，危險(xiǎn)是該項(xiàng)體育活動所固有的危險(xiǎn)。所謂“固有風(fēng)險(xiǎn)”是指體育運(yùn)動本身所具有的可能危及人身安全與健康的危險(xiǎn)。當(dāng)然，各個(gè)體育項(xiàng)目的風(fēng)險(xiǎn)有所差異，需要法官自由裁量，進(jìn)行個(gè)案分析。

2.損害

體育運(yùn)動中的損害主要包括人身損害、財(cái)產(chǎn)損害和精神損害。體育運(yùn)動造成人身損害主要是指對生命權(quán)、健康權(quán)損害的情形。一般侵權(quán)法規(guī)則是“無損害則無賠償”，而自甘冒險(xiǎn)適用的運(yùn)動傷害侵權(quán)制度則要求體育運(yùn)動中構(gòu)成侵權(quán)性質(zhì)的傷害事實(shí)應(yīng)達(dá)到較嚴(yán)重的程度，如果只是輕微的傷害，對當(dāng)事人的行動并未造成明顯的不便，不應(yīng)納入損害賠償?shù)姆秶?002年10月，山東高密發(fā)生的籃球比賽傷害案曾激起過討論。在一場校際籃球比賽中，中學(xué)生王某在爭搶籃板球中將李某撞倒，李某胳膊被蹭傷。兩人皆無違反規(guī)則之處，李某將王某及其所在中學(xué)告上法庭，訴求人身損害賠償。從對案件的描述看，該撞傷并不嚴(yán)重，故法院并未追究被告責(zé)任，而以王某所在學(xué)校參照工傷事故對其補(bǔ)償了結(jié)此案。

3.因果關(guān)系

因果關(guān)系是指侵權(quán)行為和損害結(jié)果之間的因果聯(lián)系。對于因果關(guān)系的確定標(biāo)準(zhǔn)存在爭論，而且法律上無具體規(guī)定，只能在具體案件中進(jìn)行考量。在我國民法學(xué)界一般視為“相當(dāng)因果關(guān)系說”，即某一條件僅于現(xiàn)實(shí)特定情形發(fā)生的結(jié)果時(shí)才能認(rèn)定條件與結(jié)果間有因果關(guān)系。由于體育侵權(quán)的特殊性以及各個(gè)體育項(xiàng)目之間的差異，因果關(guān)系的判斷應(yīng)置于個(gè)案中分析，其中較為復(fù)雜的是多因一果的情形?，F(xiàn)實(shí)中為了追求比賽成績，不乏運(yùn)動員帶病上場的情況，此時(shí)如果在比賽或訓(xùn)練過程中，因行為人的原因引發(fā)了疾病，并因此產(chǎn)生了損害結(jié)果，因果關(guān)系如何認(rèn)定較為復(fù)雜。對方運(yùn)動員一般情況下認(rèn)為其對手是適宜參加該項(xiàng)運(yùn)動的，如果要求運(yùn)動員參賽時(shí)需要了解對手真實(shí)的身體狀況，那運(yùn)動員的責(zé)任未免過重。同時(shí)，帶病參賽的運(yùn)動員也應(yīng)該意識到自己的行為所帶來的后果。綜合以上分析，如果對方運(yùn)動員的行為合法合規(guī)，卻引發(fā)了帶病運(yùn)動員的疾病，由此所引發(fā)的傷害雖存在著客觀的因果關(guān)系但不宜認(rèn)定為其承擔(dān)責(zé)任。

(四)主觀條件

在體育傷害侵權(quán)中適用自甘冒險(xiǎn)所要求的主觀條件有兩方面：一方面，要求受害人認(rèn)識并自愿承擔(dān)從事體育活動中的風(fēng)險(xiǎn)；另一方面，不存在任何違法違規(guī)行為。

1.受害人對風(fēng)險(xiǎn)的認(rèn)同

(1)認(rèn)識因素。受害人必須正確認(rèn)識風(fēng)險(xiǎn)，這就需要受害人有健全的精神狀態(tài)。實(shí)踐中情況復(fù)雜需要區(qū)別對待。一般情況下，運(yùn)動員對運(yùn)動風(fēng)險(xiǎn)有比較清楚的認(rèn)識，因此需要區(qū)別職業(yè)運(yùn)動員和普通參與者以及經(jīng)常參加比賽和初次參加比賽的運(yùn)動員的認(rèn)識能力的差異。

(2)意志因素。受害人不僅要認(rèn)識到風(fēng)險(xiǎn)，還要自愿承受風(fēng)險(xiǎn)。

2.行為人無故意或重大過失

在體育傷害侵權(quán)制度中，考慮到體育運(yùn)動本身的特殊性，對行為人的注意義務(wù)要求較低，一般過失或輕微過失不應(yīng)承擔(dān)責(zé)任，只有故意或重大過失情況下才不得適用自甘冒險(xiǎn)。所謂故意，是指行為人可以預(yù)見到自己行為的損害后果，仍然希望或放任損害后果發(fā)生的主觀心理狀態(tài)。所謂重大過失是指，行為人連最普通人的注意義務(wù)都沒有盡到，或者說行為人以極其不合理的方式未盡到必要的注意。如果行為人有故意或重大過失的行為，則不能以“自甘冒險(xiǎn)”作為阻卻違法的抗辯理由。

1979年在一場職業(yè)足球比賽中，對方球隊(duì)隊(duì)員故意襲擊致原告受傷害，美國上訴法院將侵權(quán)法的規(guī)范適用到這起案例中，排除了“自甘冒險(xiǎn)”的適用，開啟了職業(yè)運(yùn)動員在此類行為中取得民事賠償?shù)南壤?001年“九運(yùn)會”上，男子籃球北京隊(duì)與廣東隊(duì)的比賽中，北京隊(duì)的巴特爾多次用身體去排擠對方球員，撞翻廣東隊(duì)的單濤四次，這種行為是籃球比賽規(guī)則所允許的。單濤在比賽中受到的沖撞是自愿承受比賽中固有風(fēng)險(xiǎn)的結(jié)果。

三、自甘冒險(xiǎn)在體育傷害侵權(quán)中的程序條件分析

(一)在審判過程中，如果當(dāng)事人未主動援引自甘冒險(xiǎn)，法官能否釋明

根據(jù)民事訴訟法“誰主張，誰舉證”的原則，自甘冒險(xiǎn)作為體育傷害侵權(quán)的抗辯事由，應(yīng)當(dāng)由侵權(quán)一方承擔(dān)舉證責(zé)任；如果侵權(quán)方無法舉證，則要承擔(dān)舉證不能的法律后果。我國作為大陸法系國家，法官在訴訟程序中居于主導(dǎo)地位，既要幫助雙方當(dāng)事人理清爭議的焦點(diǎn)，積極指導(dǎo)取證活動，還要在法庭上主動詢問雙方，積極影響案件審理過程。那么，如果侵權(quán)一方在訴訟中未提出自甘冒險(xiǎn)這一抗辯事由，法官能否主動釋明？抗辯事由作為對抗對方請求的理由，行使結(jié)果可能導(dǎo)致對方請求權(quán)減損或者消滅，行使與否都是當(dāng)事人自由處分自我權(quán)利的行為。侵權(quán)一方未主動援引抗辯事由，或是認(rèn)為對方請求正當(dāng)，或是因?yàn)槿饲橐蛩?，凡此種種都是當(dāng)事人的意思自由，若法官主動釋明，則造成對對方當(dāng)事人的不公允，也有悖于司法“意思自治”和司法公正的要求。

(二)如果當(dāng)事人在一審中未提自甘冒險(xiǎn)抗辯，二審中能否提出

在一般情形下，侵權(quán)一方在一審中未以自甘冒險(xiǎn)提出抗辯，法院對此進(jìn)行了實(shí)體審理，應(yīng)視為當(dāng)事人在一審階段放棄了抗辯權(quán)利；如果在二審中提出，除非有新證據(jù)，否則不予支持。原因在于，如果任由當(dāng)事人在任何審理階段均可提出自甘冒險(xiǎn)作為抗辯事由，法院則無法在一審審理階段固定訴爭焦點(diǎn)，使一審事實(shí)審的功能設(shè)計(jì)流于形式，損害司法程序的安定性。但基于實(shí)體公正與程序公正相統(tǒng)一的原則，應(yīng)當(dāng)允許例外情形，即如果在二審訴訟期間當(dāng)事人有新的證據(jù)足以證明受害方的損害是自甘冒險(xiǎn)的結(jié)果，人民法院應(yīng)予支持。

[1]方正.競技體育中傷害行為的正當(dāng)性依據(jù)[J].中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)研究生學(xué)報(bào)，2012(2).

[2]周勇.論體育傷害侵權(quán)中的自甘冒險(xiǎn)[D].北京：中國政法大學(xué)，2008.

[3]田雨.論自甘風(fēng)險(xiǎn)在體育侵權(quán)案件中的司法適用[J].武漢體育學(xué)院學(xué)報(bào)，2009(11).

[4]趙毅.體育侵權(quán)中受害人同意和自甘風(fēng)險(xiǎn)的二元適用—由“石景山足球傷害案”引發(fā)的思考[J].武漢體育學(xué)院學(xué)報(bào)，2014(4).

[5]郭明瑞.民法[M].北京：高等教育出版社，2007：603.

[6]段榮芳.體育運(yùn)動傷害侵權(quán)責(zé)任研究[D].濟(jì)南：山東大學(xué)，2011.

(責(zé)任編輯：付元紅)

A Brief Analysis about Application of Assumption of Risk in Sports Injury Tort in China

ZHOU Li

( China University of Political Science and Law, Beijing 100088, China )

"Assumption of risk" as a kind of defenses of torts, is most commonly applied in sports injury field, on which it is based is that the risks of sports are "natural and valid". Although assumption of risk can not be found in the laws of our country, the judge can seek a reasonable explanation in the basic principles of the civil law - the maintenance of social and public interests. In order to prevent the excessive use of assumption of risk from recurring unfairness, its applicable conditions should be clearly defined from the perspective of the entity and the procedure.

assumption of risk; legitimacy basis; applicable conditions

2015-06-10

周麗(1990-)，女，山東萊蕪人，法學(xué)院在讀碩士研究生。

DF526

A

1671-4385(2015)04-0087-05