李璟鈺 田凱音

(1.鄭州大學(xué) 法學(xué)院，河南 鄭州 450001；2.河南省豫東監(jiān)獄，河南 商丘 476000)

對(duì)破壞廣播電視設(shè)施罪中“破壞”之解釋路徑的反思
——兼對(duì)實(shí)質(zhì)解釋論的審慎思考

李璟鈺1田凱音2

(1.鄭州大學(xué) 法學(xué)院，河南 鄭州 450001；2.河南省豫東監(jiān)獄，河南 商丘 476000)

最高人民法院2011年發(fā)布的《關(guān)于審理破壞廣播電視設(shè)施等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》中將“非法占用頻率”行為解釋為“破壞”，這是實(shí)質(zhì)解釋論的觀點(diǎn)。但實(shí)質(zhì)解釋論并未實(shí)現(xiàn)裁判的有效決斷，它過(guò)分重視文義，而忽略了文字本身的犯罪定型意義。我們應(yīng)該慎重對(duì)待實(shí)質(zhì)解釋論，注重人權(quán)保障，在犯罪定型的規(guī)制下適當(dāng)考慮刑事應(yīng)罰性。

“破壞”；實(shí)質(zhì)解釋?zhuān)挥行Р门校环缸锒ㄐ?；人?quán)保障

最高人民法院2011年發(fā)布的《關(guān)于審理破壞廣播電視設(shè)施等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》中將“非法占用頻率”行為解釋為“破壞”，這種解釋結(jié)論明顯是遵循了實(shí)質(zhì)解釋論的“效用侵害說(shuō)”路徑。采用這種解釋路徑固然解決了這種危害行為的入罪問(wèn)題，然而，這種解釋路徑卻在其他相似罪名的認(rèn)定中帶來(lái)了更多的疑難問(wèn)題。本文試圖將這些疑難之處展示出來(lái)，以此對(duì)實(shí)質(zhì)解釋論的思維路徑加以反思。

一、理論梳理：實(shí)質(zhì)解釋理論的解釋路徑

近年來(lái)，實(shí)質(zhì)解釋論和形式解釋論的爭(zhēng)議成為我國(guó)刑法解釋學(xué)界爭(zhēng)論的熱點(diǎn)。雖然兩派學(xué)者爭(zhēng)議的內(nèi)容繁雜，但總結(jié)起來(lái)，形式論者與實(shí)質(zhì)論者有意識(shí)地圍繞三點(diǎn)分歧展開(kāi)：一是先進(jìn)行概念的文義解釋再進(jìn)行應(yīng)受刑罰懲罰性的判斷，還是應(yīng)以值得懲罰的法益侵害性來(lái)指導(dǎo)對(duì)刑法規(guī)范的解釋(該爭(zhēng)點(diǎn)被形式論者歸結(jié)為形式判斷與實(shí)質(zhì)判斷之間的位階問(wèn)題)；二是是否容許作不利于被告人的擴(kuò)大解釋?zhuān)蝗侨绾慰创约叭绾翁钛a(bǔ)刑法漏洞[1]。 在筆者看來(lái)，這三點(diǎn)可以用一句話(huà)來(lái)總結(jié)：實(shí)質(zhì)解釋論者更擅長(zhǎng)“透過(guò)文字看文義”，從而以刑法的功能和目的來(lái)指導(dǎo)自己“跨越文字的那座山，尋到文義的那片?！?；而形式解釋論者則恰巧相反，他們主張“文字本身就是文義”，在文字的這座大山里，哪怕“不識(shí)廬山真面目”，也要“待在此山中”。

這種傾向在實(shí)質(zhì)解釋論和形式解釋論面對(duì)“可能性文義”的態(tài)度上體現(xiàn)得尤為明顯。在實(shí)質(zhì)解釋論者張明楷看來(lái)，“任何一個(gè)用語(yǔ)都可能具有兩種以上的含義，對(duì)任何一個(gè)法條都可能作兩種以上的解釋?zhuān)绻麤](méi)有解釋方向與目的，就不可能對(duì)構(gòu)成要件作解釋”[2]。并且，絕大多數(shù)用語(yǔ)都有核心含義與邊緣含義。“當(dāng)某種行為并不處于刑法用語(yǔ)的核心含義之內(nèi)，但具有處罰的必要性與合理性時(shí)，應(yīng)當(dāng)在符合罪刑法定原則的前提下，對(duì)刑法用語(yǔ)作擴(kuò)大解釋?！盵2]可見(jiàn)，在對(duì)于刑法條文“可能性語(yǔ)義”的態(tài)度上，張明楷教授持一種能動(dòng)的態(tài)度。這種能動(dòng)首先表現(xiàn)在對(duì)任何法條都需要解釋的認(rèn)識(shí)上，其次表現(xiàn)在可以在妥當(dāng)性的指引下對(duì)刑法條文作擴(kuò)大解釋。相對(duì)的，形式解釋論者陳興良則主張?jiān)谛谭ń忉屩?，?yīng)當(dāng)以“可能性文義”作為解釋的限度，在尋找可能性語(yǔ)義時(shí)明顯采取了一種克制的態(tài)度：“在對(duì)刑法規(guī)定進(jìn)行語(yǔ)義解釋時(shí)，如果某一行為并未被通常語(yǔ)義所包含，則需進(jìn)一步辨別是否在語(yǔ)義的射程之內(nèi)。只有當(dāng)它被可能的語(yǔ)義所包含，但存在多重含義時(shí)，才需要采取其他各種方法最終確定其含義?！盵3]并批判在實(shí)質(zhì)解釋論那里，“可能的語(yǔ)義并不能成為刑法解釋的邊界，而恰恰是處罰可能性決定可能的語(yǔ)義?！贝藭r(shí)，目的解釋完全超越可能的語(yǔ)義，成為最有優(yōu)先力的解釋方法[3]。由此可見(jiàn)，在對(duì)待刑法條文“可能的文義”上，陳興良采取一種克制的態(tài)度。這種克制首先表現(xiàn)為對(duì)語(yǔ)義解釋優(yōu)先性的強(qiáng)調(diào)，其次表現(xiàn)為在需要對(duì)“可能性語(yǔ)義”進(jìn)行探求時(shí)，強(qiáng)調(diào)文義解釋方法的優(yōu)先性。

采用實(shí)質(zhì)解釋論的解釋路徑不難發(fā)現(xiàn)，當(dāng)面對(duì)需要解釋的“可能性文義”時(shí)，其往往首先關(guān)注待解釋的條文背后刑法所要保護(hù)的社會(huì)利益，并以社會(huì)利益是否受到了危害為標(biāo)準(zhǔn)來(lái)進(jìn)行解釋。對(duì)于其認(rèn)為受到了危害的，應(yīng)當(dāng)由刑罰處罰的情況，其將通過(guò)解釋方法的適用入罪。如果將刑法解釋活動(dòng)視為拉近法律與事實(shí)的過(guò)程，實(shí)質(zhì)解釋論者更強(qiáng)調(diào)法律的能動(dòng)，主張法律向事實(shí)的靠近。

比如，在故意毀壞財(cái)物罪中“毀壞”的認(rèn)定上，有物質(zhì)的毀棄說(shuō)、有形侵害說(shuō)、效用侵害說(shuō)。物質(zhì)的毀棄說(shuō)認(rèn)為，從物質(zhì)上(物理上)破壞、毀損財(cái)物的一部或者全部，因而侵害財(cái)物的本來(lái)的效用的行為，才是毀壞；有形侵害說(shuō)認(rèn)為，通過(guò)對(duì)財(cái)物的有形的作用，毀損財(cái)物的無(wú)形的價(jià)值，以及毀損財(cái)物的物體的完整性的行為，就是毀壞；效用侵害說(shuō)認(rèn)為，凡是有害財(cái)物的效用的行為，都屬于毀壞。其中，一般的效用侵害說(shuō)認(rèn)為，有損財(cái)物的效用的一切行為，都是毀壞。本來(lái)的用法侵害說(shuō)認(rèn)為，毀壞是指物質(zhì)性地?fù)p害財(cái)物的全體或者一部，或者使物達(dá)到不能遵從其本來(lái)的用法進(jìn)行使用的狀態(tài)的行為。

實(shí)質(zhì)解釋論者張明楷支持一般的效用侵害說(shuō)。其指出，“毀壞不限于從物理上變更或者消滅財(cái)物的形體，而是包括喪失或者減少財(cái)物的效用的一切行為。所謂財(cái)物效用的喪失與減少，不僅包括因?yàn)槲锢砩?、客觀上的損害而導(dǎo)致財(cái)物的效用喪失或減少(使他人魚(yú)池的魚(yú)游失、將他人的戒指扔入海中、低價(jià)拋售他人股票)，而且包括因?yàn)樾睦砩?、感情上的緣故而?dǎo)致財(cái)物的效用喪失或者減少(如將糞便投入他人餐具，使他人不再使用餐具)；不僅包括財(cái)物本身的喪失，而且包括被害人對(duì)財(cái)物占有的喪失(如將他人財(cái)物隱藏，為了報(bào)復(fù)泄憤將他人的現(xiàn)金仍入水溝)等情形。向他人的美術(shù)作品潑灑臟物，涂黑他人的廣告牌內(nèi)容的，也屬于毀壞財(cái)物”[4]911。

二、理論應(yīng)用：實(shí)質(zhì)解釋路徑下“破壞”的認(rèn)定

這樣的一種解釋路徑當(dāng)然在實(shí)務(wù)中得到了應(yīng)用。最高人民法院在解釋破壞廣播電視設(shè)施罪中的“破壞”時(shí)，就采用了這種思路。最高人民法院2011年發(fā)布的《關(guān)于審理破壞廣播電視設(shè)施等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》中第一條規(guī)定：“采取拆卸、毀壞設(shè)備，剪割纜線，刪除、修改、增加廣播電視設(shè)備系統(tǒng)中存儲(chǔ)、處理、傳輸?shù)臄?shù)據(jù)和應(yīng)用程序，非法占用頻率等手段，破壞正在使用的廣播電視設(shè)施，具有下列情形之一的，依照刑法第一百二十四條第一款的規(guī)定，以破壞廣播電視設(shè)施罪處三年以上七年以下有期徒刑……”其中采取“拆卸、毀壞設(shè)備，剪割纜線”的方式屬于物理性的破壞，當(dāng)然應(yīng)當(dāng)被解釋為“破壞”。但“刪除、修改、增加廣播電視設(shè)備系統(tǒng)中存儲(chǔ)、處理、傳輸?shù)臄?shù)據(jù)和應(yīng)用程序，非法占用頻率”的行為則屬于非物理性破壞，只是因?yàn)閷?dǎo)致了電視設(shè)備系統(tǒng)的效用損壞，就解釋為“破壞”是否可以，在當(dāng)時(shí)就存有爭(zhēng)議。

同時(shí)本文認(rèn)為，且不論這種非物理性損害是否可以解釋為“破壞”，“頻率”是否可以被解釋為“電信設(shè)施”，同樣也是存有疑問(wèn)的。根據(jù)《新華字典》的解釋?zhuān)O(shè)施有兩種含義：第一是“安排布置；行事。見(jiàn)孔明如此設(shè)施，其中有計(jì)；故其設(shè)施，因任自然”。第二是“為某種需要而建立的機(jī)構(gòu)、組織、建筑等”?？梢?jiàn)，在傳統(tǒng)認(rèn)識(shí)中，設(shè)施必須是一種有體物。而頻率作為廣電中的一種虛擬的存在，是否可以被解釋為“設(shè)施”還是存有相當(dāng)大的疑問(wèn)的。

然而，相關(guān)司法解釋的權(quán)威解讀并非就“頻率”是否可以被解釋為“設(shè)施”進(jìn)行解釋?zhuān)汀胺欠ㄕ加谩鳖l率是否可以被解釋為“破壞”作了解讀，我們不妨來(lái)一探究竟?！瓣P(guān)于非法占有頻率，有意見(jiàn)認(rèn)為，《刑法》規(guī)定的破壞廣播電視設(shè)施罪應(yīng)當(dāng)以對(duì)設(shè)施的實(shí)質(zhì)性破壞為必要條件，僅僅是外部的干擾，在干擾因素消除后，設(shè)備如能正常運(yùn)行，不能理解為《刑法》中的‘破壞’，對(duì)于以上行為，可以擾亂無(wú)線電通訊管理秩序罪論處，或者根據(jù)非法節(jié)目?jī)?nèi)容的性質(zhì)處理。經(jīng)研究認(rèn)為，當(dāng)前利用高科技手段非法占用頻率插播節(jié)目的現(xiàn)象增多，多由敵對(duì)勢(shì)力實(shí)施，且絕大多數(shù)節(jié)目?jī)?nèi)容為非法，盡管此類(lèi)行為沒(méi)有對(duì)廣電設(shè)施造成現(xiàn)實(shí)的物質(zhì)性損壞，但是影響了正常節(jié)目的播放和設(shè)施功能的正常發(fā)揮，危害著國(guó)家的政治、文化安全，根據(jù)廣電設(shè)施的功能特點(diǎn)，應(yīng)將此類(lèi)行為認(rèn)定為‘破壞行為’，予以懲治，故本解釋將‘非法占用頻率’明確為破壞廣電設(shè)施的一種行為?！盵5]128如此而言，正是因?yàn)椤坝绊懥苏９?jié)目的播放和設(shè)施功能的正常發(fā)揮，危害著國(guó)家的政治、文化安全”，才將“非法占用”解釋為“破壞”。這明顯是一種效用侵害說(shuō)的思路。也就是說(shuō)，最高人民法院在解釋破壞廣播電信設(shè)施罪中的“破壞”時(shí)，明顯循著實(shí)質(zhì)解釋論的觀點(diǎn)。

而循著實(shí)質(zhì)解釋論的觀點(diǎn)，筆者的疑問(wèn)甚至也可以得到解答：“頻率”自然可以被解釋為“設(shè)施”。因?yàn)闊o(wú)論是有形的設(shè)施，還是無(wú)形的頻率，只要是被擾亂、被占用，都會(huì)影響到正常節(jié)目的播放和功能的正常發(fā)揮。既然刑法需要保護(hù)相關(guān)的社會(huì)利益，那么解釋為入罪也就符合正義觀念，也不會(huì)超越刑法可能的文義，所以應(yīng)當(dāng)是合理的擴(kuò)大解釋。

三、理論追問(wèn)：實(shí)質(zhì)解釋真的實(shí)現(xiàn)了裁判的有效決斷了嗎？

那么，這樣的一種解釋路徑真的就是符合正義理念并且沒(méi)有超越刑法可能的文義，是其宣稱(chēng)的一種合理的擴(kuò)大解釋嗎？筆者持否定態(tài)度。筆者認(rèn)為，實(shí)質(zhì)解釋論和形式解釋論背后是實(shí)質(zhì)理性與形式理性的沖突，這是一個(gè)龐雜而煩冗的命題，如果陷入其中，將會(huì)陷入無(wú)休止的爭(zhēng)論中。我們不妨回到刑法解釋最初的目的上去，探求實(shí)質(zhì)解釋論達(dá)到的效果。

刑法解釋最初的目的是實(shí)現(xiàn)正義，正義是刑事裁判追求的終極目標(biāo)。但回到實(shí)踐中，我們也應(yīng)當(dāng)認(rèn)識(shí)到，終極正義只是我們的一種理想。畢竟，司法作為一種社會(huì)性的活動(dòng)，很難說(shuō)是為了尋求終極真理而存在的，而只能是為了接近終極真理而存在——不會(huì)有哪個(gè)當(dāng)事人哪怕是法院在某一件或者某一類(lèi)案件中孜孜以求地尋求正義的含義，因?yàn)檫@會(huì)導(dǎo)致案件被無(wú)限期拖長(zhǎng)，畢竟“遲來(lái)的正義亦不是正義”。更加現(xiàn)實(shí)的狀態(tài)是違法犯罪導(dǎo)致了矛盾的爆發(fā)，而法律作為維護(hù)社會(huì)系統(tǒng)運(yùn)行的重要組成部分，需要發(fā)揮其司法裁判的作用，從而保證社會(huì)的生存與發(fā)展。因此，司法裁判的過(guò)程與追求真理的過(guò)程雖然都是人類(lèi)的思維過(guò)程，但是司法裁判會(huì)要求我們必須找到一個(gè)阻斷機(jī)制，能夠截?cái)嗨季S無(wú)限深入或者發(fā)散的過(guò)程(這種思維過(guò)程是追求真理的過(guò)程)，在規(guī)定的訴訟期限內(nèi)形成裁判結(jié)果。刑法解釋理論也并不例外，作為一種法律方法，其存在的意義絕不是為了通過(guò)解釋將裁判復(fù)雜化，而是更加快速有效地尋求解釋結(jié)論。正因?yàn)槿绱耍覀儗⒁孕谭ń忉尩哪康摹门械挠行Q斷來(lái)作為衡量解釋路徑科學(xué)與否的標(biāo)準(zhǔn)。

那么，我們不妨依然采用實(shí)質(zhì)解釋的路徑，通過(guò)“一般的效用侵害說(shuō)”背后的解釋路徑來(lái)思考下面的案件。

眾所周知，在廣播電視轉(zhuǎn)播時(shí)經(jīng)常會(huì)有移動(dòng)信號(hào)車(chē)的存在，而移動(dòng)信號(hào)車(chē)往往承擔(dān)著信息傳輸?shù)闹匾蝿?wù)，如果移動(dòng)信號(hào)車(chē)不到位，很有可能影響到廣播信號(hào)的正常傳輸。而移動(dòng)信號(hào)車(chē)被解釋為“廣播電視設(shè)施”也是合理的。那么試想這樣一種情況：甲為某移動(dòng)信號(hào)車(chē)司機(jī)，在某次面對(duì)全球轉(zhuǎn)播的大型體育比賽中，由于對(duì)單位領(lǐng)導(dǎo)心存不滿(mǎn)，在明知開(kāi)走汽車(chē)會(huì)造成電視轉(zhuǎn)播中斷，影響播出的情況下，依然將汽車(chē)開(kāi)走。結(jié)果造成了電視轉(zhuǎn)播中斷一小時(shí)，產(chǎn)生了極壞的社會(huì)影響。但事后甲即將汽車(chē)歸還，汽車(chē)沒(méi)有任何損壞。試問(wèn)，甲是否構(gòu)成破壞廣播電視設(shè)施罪？

相似的案件還有這樣的情況：將枕木放在鐵軌上，卻沒(méi)有對(duì)鐵軌造成任何損壞；將棺材放在國(guó)道上，卻沒(méi)有對(duì)道路造成任何損壞。這兩種情況是否可以構(gòu)成破壞交通設(shè)施罪呢？

當(dāng)然，如果按照實(shí)質(zhì)解釋論的解釋路徑，上述情況都應(yīng)當(dāng)入罪。按照“一般的效用侵害說(shuō)”的理論，“毀壞不限于從物理上變更或者消滅財(cái)物的形體，而是包括喪失或者減少財(cái)物的效用的一切行為?！卑凑者@種思維路徑，破壞當(dāng)然也可以采用“效用侵害”的結(jié)論了。事實(shí)上，從上述司法解釋的精神中我們已經(jīng)看到，只要是對(duì)功能發(fā)揮上造成了破壞，當(dāng)然就可以是破壞。那么司機(jī)甲將汽車(chē)開(kāi)走，確實(shí)是影響到了汽車(chē)本身作為移動(dòng)信號(hào)車(chē)應(yīng)當(dāng)發(fā)揮的功能，那當(dāng)然也就應(yīng)當(dāng)被解釋為“破壞”了。畢竟“占用頻率”這種對(duì)虛擬物的影響都可以入罪，對(duì)實(shí)體物的轉(zhuǎn)移又有什么不可以呢？同樣的，鐵軌和國(guó)道都是交通設(shè)施，具有交通運(yùn)輸?shù)墓δ?，那既然將枕木和棺材放在鐵軌和道路上，當(dāng)然影響了交通設(shè)施背后的功能，當(dāng)然也應(yīng)當(dāng)入罪了。

難道真的可以嗎？筆者持否定意見(jiàn)。如果凡是功能性的破壞都可以被認(rèn)定為本罪意義上的“破壞”，那么破壞的含義就太廣泛了。而這樣一種廣泛的含義最終可能導(dǎo)致罪名體系的混亂。眾所周知，高鐵上最核心的部分是計(jì)算機(jī)控制系統(tǒng)，它設(shè)計(jì)有一套嚴(yán)密的故障導(dǎo)向安全措施。當(dāng)列車(chē)的某一個(gè)部件發(fā)生故障時(shí)，這套故障導(dǎo)向安全系統(tǒng)就會(huì)自動(dòng)采取降速慢行、停車(chē)等緊急措施。而某一地區(qū)的高鐵網(wǎng)絡(luò)又是一個(gè)典型的聯(lián)網(wǎng)系統(tǒng)，如果某一輛高鐵發(fā)生故障，就會(huì)影響到一個(gè)地區(qū)的高鐵運(yùn)輸。那么某人利用電腦漏洞，侵入高鐵的控制系統(tǒng)，將高鐵速度上升至600公里/小時(shí)①，使得高鐵具有了傾覆甚至毀壞的危險(xiǎn)，這種情況究竟是構(gòu)成破壞交通工具罪，還是破壞交通設(shè)施罪？按照實(shí)質(zhì)解釋論的觀點(diǎn)，這種情況首先是符合破壞交通工具罪的，這并不復(fù)雜。然而關(guān)鍵是，由于我國(guó)高鐵聯(lián)網(wǎng)，某一輛高鐵忽然以此等高速運(yùn)行，勢(shì)必會(huì)影響到鐵路軌道交通秩序，那么也是否當(dāng)然可以被解釋為破壞交通設(shè)施中的“破壞軌道”呢？按照實(shí)質(zhì)解釋理論，當(dāng)然也是可以的，畢竟也通過(guò)影響交通工具影響到了整個(gè)交通運(yùn)行秩序。那在這種情況下，究竟適用哪一個(gè)罪名呢？

相應(yīng)的，在破壞廣播電視設(shè)備罪的認(rèn)定問(wèn)題上，正是采用了實(shí)質(zhì)解釋論的意見(jiàn)，結(jié)果導(dǎo)致“擾亂無(wú)線電通訊管理秩序罪”的無(wú)法適用，在立法有明確規(guī)定的情況下卻通過(guò)實(shí)質(zhì)解釋將立法條文旁置，難道不是對(duì)罪刑法定原則的違反？

由此可見(jiàn)，如此的一種解釋路徑不僅沒(méi)有實(shí)現(xiàn)裁判的決斷，反而造成了罪名適用的混亂，甚至有違反罪刑法定原則之虞，并不足取。

四、根源追問(wèn)：過(guò)分重視文義，而忽略了文字本身的犯罪定型意義

在本文看來(lái)，實(shí)質(zhì)解釋論之所以會(huì)出現(xiàn)上文所談到的這些問(wèn)題，從根本上來(lái)講正是過(guò)于重視刑法背后的社會(huì)關(guān)系，而多少忽視了刑法本身的行為定型意義。換句話(huà)說(shuō)，實(shí)質(zhì)解釋論者的解釋路徑上存有瑕疵——其采用的是先確定文義，后反思文字的思路。這種解釋路徑可能從一開(kāi)始就已經(jīng)過(guò)分?jǐn)U大了文字的邊界，而以一個(gè)已經(jīng)擴(kuò)大的文字邊界考察是否超出可能的文義范圍，不又是一種循環(huán)論證嗎？

這樣一種循環(huán)論證之所以會(huì)發(fā)生，正是由于在刑法解釋限度的認(rèn)識(shí)問(wèn)題上過(guò)于能動(dòng)。當(dāng)下關(guān)于刑法解釋限度的學(xué)說(shuō)，主要有五種觀點(diǎn)，分別是從法的犯罪定型中去尋求的犯罪定型說(shuō)；從法條文的語(yǔ)義中尋求的法文語(yǔ)義說(shuō)；一般人的預(yù)測(cè)可能性中尋求的預(yù)測(cè)可能性說(shuō)；通過(guò)對(duì)“與語(yǔ)言的本來(lái)意義的距離”這樣的形式要素和“處罰的必要性”這樣的實(shí)質(zhì)要素之間的比較衡量來(lái)為被允許的解釋范圍劃界的形式—實(shí)質(zhì)衡量說(shuō)；設(shè)定合目的性這樣的制約原則的合目的性說(shuō)等[6]367。

在這里，我們并不試圖對(duì)每一種觀點(diǎn)都作一評(píng)析，我們依然緊緊圍繞實(shí)質(zhì)解釋論者的思路進(jìn)行分析。從我國(guó)實(shí)質(zhì)解釋論者的表述來(lái)看，更加傾向于“形式—實(shí)質(zhì)衡量說(shuō)”。

“形式—實(shí)質(zhì)衡量說(shuō)”是日本學(xué)者前田雅英的觀點(diǎn)，其主張：“解釋的實(shí)質(zhì)的允許范圍是與實(shí)質(zhì)的正當(dāng)性(處罰必要性)成正比的，而與法條文通常的語(yǔ)意之間的距離成反比的?！痹诮忉屧试S范圍的判斷中，對(duì)于語(yǔ)言的本來(lái)的意義(核心部分)的距離與處罰必要性之間的衡量是必要的。于是，為了實(shí)質(zhì)的正當(dāng)性的客觀化，需要進(jìn)行犯罪論的體系化、法益保護(hù)的分析以及社會(huì)必要性的檢討等措施。具體來(lái)說(shuō)：設(shè)①代表“誰(shuí)都能從這個(gè)概念想到的內(nèi)容(核心部分)”；②代表“該概念雖然可以涵蓋這樣的內(nèi)容，但是一般人認(rèn)為是該概念的邊緣部分”；③表示“介于①和②的中間部分”。對(duì)于②來(lái)說(shuō)，否定其構(gòu)成要件該當(dāng)性；對(duì)于①來(lái)說(shuō)，原則上在承認(rèn)其構(gòu)成要件該當(dāng)性的基礎(chǔ)上，應(yīng)該考慮限定的例外處罰(包括限定的合憲解釋等在內(nèi))；對(duì)于③來(lái)說(shuō)，依據(jù)從保護(hù)法益的正面論述的處罰必要性來(lái)判斷。與罪刑法定原則的關(guān)系最為重要的是有關(guān)②的判斷[7]79。

實(shí)質(zhì)解釋論的代表者張明楷明顯采用了這種思路，其指出：“絕大多數(shù)用語(yǔ)都有核心含義與邊緣含義。刑法用語(yǔ)的核心意義或許比較清楚，但向邊緣擴(kuò)展時(shí)會(huì)導(dǎo)致外延模糊，至于如何確定外延，并不能從用語(yǔ)本身找到答案，而需要作實(shí)質(zhì)的判斷。就一個(gè)行為而言，其離刑法用語(yǔ)核心含義的距離越遠(yuǎn)，被解釋為犯罪的可能性就越小；其受處罰的必要性越高，被解釋為犯罪的可能性就越大?！盵4]45并明確引用了前田雅英的觀點(diǎn)：“解釋的實(shí)質(zhì)的容許范圍，與實(shí)質(zhì)的正當(dāng)性(處罰的必要性)成正比，與法文通常語(yǔ)義的距離成反比?！盵4]46又指出：“所以，不能只考慮行為與刑法用語(yǔ)核心含義的距離遠(yuǎn)近，也要考慮行為的違法性與有責(zé)性程度； 處罰的必要性越高，對(duì)與刑法用語(yǔ)核心距離的要求就越緩和，作出擴(kuò)大解釋的可能性就越大?！盵2]51由此我們可以得出結(jié)論：實(shí)質(zhì)解釋論者中的張明楷采用的正是“形式—實(shí)質(zhì)衡量說(shuō)”。

然而，“形式—實(shí)質(zhì)衡量說(shuō)”從一開(kāi)始就將形式化的刑法條文實(shí)質(zhì)化了，這樣一種對(duì)待刑法條文的能動(dòng)思路明顯會(huì)對(duì)刑法條文的犯罪定型作用產(chǎn)生巨大沖擊。那么在這里，我們就必須再回到刑法解釋限度理論中的“犯罪定型說(shuō)”進(jìn)行比較。

犯罪定型說(shuō)將形式的定型性與類(lèi)型性作為刑法解釋的邊界。主張“對(duì)于有關(guān)犯罪以及刑罰的規(guī)定來(lái)說(shuō)，不允許對(duì)行為者施加不利的類(lèi)推解釋。特別是，對(duì)于構(gòu)成要件的規(guī)定來(lái)說(shuō)，不能夠允許超越各法條預(yù)想的法的犯罪定型范圍的類(lèi)推。即便是從刑事政策的角度來(lái)看該行為如何具有處罰的適當(dāng)性，但這也只是立法上的問(wèn)題?？墒?，同樣，絕不意味著對(duì)于構(gòu)成要件的規(guī)定僅能進(jìn)行形式的文理解釋?zhuān)銓幷f(shuō)各法條的預(yù)想的法的犯罪定型要通過(guò)進(jìn)行合理的解釋才能發(fā)現(xiàn)，依據(jù)不同的場(chǎng)合必須對(duì)規(guī)定進(jìn)行文理的限定的解釋。另外，依據(jù)不同的場(chǎng)合在定型的范圍內(nèi)必須進(jìn)行擴(kuò)張解釋的情況也是存在的”[8]58。而犯罪定型說(shuō)與實(shí)質(zhì)化并非彼此相矛盾，社會(huì)心理乃其前提條件，一般人的經(jīng)驗(yàn)法則是其真正意義上的理論基石。

筆者認(rèn)為，“犯罪定型說(shuō)”與“形式—實(shí)質(zhì)衡量說(shuō)”在兩個(gè)方面上有巨大的差異。一是犯罪定型說(shuō)更加注重刑法條文的文字表述，而“形式—實(shí)質(zhì)衡量說(shuō)”更加注重刑法條文背后的意義。在犯罪定型說(shuō)看來(lái)，構(gòu)成要件的意義就在于將歸類(lèi)可能性限定在定型化的事實(shí)范圍內(nèi)。在自然意義上，生活中侵犯某種社會(huì)利益并值得處罰的行為有各種具體類(lèi)型，但凡是經(jīng)過(guò)規(guī)范化的抽象之后，就成了規(guī)范意義的犯罪定型——即構(gòu)成要件。而在刑法解釋活動(dòng)中，就必須尊重這種犯罪定型，不能隨意跨越構(gòu)成要件而直接考慮應(yīng)罰性。二是犯罪定型說(shuō)強(qiáng)調(diào)構(gòu)成要件是一種抽象的、一般的判斷，故而強(qiáng)調(diào)構(gòu)成要件的獨(dú)立地位，這顯然與實(shí)質(zhì)解釋論主張的將構(gòu)成要件判斷合并在“違法·有責(zé)”兩階層的判斷中是不同的。

總之，犯罪定型性由于強(qiáng)調(diào)對(duì)刑法條文的犯罪定型作用，主張對(duì)構(gòu)成要件本身進(jìn)行抽象的、一般的判斷，而在違法性和有責(zé)性階段才進(jìn)行個(gè)別的、具體的判斷。這從起點(diǎn)意義上就尊重了刑法條文的穩(wěn)定性，同時(shí)，在整個(gè)犯罪認(rèn)定過(guò)程中，又通過(guò)違法性和有責(zé)性的判斷為實(shí)質(zhì)判斷預(yù)留了空間。這種思路的優(yōu)勢(shì)即在于，不至于像我國(guó)實(shí)質(zhì)解釋論那樣，從一開(kāi)始就擴(kuò)大了可能文義的邊界，然后再回頭證明自身沒(méi)有超出可能文義的范圍，從而發(fā)生循環(huán)論證的問(wèn)題。

五、結(jié)論：慎重對(duì)待實(shí)質(zhì)解釋論

形式解釋論可能確實(shí)平凡，因?yàn)樗^(guò)分注重了文義本身和行為的定型性，從而失去了對(duì)意義的追求。但是，形式解釋論對(duì)于罪刑法定和人權(quán)保障具有基礎(chǔ)性的重要意義，所以，我們不能因?yàn)樽非笮淌驴闪P性而忽略了對(duì)于刑法基本原則和宗旨的貫徹。

注 釋?zhuān)?/p>

①目前南車(chē)青島四方機(jī)車(chē)車(chē)輛公司已經(jīng)將我國(guó)高鐵的試驗(yàn)速度提高到了每小時(shí)605公里。但高級(jí)主任設(shè)計(jì)師李兵透露，目前這個(gè)605公里的時(shí)速是在試驗(yàn)臺(tái)上跑出來(lái)的，實(shí)際的線路試驗(yàn)還需要一系列的考核。整個(gè)過(guò)程將分階段實(shí)施，一步步獲取各種技術(shù)參數(shù)。并且即使線路試驗(yàn)成功，也不意味著新的高鐵可以很快“上馬”。早在2003年，日本JR東海公司的磁懸浮列車(chē)就在試驗(yàn)中創(chuàng)造了581公里的時(shí)速，但10年過(guò)去了，時(shí)速500公里以上的磁懸浮列車(chē)，目前還沒(méi)有正式開(kāi)通運(yùn)營(yíng)。參見(jiàn)中國(guó)廣播網(wǎng)：《中國(guó)試驗(yàn)時(shí)速605公里高鐵 專(zhuān)家稱(chēng)高鐵提速大勢(shì)所趨》，http://china.cnr.cn/yaowen.2014-01-19.

[1]勞東燕.刑法解釋中的形式論與實(shí)質(zhì)論之爭(zhēng)[J].法學(xué)研究,2013(3).

[2]張明楷.實(shí)質(zhì)解釋論的再提倡[J].中國(guó)法學(xué),2010(4).

[3]陳興良.形式解釋論的再宣示[J].中國(guó)法學(xué),2010(4).

[4]張明楷.刑法學(xué)[M].北京:法律出版社,2011.

[5]人民法院出版社法規(guī)編輯中心.解讀最高人民法院司法解釋:2011年卷[M].北京:人民法院出版社,2012.

[6][日]關(guān)哲夫.論禁止類(lèi)推解釋與刑法解釋的界限[C]//王充,譯.陳興良.刑事法評(píng)論:第20卷.北京:北京大學(xué)出版社,2007.

[7][日]前田雅英.刑法總論講義[M].東京：東京大學(xué)出版會(huì),2006.

[8][日]團(tuán)藤重光.刑法綱要總論[M].東京：創(chuàng)文社,1990.

【責(zé)任編輯：李維樂(lè)】

2015-07-18

李璟鈺(1990—)，男，河南鶴壁人，碩士生，主要從事刑法學(xué)研究。

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