高景芳，寧錦歌，劉競濤

（1.河北科技大學(xué)文法學(xué)院，河北石家莊050026；2.南京政治學(xué)院馬克思主義教育系，江蘇南京210003）

職業(yè)許可標(biāo)準(zhǔn)的法經(jīng)濟學(xué)分析

高景芳1，寧錦歌1，劉競濤2

（1.河北科技大學(xué)文法學(xué)院，河北石家莊050026；2.南京政治學(xué)院馬克思主義教育系，江蘇南京210003）

職業(yè)許可標(biāo)準(zhǔn)是指職業(yè)許可申請人為獲得某種職業(yè)許可必須滿足的條件，其經(jīng)濟學(xué)目標(biāo)是以盡可能低的成本篩選出進入職業(yè)服務(wù)市場的適格人選。職業(yè)許可標(biāo)準(zhǔn)的參數(shù)是指用來界定職業(yè)準(zhǔn)入標(biāo)準(zhǔn)的一個或幾個可測量的因素，主要包括考試、學(xué)歷、經(jīng)歷、品行等。在選擇職業(yè)許可參數(shù)及給其賦值時，要考慮成本和收益問題。只有當(dāng)選擇更多的參數(shù)以及賦予其更確定的閥值所取得的收益大于所要付出的成本時，才值得去做。

職業(yè)許可標(biāo)準(zhǔn)；參數(shù)；閥值；經(jīng)濟分析

職業(yè)許可，是為了保護公共利益而設(shè)定的一般性禁止，在申請人符合一定標(biāo)準(zhǔn)時，就特別地、個案性地解除對該申請人的職業(yè)禁止。因此，如何設(shè)定職業(yè)許可的標(biāo)準(zhǔn)，乃職業(yè)許可實施的核心問題之一。也可以說，設(shè)定并事先公布許可標(biāo)準(zhǔn)，乃職業(yè)許可程序之第一環(huán)節(jié)。

一、職業(yè)許可標(biāo)準(zhǔn)的法學(xué)意涵與經(jīng)濟學(xué)目標(biāo)

一般而言，許可的標(biāo)準(zhǔn)包括了準(zhǔn)入標(biāo)準(zhǔn)和后續(xù)標(biāo)準(zhǔn)。準(zhǔn)入標(biāo)準(zhǔn)用于許可之前的篩選過程，而后續(xù)標(biāo)準(zhǔn)則用于對被許可人所提供產(chǎn)品或服務(wù)的監(jiān)督。本文將要探討的職業(yè)許可標(biāo)準(zhǔn)是指職業(yè)準(zhǔn)入標(biāo)準(zhǔn)。

（一）職業(yè)許可標(biāo)準(zhǔn)的法學(xué)意涵

簡而言之，職業(yè)許可標(biāo)準(zhǔn)，是指職業(yè)許可申請人為獲得某種職業(yè)許可必須滿足的條件。

在法學(xué)界，有學(xué)者將許可標(biāo)準(zhǔn)與許可條件區(qū)分開來，認(rèn)為行政許可標(biāo)準(zhǔn)與控制行政許可實施中的裁量權(quán)有關(guān)，它從屬于行政許可條件，是行政許可條件的具體展開。例如王太高就認(rèn)為：“行政許可標(biāo)準(zhǔn)實質(zhì)上是連接以抽象法規(guī)范形式存在的行政許可條件與行政許可申請人具體事實之間的媒介，是行政機關(guān)在實施行政許可過程中制定并公布的判斷行政許可申請人是否符合法定的行政許可條件，進而決定其能否獲得相應(yīng)行政許可的裁量基準(zhǔn)。”[1]按論者的本意，“條件”系行政許可的設(shè)定，是立法的事兒，“標(biāo)準(zhǔn)”系行政許可的實施，是行政的事兒。[2]也就是說，“條件”是更抽象些，“標(biāo)準(zhǔn)”是更具體些，有標(biāo)準(zhǔn)比沒有任何標(biāo)準(zhǔn)更能防止行政許可機關(guān)的恣意。應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，這種對行政許可“條件”與“標(biāo)準(zhǔn)”的刻意區(qū)分，的確體現(xiàn)了行政法學(xué)研究的精細(xì)化；主張“標(biāo)準(zhǔn)”是“條件”的具體化，的確也有一定的理論價值。但問題是，實踐中很難把握“條件”與“標(biāo)準(zhǔn)”的絕對界限。因為有的“條件”需要進一步具體化為“標(biāo)準(zhǔn)”，也有的“條件”在立法上已經(jīng)非常明確，沒有具體化的空間了。例如，根據(jù)《中華人民共和國公證法》（以下簡稱《公證法》）（2005年）第18條的規(guī)定，一般情況下，申請擔(dān)任公證員的年齡應(yīng)是在25-65歲之間。此中的年齡“條件”，已經(jīng)非常明確、具體，不需要（事實上行政機關(guān)也不能）進一步具體化了。因此，對行政許可的“條件”和“標(biāo)準(zhǔn)”截然兩分，實不可能。毋寧認(rèn)為，行政許可標(biāo)準(zhǔn)與行政許可條件具有相同的含義。以下本文對“職業(yè)許可的標(biāo)準(zhǔn)”和“職業(yè)許可的條件”，將在相同含義上交替使用。從淵源上說，本文所謂“職業(yè)許可的標(biāo)準(zhǔn)”，包括了法律法規(guī)中存在的許可的“條件”（設(shè)定），也包括了可能更加細(xì)化并以（不具有法源地位的）行政規(guī)范存在的許可的“標(biāo)準(zhǔn)”（實施）。

職業(yè)許可標(biāo)準(zhǔn)不論是對職業(yè)許可申請人還是對職業(yè)許可機關(guān)都具有重要意義，它既給職業(yè)許可申請人以指引，也給職業(yè)許可機關(guān)以約束。職業(yè)許可之本質(zhì)，就是依據(jù)一定的標(biāo)準(zhǔn)，通過審查申請人的基本情況，如能力、品行，判斷其與事先公布的標(biāo)準(zhǔn)是否相符的行政行為。因此，根本地說，職業(yè)許可是一個條件導(dǎo)向極強的篩選職業(yè)人才的過程。在這個過程中，事先劃定的“條件”就是職業(yè)許可標(biāo)準(zhǔn)。

（二）職業(yè)許可標(biāo)準(zhǔn)的經(jīng)濟學(xué)目標(biāo)

1.職業(yè)許可標(biāo)準(zhǔn)的經(jīng)濟學(xué)邏輯

現(xiàn)在，先讓我們描述一個農(nóng)民篩糧（篩選其他合適的東西，當(dāng)然亦無不可）的情形。首先，需要一個篩子。這個篩子的網(wǎng)眼或大或小，網(wǎng)眼的大小直接決定了多大尺寸的東西能夠漏下去，從而決定了多大尺寸的東西能夠被篩選出來。另一方面，網(wǎng)眼大點，由于筋條可以少用一些，從而制篩的成本低些；反之，網(wǎng)眼小點，制篩的筋條就要多用，成本就高些。因此，農(nóng)民在購買篩子（或者自制篩子）時，他必然要盤算的是，為了要篩選的東西，是否值得花更多的錢？

職業(yè)許可的標(biāo)準(zhǔn)類似于篩子之網(wǎng)眼，而標(biāo)準(zhǔn)之簡繁，則對應(yīng)著網(wǎng)眼之疏密。標(biāo)準(zhǔn)過于疏簡，恐有濫竽充數(shù)者擠入；標(biāo)準(zhǔn)過于嚴(yán)苛，又恐有無辜者被擠出。同時，嚴(yán)苛的標(biāo)準(zhǔn)往往意味著更高的制定成本和執(zhí)行成本；相反，疏簡一些的標(biāo)準(zhǔn)則可以少花些耗費。因此，需要斟酌的是，職業(yè)許可的標(biāo)準(zhǔn)，如何能夠做到合適？

職業(yè)許可的制度目標(biāo)是緩解職業(yè)市場的信息不對稱和矯治職業(yè)行為的負(fù)外部性。因此，設(shè)定職業(yè)許可標(biāo)準(zhǔn)的任務(wù)，就是尋找合適的參數(shù)并賦予其適當(dāng)?shù)拈y值，以實現(xiàn)職業(yè)許可的制度目標(biāo)。申言之，制定標(biāo)準(zhǔn)的直接任務(wù)是，以盡可能低的成本產(chǎn)生職業(yè)許可機關(guān)所期望的最低限度的職業(yè)服務(wù)質(zhì)量和安全級別。這個最低限度的職業(yè)服務(wù)質(zhì)量和安全級別，從經(jīng)濟學(xué)上分析，就是通過標(biāo)準(zhǔn)限定提高的質(zhì)量和安全的邊際收益等于（至少是約等于）它的邊際成本。這應(yīng)該是職業(yè)許可標(biāo)準(zhǔn)的經(jīng)濟學(xué)意義。

從上面的分析可見，職業(yè)許可標(biāo)準(zhǔn)有個適當(dāng)性問題：這個標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)是，既能“篩”出合適人選使其“邁”過某職業(yè)門檻，又能將不勝任者有效地“擋”在職業(yè)大門之外。顯然，如果標(biāo)準(zhǔn)過低，后面的任務(wù)不能完成；而如果標(biāo)準(zhǔn)過高，前面的任務(wù)不能完成。而且，如果職業(yè)許可標(biāo)準(zhǔn)過高，得到便宜的首先是職業(yè)在位者，而非消費者。因為，該種情況下，消費者將為職業(yè)服務(wù)供應(yīng)低于市場均衡需求量而支付額外代價。由于設(shè)置許可標(biāo)準(zhǔn)將會產(chǎn)生相應(yīng)的立法、執(zhí)法甚至司法成本，而不同的許可標(biāo)準(zhǔn)也對應(yīng)不同的許可收益。因此，職業(yè)許可標(biāo)準(zhǔn)不是越高越好，當(dāng)然也不是越低越好，而是應(yīng)該力求適當(dāng)。一般而言，更高的許可標(biāo)準(zhǔn)對應(yīng)著更高的職業(yè)服務(wù)水準(zhǔn)；隨著職業(yè)許可標(biāo)準(zhǔn)的提高，在職業(yè)服務(wù)質(zhì)量水準(zhǔn)提高的同時，職業(yè)服務(wù)供應(yīng)也隨之減少，當(dāng)超過某個臨界點之后，消費者從職業(yè)服務(wù)質(zhì)量提高方面獲得的收益將變得小于由于職業(yè)服務(wù)供應(yīng)減少而不得不付出的額外代價。這種額外代價，就是張五常所說的那種情況：“好些時，限量是通過提升資歷或條件的要求，以保護顧客利益為前提，掩蓋著以牌照的限量來增加持牌壟斷的利益”。[3]117這時，從經(jīng)濟學(xué)視角看來，職業(yè)許可標(biāo)準(zhǔn)的提高將變得不值。也就是說，職業(yè)許可標(biāo)準(zhǔn)的直接的經(jīng)濟學(xué)目標(biāo)是，以盡可能低的成本篩選出進入職業(yè)服務(wù)市場的適格人選。

2.設(shè)置職業(yè)許可標(biāo)準(zhǔn)的具體任務(wù)

那么，如何才能實現(xiàn)職業(yè)許可標(biāo)準(zhǔn)的上述經(jīng)濟學(xué)目標(biāo)呢？本文認(rèn)為，職業(yè)許可標(biāo)準(zhǔn)的制定包括兩個主要任務(wù)：設(shè)計適當(dāng)?shù)膮?shù)并賦予其適當(dāng)?shù)拈y值。具體而言，第一，選擇哪些參數(shù)作為準(zhǔn)入標(biāo)準(zhǔn)？第二，準(zhǔn)入標(biāo)準(zhǔn)參數(shù)值應(yīng)該精確到何種程度？

二、職業(yè)許可標(biāo)準(zhǔn)參數(shù)的選擇

職業(yè)許可標(biāo)準(zhǔn)的參數(shù)是指用來界定職業(yè)準(zhǔn)入標(biāo)準(zhǔn)的一個或幾個可測量的因素。[4]101例如，通過國家司法考試是獲得律師執(zhí)業(yè)許可的標(biāo)準(zhǔn)之一，那么“考試”便是表達這一標(biāo)準(zhǔn)的參數(shù)。

（一）選擇職業(yè)許可標(biāo)準(zhǔn)參數(shù)的一般原則

職業(yè)許可傳達的信息是否可靠，很大程度上依賴于標(biāo)準(zhǔn)是否科學(xué)。而標(biāo)準(zhǔn)是否科學(xué)，又依賴于許可標(biāo)準(zhǔn)參數(shù)的選取及其閥值的確定。一般而言，選取職業(yè)許可標(biāo)準(zhǔn)參數(shù)應(yīng)該注意如下兩項原則。

1.應(yīng)該有利于目標(biāo)的實現(xiàn)并力求成本最小化

有如前文所述，職業(yè)許可標(biāo)準(zhǔn)的經(jīng)濟目標(biāo)是以盡可能低的成本篩選適格的職業(yè)從業(yè)人員。因此，所選取的職業(yè)許可標(biāo)準(zhǔn)的參數(shù)應(yīng)符合下列條件：首先，應(yīng)該能夠勝任篩選之需。例如所選參數(shù)應(yīng)與職業(yè)許可制度目標(biāo)相關(guān)，如果不相關(guān)，反而會誤導(dǎo)職業(yè)許可機關(guān)作出正確決定。其次，實施成本較低。應(yīng)該排除那些雖然與職業(yè)許可制度目標(biāo)相關(guān)但鑒定代價過高的參數(shù)。

例如，《中華人民共和國律師法》（以下簡稱《律師法》）（2012年）第5條規(guī)定了律師執(zhí)業(yè)許可的條件（標(biāo)準(zhǔn)），其主要制度目標(biāo)顯然是為了確保申請人具備法律職業(yè)工作所需要的基本知識和技能。然而，證明申請人具備法律職業(yè)基本知識和技能的參數(shù)可能有多個，例如“通過國家統(tǒng)一司法考試”+“在律師事務(wù)所實習(xí)滿一年”是最常用的一組參數(shù)，但卻并非惟一一組參數(shù)。因為，根據(jù)《律師法》（2012年）第8條的規(guī)定，“在法律服務(wù)人員緊缺領(lǐng)域從事專業(yè)工作滿十五年，具有高級職稱或者同等專業(yè)水平并具有相應(yīng)的專業(yè)法律知識”，也是檢測申請人是否具備法律職業(yè)基本知識和技能的參數(shù)組合。顯然，上述兩種參數(shù)組合的鑒定成本是不同的。對于滿足《律師法》（2012年）第8條規(guī)定的申請人而言，當(dāng)然也可以通過“通過國家統(tǒng)一司法考試”+“在律師事務(wù)所實習(xí)滿一年”的參數(shù)組合申請律師執(zhí)業(yè)許可，但顯然按照第8條之規(guī)定申請的社會成本更低。

2.各參數(shù)之間應(yīng)保持協(xié)調(diào)

顯然，職業(yè)許可標(biāo)準(zhǔn)中若干參數(shù)不能簡單地“混搭”在一起，相互之間應(yīng)該有機聯(lián)系，不能相互抵牾，否則事與愿違。

例如，在中國參加國家統(tǒng)一司法考試，根據(jù)《國家司法考試實施辦法》（2008年）的規(guī)定，原則上是要求本科以上學(xué)歷的。這樣“本科學(xué)歷”和“通過國家統(tǒng)一司法考試”這兩個參數(shù)之間盡管并不矛盾，但有可能抬高職業(yè)許可標(biāo)準(zhǔn)的成本。有學(xué)者在談到這一現(xiàn)象時曾說到，真正重要的是，確認(rèn)在該人員已經(jīng)具有本科學(xué)歷水平時，通過司法考試到底能夠增加多少準(zhǔn)確性。如果本科學(xué)歷證書就已經(jīng)能夠證明其持有人具備了法律專業(yè)知識和從事法律職業(yè)的能力，將司法考試作為第二次測試的意義就沒有了。因為它使許可機關(guān)最終決定的錯誤減少量，可能無法抵銷其高昂的行政成本。[4]176因此能夠確證的命題是，由于現(xiàn)實中國法學(xué)教育的現(xiàn)狀，不能保證每一法學(xué)院的畢業(yè)生都達到上述能力和水平，因此司法考試還是一個必要的管制性措施。

總之，選擇職業(yè)許可標(biāo)準(zhǔn)參數(shù)的目的是為了提高職業(yè)許可的“可操作性”，這種立法技術(shù)類似于給職業(yè)許可申請人貼合格標(biāo)簽。而貼標(biāo)簽的經(jīng)濟效果則是降低了信息搜尋費用。

（二）對職業(yè)許可標(biāo)準(zhǔn)常見參數(shù)的分析

職業(yè)許可是對人的行為的限制與資格確認(rèn)。因此，它的標(biāo)準(zhǔn)都是關(guān)于“人”本身的直接或間接限制?？傮w來看，職業(yè)許可標(biāo)準(zhǔn)中的常用參數(shù)，主要包括了考試、學(xué)歷、經(jīng)歷、品行等。

1.考試

考試成績往往是職業(yè)許可中最為重要的標(biāo)準(zhǔn)參數(shù)?！吨腥A人民共和國行政許可法》（2003年）第54條對資格考試事項有著特別規(guī)定。根據(jù)這一規(guī)定，一般而言，除非法律、行政法規(guī)另有規(guī)定，實施職業(yè)許可，依法應(yīng)當(dāng)舉行國家考試的，行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)根據(jù)考試成績和其他法定條件作出職業(yè)許可決定。依據(jù)考試成績實施職業(yè)許可的最大益處，在于能夠最大限度上限制職業(yè)許可機關(guān)的自由裁量權(quán)。因此，考試已經(jīng)成為各種職業(yè)許可首選的標(biāo)準(zhǔn)參數(shù)。此外，《中華人民共和國注冊會計師法》（以下簡稱《注冊會記師法》）（1993年）、《中華人民共和國注冊建筑師條例》（以下簡稱《注冊建筑師條例》）（1995年）、《中華人民共和國執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》（以下簡稱《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》）（1998年）、《律師法》（2012年）等，都規(guī)定了相應(yīng)的考試制度。

恰如張卿所指出，考試比其他程序性管制更有效率。以司法考試為例。第一，規(guī)模經(jīng)濟使得它可以在一定程度上節(jié)省行政成本。第二，它可以向考官提供更多關(guān)于申請人法律知識的信息。第三，它可以在一定程度上減少賄賂的可能性。不過，國家統(tǒng)一司法考試的行政成本也比其他程序性管制更多。許可機關(guān)要產(chǎn)生組織和實施成本，申請人要花費更多時間去準(zhǔn)備，甚至導(dǎo)致申請人更多的焦慮、開支和遲延。[4]177-178這些分析，對其他種類的職業(yè)許可，亦為適用。

2.學(xué)歷

學(xué)歷也是用來考察、檢測申請人能力的常用標(biāo)準(zhǔn)參數(shù)。《注冊會計師法》（1993年）、《注冊建筑師條例》（1995年）、《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》（1998年）均對參加職業(yè)資格考試的學(xué)歷作出了具體要求，但《律師法》（2012年）對此并未明確規(guī)定。事實上，1996年的《律師法》是有學(xué)歷要求的，修訂后的《律師法》對學(xué)歷似乎采取了隱誨處理的辦法，但這并不意味著國家司法考試沒有學(xué)歷要求，而是事實上由司法行政機關(guān)商請最高人民法院和最高人民檢察院決定。根據(jù)《國家司法考試實施辦法》（2008年）的有關(guān)規(guī)定，報名參加國家司法考試的學(xué)歷要求是大學(xué)本科。但事實上，這一規(guī)定并未嚴(yán)格執(zhí)行。一是，申請人在達到學(xué)歷前就被允許參加司法考試，他們可以在法學(xué)院學(xué)習(xí)的第三年或第四年通過考試，一畢業(yè)就被授予律師資格。從而使他們可以更早地進入法律服務(wù)市場；二是，在特殊地區(qū)還可采取更為寬松的政策措施。①《國家司法考試實施辦法》（2008年）第23條規(guī)定：“國家司法考試的實施，可以在一定時期內(nèi)，對民族自治地方和經(jīng)濟欠發(fā)達地區(qū)的考生，在報名學(xué)歷條件、考試合格標(biāo)準(zhǔn)等方面采取適當(dāng)?shù)膬?yōu)惠措施，具體辦法由司法部商最高人民法院、最高人民檢察院確定?！?/p>

根據(jù)《國家司法考試實施辦法》（2008年）第8條的規(guī)定，國家司法考試主要測試應(yīng)試人員所應(yīng)具備的法律專業(yè)知識和從事法律職業(yè)的能力。但是，隨意翻檢任何一所法律院校本科生或研究生的培養(yǎng)方案，其培養(yǎng)目標(biāo)大體亦是如此。因此，如張卿所指出的，在理論上，司法考試只是檢驗在法學(xué)院發(fā)生的情況，如果法學(xué)院授予的學(xué)歷證書能夠保證其可信性，使用國家司法考試并不會增加許可決策的邊際準(zhǔn)確性。[4]182

3.經(jīng)歷

經(jīng)歷，也是職業(yè)許可常用參數(shù)之一?！蹲詴嫀煛罚?993年）對申請注冊的經(jīng)歷要求是“從事審計業(yè)務(wù)工作二年以上”；《律師法》（2012年）規(guī)定的申請執(zhí)業(yè)的經(jīng)歷要求是“在律師事務(wù)所實習(xí)滿一年”。還應(yīng)注意到，《注冊會計師法》（1993年）和《律師法》（2012年）對經(jīng)歷的要求是在職業(yè)資格考試合格之后有相應(yīng)年限的實際工作經(jīng)驗；而《注冊建筑師條例》（1995年）、《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》（1998年）則是在職業(yè)資格考試報名環(huán)節(jié)就對考試申請者提出了經(jīng)歷的要求。這種對經(jīng)歷不同的規(guī)定，其經(jīng)濟效果是頗為不同的。將經(jīng)歷要求提前至職業(yè)資格考試報名階段，意味著它是對職業(yè)“資格”的限制，缺少這種經(jīng)歷的申請人連職業(yè)資格考試的資格都沒有。從而，這種考試事實上就是“業(yè)內(nèi)”考試。因為，這種要求事實上限制了那些并未實際從事該種職業(yè)的人參加考試，進而限制了其從事該種職業(yè)。而將經(jīng)歷要求置于注冊或執(zhí)業(yè)之前，意味著它僅僅是對職業(yè)“行為”的限制。這種對經(jīng)歷的要求，不排斥其他職業(yè)或無職業(yè)申請人報考某類職業(yè)資格，而獲得了“資格”許可的申請人也并不一定繼續(xù)申請“行為”許可，從而并不真正從事該種職業(yè)。實踐中，很多“注冊會計師全國統(tǒng)一考試合格證”和“法律職業(yè)資格證書”（或“律師資格證書”）處于“沉睡”狀態(tài)，能夠說明此種情況的存在。

另外，《注冊建筑師條例》（1995年）、《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》（1998年）采取了將經(jīng)歷與學(xué)歷結(jié)合規(guī)定的方式，即學(xué)歷越高，對經(jīng)歷的要求越低。由于更高的學(xué)歷意味著更長的理論學(xué)習(xí)年限，因此相應(yīng)降低其經(jīng)歷年限的要求，有其經(jīng)濟合理性。

4.品行

不言而喻，品行對任何職業(yè)從業(yè)人員來說，都至關(guān)重要。因此，將品行作為職業(yè)許可標(biāo)準(zhǔn)參數(shù)，可謂天經(jīng)地義。但是，“品行”作為職業(yè)許可標(biāo)準(zhǔn)的參數(shù)是否真能起作用，則是另一回事。如《律師法》（2012年）只規(guī)定了“品行良好”四個字。類似地，《公證法》（2005年）對公證員品行的要求是“公道正派，遵紀(jì)守法，品行良好”。問題很簡單，拿什么證明一個人的品行好或不好呢？誰來證明呢？公安機關(guān)即使能夠并愿意提供申請人的犯罪記錄，但卻也難為申請人的道德品行背書。事實上，一些過失犯罪也很難與品行不端劃等號。因此，“品行”是一個“中看不中用”的參數(shù)。或者說，這個參數(shù)是有用的，因為品行不端，對任何職業(yè)都可能形成危害，但因為其無法被有效鑒定，因此變得無用。

進一步說，如果通過排除法，能將明顯的品行不端者“擋”在某些職業(yè)大門之外，那么這種正面的品行要求，似乎就變得更加沒有必要。例如，《注冊會計師法》（1993年）規(guī)定“因受刑事處罰，自刑罰執(zhí)行完畢之日起至申請注冊之日止不滿五年的”，不予注冊；《注冊建筑師條例》（1995年）、《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》（1998年）也有著類似規(guī)定。但上列三部法律均沒有區(qū)分刑事犯罪的故意和過失，是其不足之處。比較而言，《律師法》（2012年）中提出“過失犯罪的除外”，顯示了其進步性；但仍有其不足，因為職業(yè)過失犯罪似乎不應(yīng)排除在外。筆者認(rèn)為，在這方面，規(guī)定的最為完善的，當(dāng)屬《公證法》（2005年）②《公證法》（2005年）第20條規(guī)定：“有下列情形之一的，不得擔(dān)任公證員：（一）無民事行為能力或者限制民事行為能力的；（二）因故意犯罪或者職務(wù)過失犯罪受過刑事處罰的；（三）被開除公職的；（四）被吊銷執(zhí)業(yè)證書的。”。

從改革的角度看，不如將“品行良好”由準(zhǔn)入標(biāo)準(zhǔn)參數(shù)轉(zhuǎn)為后續(xù)標(biāo)準(zhǔn)參數(shù)，用以作為監(jiān)管指標(biāo)。

5.年齡

一般而言，各種職業(yè)許可對申請人年齡的下線均有限制。雖然各種職業(yè)許可并不正面限制申請人的年齡，但往往將“不具有完全民事行為能力”規(guī)定為職業(yè)許可的消極條件。根據(jù)民事法律的規(guī)定，具有完全民事行為能力的自然人，一般須年滿18周歲且精神發(fā)育正常。相反，直接規(guī)定職業(yè)許可申請人年齡上線的則不多見。不過，《公證法》（2005年）可作一示例。根據(jù)該法第18條之規(guī)定，擔(dān)任公證員，應(yīng)當(dāng)具備的條件包括：“年齡二十五周歲以上六十五周歲以下”。

三、職業(yè)許可標(biāo)準(zhǔn)參數(shù)閥值的確定

以執(zhí)業(yè)醫(yī)師許可為例，如果將“學(xué)歷”稱為許可標(biāo)準(zhǔn)的“參數(shù)”，那么“本科”“?？啤薄爸袑！钡?，則是“參數(shù)”的“閥值”。在選擇職業(yè)許可參數(shù)及給其賦值時，要考慮成本和收益問題。只有當(dāng)選擇更多的參數(shù)以及賦予其更確定的閥值所取得的收益大于所要付出的成本時，才值得去做。

（一）職業(yè)許可標(biāo)準(zhǔn)參數(shù)閥值的成本分析

職業(yè)許可標(biāo)準(zhǔn)參數(shù)值，既可以規(guī)定得極為精確，以致職業(yè)許可機關(guān)只是機械式適用，例如前引《公證法》（2005年）對公證員年齡的規(guī)定；也可以規(guī)定得極為模糊，預(yù)留給職業(yè)許可機關(guān)很大的自由裁量權(quán)，例如前引《律師法》（2012年）對律師“品行良好”的規(guī)定。對職業(yè)許可標(biāo)準(zhǔn)參數(shù)值進行法經(jīng)濟學(xué)分析的目標(biāo)，就是尋找成本最低的參數(shù)的最優(yōu)精確度。

一般來說，準(zhǔn)入標(biāo)準(zhǔn)的精確度涉及以下成本①本文此處對準(zhǔn)入標(biāo)準(zhǔn)成本的分類參考了張卿博士的成果，專此致謝。參見其著《行政許可：法和經(jīng)濟學(xué)》，北京大學(xué)出版社2013年版，第116-119頁。：

1.準(zhǔn)入標(biāo)準(zhǔn)的制定成本

假設(shè)立法者相信，法律制定得精細(xì)程度越高，法律決策的誤差就越少，那么，為了提高法律的精確性，一個首選的措施就是制定更多的法律，或者在法律之下制定實施細(xì)則，或者出臺立法解釋和司法解釋。顯然，法律的膨脹會在各個環(huán)節(jié)提高法律運行的成本。[5]類似地，職業(yè)許可準(zhǔn)入標(biāo)準(zhǔn)的精確度越高，制定成本也就越高。

2.采用準(zhǔn)入標(biāo)準(zhǔn)的成本

一方面，精確度更高的準(zhǔn)入標(biāo)準(zhǔn)，可能減少申請人和許可機關(guān)理解和達到準(zhǔn)入標(biāo)準(zhǔn)的成本。但另一方面，準(zhǔn)入標(biāo)準(zhǔn)精確度越高，意味著它們越詳細(xì)復(fù)雜，對于申請人和許可機關(guān)適用這些標(biāo)準(zhǔn)的成本也可能很高。因為它們需要更多的技術(shù)和法律專家來理解和適用。當(dāng)然，更高精確度的準(zhǔn)入標(biāo)準(zhǔn)，也可能減少了潛在的申請人進行申請，以及許可機關(guān)處理他們的行政成本。

另外，準(zhǔn)入標(biāo)準(zhǔn)的精確度越高，意味著職業(yè)許可機關(guān)的自由裁量權(quán)越小，因此申請人和職業(yè)許可機關(guān)理解和適用其的成本也可能更低。但是，也可能發(fā)生另外一種情形，即精確度更高的準(zhǔn)入標(biāo)準(zhǔn)鼓勵那些有資格的申請人（在許可機關(guān)自由裁量情形下，他們或許并無申請之意），從而又增大了申請和授予許可的行政成本。同理，更精確的標(biāo)準(zhǔn)，也直接阻止了那些明顯不適當(dāng)?shù)纳暾埲?，從而又降低了申請人和許可機關(guān)的行政成本。

從上可見，準(zhǔn)入標(biāo)準(zhǔn)精確度越高意味著更復(fù)雜和更確定。準(zhǔn)入標(biāo)準(zhǔn)的精確度從兩個不同的方面影響著適用準(zhǔn)入標(biāo)準(zhǔn)的成本。標(biāo)準(zhǔn)制定者需要在更少復(fù)雜性和更確定性之間取得平衡。[4]118

3.過度包括的成本和包括不足的成本

最優(yōu)包括是指準(zhǔn)入標(biāo)準(zhǔn)設(shè)定得恰到好處，以至于根據(jù)監(jiān)管目標(biāo)，標(biāo)準(zhǔn)制定者想要授予許可的所有的申請人剛好滿足這些標(biāo)準(zhǔn)。[4]118事實上，這個平衡點在現(xiàn)實中如果不是絕對不可能達到，也是十分難以達到的。因此，更多情況下存在著下列情形：（1）包括不足，即標(biāo)準(zhǔn)參數(shù)值過低。其后果可能是“不應(yīng)許可的許可了”；（2）包括過度，即標(biāo)準(zhǔn)參數(shù)值過高。其后果可能是應(yīng)予許可的卻不滿足標(biāo)準(zhǔn)。

4.錯誤適用的成本

如前所述，更高的精確度意味著準(zhǔn)入標(biāo)準(zhǔn)更為確定，也更為復(fù)雜。一方面，準(zhǔn)入標(biāo)準(zhǔn)更為確定能夠給職業(yè)許可機關(guān)更多的指導(dǎo)、更少的自由裁量權(quán)，并因此減少他們適用準(zhǔn)入標(biāo)準(zhǔn)發(fā)生錯誤的可能性。另一方面，更為復(fù)雜可能意味著職業(yè)許可機關(guān)將面臨更多困難，反而可能在適用標(biāo)準(zhǔn)時產(chǎn)生更多的錯誤。[4]119

5.與合法準(zhǔn)入率有關(guān)的間接成本

一般而言，職業(yè)許可標(biāo)準(zhǔn)參數(shù)的精確度越低，意味著更少的確定性，同時意味著職業(yè)許可機關(guān)擁有更多的自由裁量權(quán)。因此，減少職業(yè)許可標(biāo)準(zhǔn)參數(shù)的精確度可能降低適格、但是厭惡風(fēng)險的潛在合法進入者。他們可能決定不從事被許可的這種職業(yè)，或者干脆非法從事。因此，這可能消弱了市場競爭，間接地增加了社會福利成本，增加了司法體系的成本。

由上可見，理論上，為了確定不同精確度的成本，標(biāo)準(zhǔn)制定者可以計算每種精確度的社會總成本，并且選擇成本最低的精確度。[4]119

（二）確定職業(yè)許可標(biāo)準(zhǔn)參數(shù)閥值的一般原則

確定職業(yè)許可標(biāo)準(zhǔn)參數(shù)的閥值，可以從公共利益理論和公共選擇理論兩個視角加以分析。

1.公共利益理論的視角

最終而言，如何確定職業(yè)許可標(biāo)準(zhǔn)參數(shù)閥值的精確度，還是要衡量職業(yè)許可標(biāo)準(zhǔn)參數(shù)可能產(chǎn)生的成本與收益。為了減少立法成本，精確度就要適當(dāng)降低；為了減少執(zhí)行成本，精確度就要適當(dāng)提高；為了減少錯誤成本，精確度則要適當(dāng)提高或者適當(dāng)降低。下面，以律師執(zhí)業(yè)許可為例，予以簡要說明。

《律師法》（2012年）第5條第1款規(guī)定的律師執(zhí)業(yè)許可的一般標(biāo)準(zhǔn)中共有四個參數(shù)，即：（1）擁護中華人民共和國憲法；（2）通過國家統(tǒng)一司法考試；（3）在律師事務(wù)所實習(xí)滿一年；（4）品行良好。

在該執(zhí)業(yè)許可標(biāo)準(zhǔn)中，首先，“擁護中華人民共和國憲法”和“品行良好”屬于閥值高度不精確的參數(shù)，因此立法者達成一致的成本較低。其次，“通過國家統(tǒng)一司法考試”參數(shù)中的“閥值”是“通過”，但何謂“通過”往往還需要執(zhí)行機關(guān)的另外解釋，如《國家司法考試實施辦法》（2008年）第17條就規(guī)定：“每年度國家司法考試的通過數(shù)額及合格分?jǐn)?shù)線，由司法部商最高人民法院、最高人民檢察院確定后公布?！边@無疑又加大了該標(biāo)準(zhǔn)的執(zhí)行成本。再次，“在律師事務(wù)所實習(xí)滿一年”參數(shù)中的“閥值”是“一年”，由于其高度確定，因此一方面，立法者可能陷入“到底規(guī)定多少年為好”的爭議之中，從而增加了其立法成本；另一方面，在執(zhí)行過程中，也可能產(chǎn)生諸如“是在一個律師事務(wù)所連續(xù)實習(xí)滿一年”還是“可以在若干律師事務(wù)所累加實習(xí)滿一年”等爭議，從而又增大了執(zhí)行成本。而且如張卿指出的，雖然對每個申請人有實習(xí)一年的強制要求，但是國家并沒有規(guī)定任何統(tǒng)一的方式來評價申請人在實習(xí)期間的工作狀況。[4]135復(fù)次，由于現(xiàn)行律師執(zhí)業(yè)許可標(biāo)準(zhǔn)中刪除了1996年《律師法》中關(guān)于學(xué)歷的規(guī)定，使得立法時不同利益群體間的“討價還價”成本顯著降低；但有如上述，在《國家司法考試實施辦法》（2008年）中，執(zhí)法者不得不對此再次予以申明，因此執(zhí)行成本則又被抬高。最后，在律師執(zhí)業(yè)許可標(biāo)準(zhǔn)中，雖然沒有關(guān)于律師執(zhí)業(yè)年齡的限制，一定程度上降低了立法過程中不同利益群體協(xié)商博弈的成本，但卻可能因此增加了執(zhí)行成本。事實上，在律師執(zhí)業(yè)許可實踐中并不缺乏由于年齡引起的糾紛，即是說，年齡參數(shù)及其閥值的不確定，還可能引起間接的司法成本。

另外，一些原則性的、精確度不高的標(biāo)準(zhǔn)參數(shù)將給職業(yè)申請人增加更多的信息成本，因為他們可能不清楚自己的申請是否被接受，例如律師執(zhí)業(yè)中的“品行良好”。這可能導(dǎo)致申請人對職業(yè)許可機關(guān)的賄賂行為，因為原則性、精確度不高的標(biāo)準(zhǔn)，許可機關(guān)掌握著適用時的自由裁量權(quán)。

2.公共選擇理論的視角

公共選擇理論能夠告訴我們的是，有些職業(yè)許可標(biāo)準(zhǔn)的參數(shù)及其閥值，可能是利益集團“硬塞”進去的或者是職業(yè)許可機關(guān)的率性而為，而與公共利益（職業(yè)許可的制度目標(biāo)）完全無關(guān)。因此，在選擇職業(yè)許可標(biāo)準(zhǔn)參數(shù)并確定其閥值時，應(yīng)對那些明顯與公共利益無關(guān)的參數(shù)及其過于嚴(yán)苛的閥值予以警惕。下面仍以律師執(zhí)業(yè)許可為例予以說明。

公共選擇理論對職業(yè)許可的一般性批評，都適用于律師執(zhí)業(yè)許可。那些批評，看起來似乎偏頗，但不能不令人深思。例如，司法考試往往只會考那些死記硬背的知識，律師職業(yè)真正應(yīng)該具備的能力，如搜尋法律數(shù)據(jù)、溝通、談判技巧等，卻難以考查。因此，在臺灣學(xué)者楊智杰看來，嚴(yán)格的律師考試，只是維持了高額的律師費用。[6]5律師考試制度，篩選的結(jié)果是“挑出比較多的考試機器”。[6]42張卿也尖銳地指出，“沒有律師僅僅依靠記憶中的‘法律’解決問題?！盵4]133根據(jù)司法部《國家司法考試實施辦法》（2008年）第8條的設(shè)想，“國家司法考試主要測試應(yīng)試人員所應(yīng)具備的法律專業(yè)知識和從事法律職業(yè)的能力?！钡聦嵣?，有關(guān)研究顯示，考試分?jǐn)?shù)與律師職業(yè)能力沒有顯著正相關(guān)。[6]94相反，早有研究表明，律師錄取率與律師平均收入負(fù)相關(guān)，即律師考試通過率越低，律師的平均收入就越高。應(yīng)該說，這個結(jié)論，對于有些公共選擇理論知識的人來說，并不會感到過分意外。

而律師執(zhí)業(yè)許可中的一些額外要求或許也反映了律師職業(yè)“在位者”對律師職業(yè)“待位者”可能帶來的競爭的抵觸。例如，2010年1月1日實施的《北京市司法局律師執(zhí)業(yè)管理辦法實施細(xì)則》規(guī)定：持外地執(zhí)業(yè)資格證的律師想轉(zhuǎn)入北京，需要提供北京市所屬人才機構(gòu)出具的人事檔案關(guān)系存放證明。這一規(guī)定雖然沒有明文限制非北京戶籍的律師進京執(zhí)業(yè)，但司法局顯然利用了北京市對外地人的人事限制政策，設(shè)置了一道隱性的限制關(guān)卡。這意味著沒有北京戶口的外地律師很難在北京執(zhí)業(yè)。①參見《南方周末》2010年4月22日第B9版的有關(guān)報道。當(dāng)然，就中國律師而言，他們是否已經(jīng)成為了一個職業(yè)利益集團尚可討論。在張卿看來，中國律師作為一個集團處于較弱的位置，他們甚至不能成功地游說使其免除更高教育的要求。在國家司法考試中受益的，其實是那些提供法學(xué)本科教育的大學(xué)和其他培訓(xùn)機構(gòu)，因為國家司法考試增加了對教育服務(wù)的需求。[4]132

四、結(jié)語

最后需要說明的是，第一，通過了某一標(biāo)準(zhǔn)的檢測并進入了某一職業(yè)，并不意味著該人所提供的所有職業(yè)服務(wù)都是沒有瑕疵的。職業(yè)許可標(biāo)準(zhǔn)只是防范服務(wù)瑕疵的第一道門檻而已。如宋華琳指出的，標(biāo)準(zhǔn)這種規(guī)制形式往往給予的是一般性控制，它不可能也無法去把握和斟酌個案正義。[7]第二，事實上，職業(yè)許可標(biāo)準(zhǔn)及其閥值的確定，實乃一個公共政策論題。職業(yè)許可標(biāo)準(zhǔn)的制定可能涉及職業(yè)許可機關(guān)、有關(guān)職業(yè)團體、以及職業(yè)許可的廣義的受益方—消費者或消費者團體以及外部專家。因此，職業(yè)許可標(biāo)準(zhǔn)的制定和實施均需要一種良好的公共參與機制的建立和運行。

[1]王太高.論行政許可標(biāo)準(zhǔn)[J].南京大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)·人文科學(xué)·社會科學(xué)），2008，（6）：63-70.

[2]王太高.行政許可條件研究[J].行政法學(xué)研究，2007，（2）：65-70.

[3]張五常.受價與覓價（神州增訂版）[M].北京：中信出版社，2012.

[4]張卿.行政許可：法和經(jīng)濟學(xué)[M].北京：北京大學(xué)出版社，2013.

[5]桑本謙.法理學(xué)主題的經(jīng)濟學(xué)重述[J].法商研究，2011，（2）：25-33.

[6]楊智杰.千萬別來念法律[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2010.

[7]宋華琳.論行政規(guī)則對司法的規(guī)范效應(yīng)——以技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)為中心的初步觀察[J].中國法學(xué)，2006，（6）：122-134.

（責(zé)任編輯 蘇肖）

Occupational Licensing Standards from the Perspective of Law and Economics

GAO Jing-fang1，NING Jin-ge1，LIU Jing-tao2
（1.School of Arts&Law，Hebei University of Science&Technology，Shijiazhuang，Hebei 050026，China；2.Dept.of Marxist Education，PLA Nanjing Political College，Nanjing，Jiangsu 210003，China）

Occupational licensing standards refer to the conditions that occupational licensing applicant must meet in order to obtain an occupational licensing.Its economic objective is to choose qualified candidates with a cost as low as possible into the occupational services market.The parameter of the occupational licensing criteria refers to one or several factors used to define measurable occupational access standards，mainly including examination，qualification，experience，conduct and so on.The costs and benefits should be considered seriously in choosing one occupational licensing parameters and to assign it.It is worth doing only when the benefit to select more parameters and to give it more certain threshold greater than the cost to pay.

occupational licensing standards；parameter；threshold value；economic analysis

D911

：A

：1673-1972（2015）05-0077-07

2015-05-20

河北省社會科學(xué)基金項目“職業(yè)許可標(biāo)準(zhǔn)和程序的法經(jīng)濟學(xué)研究”（HB15FX024）階段性成果

高景芳（1974-），男，河北河間人，副教授，碩士生導(dǎo)師，博士后，主要從事行政法學(xué)、勞動法學(xué)研究。