馬小花

(陜西理工學(xué)院經(jīng)濟(jì)與法學(xué)學(xué)院，陜西漢中723000)

一、從幾起探望權(quán)糾紛案談起

案例一:2015年7月深受社會(huì)各界廣泛關(guān)注的江蘇首例失獨(dú)老人“隔代探望權(quán)”糾紛案，經(jīng)過無錫市北塘區(qū)人民法院依法審理，支持祖父母的“探孫權(quán)”，判決祖父母在孫子10周歲之前可以每月探望一次，每次探望時(shí)間以6小時(shí)為限。法院判決后，原告表示接受［1］。

案例二:2012年在演員黃奕的離婚訴訟中，其前夫黃毅清申明表示為了將對未成年子女的傷害降到最低，放棄對其婚生女兒的探望權(quán)，并將放棄一切離婚后對孩子的監(jiān)護(hù)權(quán)、探視權(quán)的爭奪，包括之前兩人的離婚協(xié)議中達(dá)成的每月十天探視權(quán)。然而，在兩人正式離婚僅6天后，曾主動(dòng)放棄女兒撫養(yǎng)權(quán)和探視權(quán)的黃毅清卻通過微博表示，為了女兒準(zhǔn)備收集相關(guān)證據(jù)，向法院起訴變更撫養(yǎng)權(quán)［2］。

案例三:2013年9月南京市鼓樓區(qū)人民法院審理了一起未成年子女起訴離婚后父親行使探望權(quán)案。原告朱某要求被告朱某某定期對其進(jìn)行探望、支付未成年之前撫養(yǎng)費(fèi)用。后經(jīng)法院審理，駁回原告朱某要求被告朱某某給付撫養(yǎng)費(fèi)的訴訟請求，要求被告朱某某在每年五月和十月第一個(gè)星期日，到原告住所地探望原告朱某;原告在每年寒假第一個(gè)星期日和暑假第一個(gè)星期日，由母親陸某送至被告的住處讓被告探望原告［3］。

案例四:2010年女大學(xué)生姚某畢業(yè)后通過代孕中介認(rèn)識了柳州某建筑公司經(jīng)理覃某，一年后姚某在桂林為覃某“代孕”生下一男孩，覃某如約支付了18萬元的代孕費(fèi)用后將小孩抱走。之后，姚某禁不住對兒子的思念之心，多次要求探望小孩，但均遭到覃某的拒絕。一怒之下，姚某將覃某訴至法院。2011年11月8日，柳州市城中區(qū)法院經(jīng)過調(diào)解，雙方自愿達(dá)成調(diào)解協(xié)議，被告同意原告每年探望小孩三次［4］。

上述四起案件之所以備受關(guān)注，是因?yàn)檫@些案件分別涉及幾個(gè)目前我國《婚姻法》關(guān)于探望權(quán)的規(guī)定中尚未明確的問題:案例一涉及祖(外祖)父母對孫(外孫)子女有無探望權(quán)問題?案例二涉及父母享有的探望權(quán)能否放棄?案例三是關(guān)于未成年子女是否享有探望權(quán)訴權(quán)?案例四則是涉及非婚生子女的父母是否適用現(xiàn)有探望權(quán)制度?我國2001年《婚姻法》規(guī)定的探望權(quán)究竟應(yīng)屬于什么性質(zhì)，是法定權(quán)利、法定義務(wù)，還是權(quán)利義務(wù)的統(tǒng)一，權(quán)利主體和義務(wù)主體如何界定，能否放棄、中止甚至喪失該權(quán)利?本文試圖結(jié)合近年來司法實(shí)踐中發(fā)生的探望權(quán)糾紛案件，就探望權(quán)訴訟中相關(guān)法律問題進(jìn)行分析和思考，以期對問題的解決有所裨益。

二、國外探望權(quán)制度概述

基于親權(quán)理念下的探望權(quán)制度起源于英美法系，這一制度為處理離婚后父母探望子女提供了法律依據(jù)，為各國立法與實(shí)踐逐漸接受并加以發(fā)展［5］。當(dāng)前世界上很多國家和地區(qū)的婚姻家庭法都有關(guān)于探望權(quán)的規(guī)定，在具體內(nèi)容規(guī)定和性質(zhì)上有所不同和側(cè)重。

1.日本探望權(quán)制度

日本的探望權(quán)稱為見面交流權(quán)。根據(jù)日本民法典的規(guī)定，父母在協(xié)議離婚時(shí)就應(yīng)當(dāng)以協(xié)議方式確定未成年子女的監(jiān)護(hù)人及其他有關(guān)監(jiān)護(hù)的必要事項(xiàng)，如未能達(dá)成協(xié)議時(shí)，則由家庭法院確定。日本民法典關(guān)于離婚后父母子女關(guān)系的處理規(guī)定的是監(jiān)護(hù)而不是探望，見面交流權(quán)雖說是一種權(quán)利，但實(shí)際上是一種義務(wù)大于權(quán)利的微弱權(quán)利［6］。立法注重見面交流權(quán)所具有的義務(wù)屬性，并由家庭法院扮演相當(dāng)重要的角色，即協(xié)議離婚的夫妻雙方在未成年子女的監(jiān)護(hù)人及其他有關(guān)監(jiān)護(hù)的必要事項(xiàng)沒有達(dá)成協(xié)議或難以達(dá)成協(xié)議時(shí)，由家庭法院依法確定;同時(shí)家庭法院在出于保障子女利益的必要時(shí)，可以依法變更監(jiān)護(hù)人，或者命令離異雙方就其他監(jiān)護(hù)事項(xiàng)做出適當(dāng)?shù)奶幚恚?］。據(jù)此可以看出日本民法典以子女利益最大化為原則，規(guī)定了見面交流權(quán)以解決離婚后父母對子女的監(jiān)護(hù)問題。

2.德國探望權(quán)制度

德國民法典對關(guān)于探望權(quán)的規(guī)定采用的是交往權(quán)，規(guī)定了子女享有與父母的任何一方進(jìn)行交往的權(quán)利;父母的任何一方均有與子女進(jìn)行交往的義務(wù)和權(quán)利。還規(guī)定:在有助于子女利益的前提下，祖(外祖)父母、兄弟姐妹以及對子女進(jìn)行較長時(shí)間家庭養(yǎng)育的人也有同未成年子女進(jìn)行交往的權(quán)利［8］。德國民法典的交往權(quán)，強(qiáng)調(diào)了子女的權(quán)利主體地位，規(guī)定了子女有與父母任何一方進(jìn)行交往的權(quán)利，而父母與子女的交往既是權(quán)利更是義務(wù)［9］。同時(shí)德國的家庭法院可以依照最有利于子女利益原則，就交往的范圍做出裁判，并詳細(xì)規(guī)定交往權(quán)的行使、限制或排除交往權(quán)或先前關(guān)于交往權(quán)的裁判的執(zhí)行;甚至可以命令僅在樂意協(xié)助的第三人在場時(shí)才能交往。其中，德國民法典還賦予未成年子女的祖父母、外祖父母、兄弟姐妹等近親屬與未成年子女進(jìn)行交流的權(quán)利。

3.美國探望權(quán)制度

美國稱探望權(quán)為探視權(quán)。在美國，夫妻雙方離婚后在對子女監(jiān)護(hù)權(quán)和探視權(quán)的行使問題上，法院通常的做法是把子女的人身或者居住監(jiān)護(hù)權(quán)判給父母任一方，由其決定子女的培養(yǎng)、教育、宗教等事務(wù)，另一方則獲得探視權(quán)。探視權(quán)可以被視為監(jiān)護(hù)的一種有限形式，無監(jiān)護(hù)權(quán)的父母在探視權(quán)期間有權(quán)對有關(guān)子女的問題做出決定［10］。當(dāng)婚姻破裂的雙方在子女探視方面存在爭議并且非法庭不能解決時(shí)，當(dāng)事人可以依據(jù)兒童法申請?zhí)揭暳?。美國法庭普遍認(rèn)為，只要探視符合子女的最大利益，那么探視令就應(yīng)該得到執(zhí)行，即使父母一方強(qiáng)烈地反對指令。美國關(guān)于探望權(quán)的主體范圍規(guī)定上，以保證孫子女、外孫子女利益的前提下，承認(rèn)祖(外祖)父母對孫(外孫)子女的探望權(quán)。

上述國家的探望權(quán)制度都是從保護(hù)未成年子女最大利益原則出發(fā)來設(shè)定探望權(quán)，這一點(diǎn)我國《婚姻法》也是如此。但是上述各國的立法規(guī)定中仍有很多值得我國探望權(quán)制度進(jìn)行學(xué)習(xí)和借鑒之處。日本民法典規(guī)定的見面交流權(quán)雖說是權(quán)利，實(shí)際上卻是一種微弱的權(quán)利，究其實(shí)質(zhì)應(yīng)是強(qiáng)調(diào)離婚后父母養(yǎng)育子女的義務(wù)，是一種義務(wù)性的權(quán)利，重在強(qiáng)化探望權(quán)的義務(wù)屬性;德國民法典賦予了未成年子女的祖(外祖)父母等近親屬的探望權(quán)主體資格，從多方面維護(hù)未成年子女的合法權(quán)益，順應(yīng)了家事立法的發(fā)展方向，在探望權(quán)主體的設(shè)定上值得我們學(xué)習(xí)和借鑒;美國相關(guān)法律始終強(qiáng)化未成年子女最大利益的最大化，無論是探望權(quán)的中止程序規(guī)定還是探望權(quán)主體制度的考慮，相對要具體、完善，操作性強(qiáng)。

三、對我國探望權(quán)性質(zhì)的分析

我國現(xiàn)行的探望權(quán)制度是2001年《婚姻法》第三次修訂時(shí)，在吸收和借鑒了國外有關(guān)探望權(quán)制度的基礎(chǔ)上，結(jié)合我國婚姻家庭的實(shí)際情況而設(shè)置的一項(xiàng)重要制度。該項(xiàng)制度主要保護(hù)未成年子女利益和不直接撫養(yǎng)子女一方探望子女的情感需求。探望權(quán)主要指父母離婚后，未與子女共同生活的不直接撫養(yǎng)子女的父或母享有的對未成年子女進(jìn)行探視、看望、交往，與未成年子女進(jìn)行聯(lián)系、會(huì)面、交流并在短期內(nèi)進(jìn)行共同生活的權(quán)利和義務(wù)。我國《婚姻法》對探望權(quán)的規(guī)定具體體現(xiàn)在第38條和第48條。第38條規(guī)定:離婚后不直接撫養(yǎng)子女的父或母，有探望子女的權(quán)利，另一方有協(xié)助的義務(wù)。行使探望權(quán)的方式、時(shí)間由當(dāng)事人協(xié)議;協(xié)議不成時(shí)由人民法院判決。

關(guān)于探望權(quán)的性質(zhì)，目前學(xué)術(shù)界多數(shù)觀點(diǎn)是從探望權(quán)的權(quán)利基礎(chǔ)來判斷其法律性質(zhì)，其中有兩種較有代表性的觀點(diǎn)，第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，探望權(quán)屬于親權(quán)范疇［11］，是離婚后父母基于親子關(guān)系而產(chǎn)生的一種法定權(quán)利和身份權(quán)利，其中又分為廣義說和狹義說兩種，廣義說認(rèn)為探望權(quán)具有雙向性，即探望權(quán)不僅是離異后不直接撫養(yǎng)子女的父母一方享有探望子女的權(quán)利，而且子女也享有要求不直接撫養(yǎng)自己的父或母進(jìn)行探望的權(quán)利。狹義說則認(rèn)為探望權(quán)為單向性，僅為不直接撫養(yǎng)子女的父母一方享有探望權(quán)，而子女不享有探望權(quán)。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，探望權(quán)屬于監(jiān)護(hù)權(quán)范疇［12］，是對監(jiān)護(hù)制度的一種補(bǔ)充和延伸，探望權(quán)是父母對子女的法定監(jiān)護(hù)權(quán)在離婚后的繼續(xù)行使，父母對子女的探望權(quán)并非一項(xiàng)新的權(quán)利，探望權(quán)應(yīng)為不直接撫養(yǎng)子女的父母一方的一種法定義務(wù)。對不直接撫養(yǎng)子女一方而言，既是一種權(quán)利，也是一種義務(wù)，當(dāng)其不履行探望義務(wù)時(shí)，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任;于未成年子女而言，則為一種權(quán)利，子女不具有探望的義務(wù)，也沒有被探望的義務(wù)。

上述觀點(diǎn)各有偏頗，第一種觀點(diǎn)的理論基礎(chǔ)也是現(xiàn)行立法的法理基礎(chǔ)，即父母對未成年子女依法享有的親權(quán)，所以《婚姻法》在38條、48條規(guī)定中，是以離婚后父母基于親子關(guān)系而產(chǎn)生的一種法定權(quán)利和身份權(quán)利。然而父母子女關(guān)系的建立是基于血緣的聯(lián)系(法律擬制的父母子女關(guān)系此處暫且不談)而非婚姻的有無，現(xiàn)有法律規(guī)定的不周延使得未婚父母對非婚生子女的探望缺少法律依據(jù)。第二種觀點(diǎn)雖然擴(kuò)大了探望權(quán)的理論基礎(chǔ)，認(rèn)為探望權(quán)的權(quán)利基礎(chǔ)應(yīng)是監(jiān)護(hù)權(quán)，依然堅(jiān)持了探望權(quán)的主體是父母，但尚未全面考慮到中國婚姻家庭的實(shí)際情況。而現(xiàn)實(shí)中有許多農(nóng)村家庭，因?yàn)楦改竿獬龃蚬ぃ瑢ξ闯赡曜优谋O(jiān)護(hù)職責(zé)往往由祖父母或外祖父母承擔(dān)，或者是在孫(外孫)子女年幼時(shí)，祖(外祖)父母協(xié)助其子女共同承擔(dān)撫養(yǎng)義務(wù)。依據(jù)現(xiàn)行立法，探望權(quán)不僅僅是通過定期的探望來延伸其監(jiān)護(hù)權(quán)，維系親情，更是為了保障未成年人的健康成長而要求成年人必須履行撫養(yǎng)和教育的義務(wù)。探望權(quán)是法律創(chuàng)設(shè)的法定權(quán)利，更是基于親子關(guān)系所衍生的自然權(quán)利;是父母的法定義務(wù)，也是未成年子女的權(quán)利，是父母與子女共同享有的權(quán)利。同時(shí)，結(jié)合中國婚姻家庭的實(shí)際情況，在祖(外祖)父母擔(dān)任監(jiān)護(hù)人時(shí)也應(yīng)享有探望權(quán)。所以，探望權(quán)既是父母以及監(jiān)護(hù)人的權(quán)利，也是為保障未成年人的健康成長而要求其父母以及其他監(jiān)護(hù)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法定義務(wù)。

四、我國現(xiàn)行探望權(quán)制度的不足

我國《婚姻法》將探望權(quán)的主體規(guī)定為“離婚后，不直接撫養(yǎng)子女的父或母”。將探望權(quán)的主體僅限于離婚后，不直接撫養(yǎng)子女的父或母，這就在一定程度上導(dǎo)致了諸多問題的產(chǎn)生，具體表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面:

第一，法律規(guī)定離婚后不直接撫養(yǎng)子女的父、母享有對未成年子女進(jìn)行探望的權(quán)利，這意味著僅僅把是具有婚姻關(guān)系的父母作為探望權(quán)的主體。而現(xiàn)實(shí)生活中還存在著許多無效婚姻、被撤銷婚姻、強(qiáng)奸、通奸、未婚同居、代孕(關(guān)于代孕的合法性問題暫且不論)等情況下出生的子女即法律意義上的非婚生子女。我國《婚姻法》規(guī)定非婚生子女享有與婚生子女同等的待遇，然而在該項(xiàng)制度中并未賦予此類子女關(guān)于其父母的探望權(quán)。不僅剝奪了作為父母可能享有的感情需求，也不利于非婚生未成年子女的身心健康，實(shí)則未將非婚生子女與婚生子女同等對待，顯然有違立法的公平原則。本文在前面提及的案例四中，原告姚某雖然與被告之間存在非法的代孕協(xié)議，但其與所生育的子女之間存在著客觀的血緣聯(lián)系，主審法官能夠結(jié)合案件的特殊性(因?yàn)樵媾c被告之間的代孕行為目前屬于違法行為)，尊重原告與子女之間的血緣親情，遵循未成年人利益最大化原則，最終達(dá)成的調(diào)解協(xié)議無疑是值得肯定的?，F(xiàn)實(shí)中還存在著父母雙方因特殊原因未能離婚但卻長期分居的情況，這時(shí)子女往往也只能跟隨一方共同生活，很難得到父母雙方的共同關(guān)心和照料，不利于未成年子女的身心健康成長。由于當(dāng)前探望權(quán)制度設(shè)置中的不足，此種情況下的子女也難以主張父或母對其進(jìn)行探望，這也成為我國探望權(quán)制度設(shè)計(jì)上的又一缺陷。

第二，未賦予祖(外祖)父母探望未成年子女的權(quán)利。探望權(quán)雖然是親權(quán)自然延伸的權(quán)利，然而祖(外祖)父母與孫(外孫)子女之間具有十分密切的親屬關(guān)系，父母之間婚姻關(guān)系的終止并不影響祖(外祖)父母與孫(外孫)子女的親屬關(guān)系。從探望權(quán)的立法宗旨來看，其主要是為了保障父母離婚后未成年子女的最大利益，如果僅因父母離異就阻斷祖(外祖)父母以及同胞兄弟姐妹與未成年子女進(jìn)行見面、交流等權(quán)利，未能充分保障未成年子女的情感需求，不利于該項(xiàng)制度立法價(jià)值的實(shí)現(xiàn)。我國是一個(gè)注重傳統(tǒng)家庭觀念且重視親情的國家，現(xiàn)實(shí)生活中，很多未成年子女都是和祖輩生活在一起，也因此形成了中國特有的“隔代親”現(xiàn)象。許多農(nóng)村家庭，因?yàn)楦改竿獬龃蚬?，對未成年子女的監(jiān)護(hù)職責(zé)往往由祖父母或外祖父母承擔(dān)或者是在孫(外孫)子女年幼時(shí)，往往由祖(外祖)父母協(xié)助承擔(dān)撫養(yǎng)義務(wù)。根據(jù)《中國2010年第六次人口普查資料》調(diào)查顯示，46.74%農(nóng)村留守兒童的父母都外出，在這些孩子中，與祖父母一起居住的比例最高，占32.67%;有10.7%的留守兒童與其他人一起居?。?3］。父母的離異，會(huì)給未成年子女帶來很多不利的影響，甚至對父母產(chǎn)生逆反心理，沒落的心情往往渴望得到祖(外祖)父母等親人的關(guān)愛和呵護(hù)。在西部省份的很多農(nóng)村地區(qū)留存的婚俗中也可以看到，由祖父母協(xié)助照料孫子女是一種傳統(tǒng)觀念和習(xí)俗。從目前我國的現(xiàn)狀來看，計(jì)劃生育基本國策的實(shí)施，使得我國獨(dú)生子女家庭越來越多，而子女出生后父母往往忙于自身事業(yè)而由祖(外祖)父母代為撫養(yǎng)或父母與祖(外祖)父母撫養(yǎng)，在朝夕相處中，祖(外祖)父母與孫(外祖)子女之間建立了深厚的感情，對老人來說，孫(外孫)子女成為了其最大的心靈安慰和精神寄托，確認(rèn)隔代探望權(quán)是離婚家庭中祖孫輩的共同需要，不僅可以彌補(bǔ)未成年子女因父母離異而造成的創(chuàng)傷，而且祖(外祖)父母也可從與孫(外孫)子女們的交往中得到精神慰藉，有利于社會(huì)的和諧穩(wěn)定。相反，如果因?yàn)楦改鸽x婚而斷絕祖(外祖)父母與孫(外孫)子女之間的來往，無疑對雙方都是極大的心理傷害，有悖于中國傳統(tǒng)倫理道德和習(xí)俗，更與建設(shè)社會(huì)主義和諧社會(huì)的要求不相符。本文所提及的江蘇“祖孫隔代探望權(quán)糾紛”案主審法官在原、被告雙方雖然存在較大爭議的情況下，“由于原被告雙方都希望孩子健康成長。孩子已因父親的去世有所缺失，不能因大人間的矛盾，再次人為地缺失被爺爺奶奶關(guān)愛的權(quán)利”，“認(rèn)為爺爺探望孫子女符合公序良俗”［14］。我國立法一直是尊重和保護(hù)祖孫兩輩即直系親屬之間的往來關(guān)系以及他們的血緣和情感關(guān)系。如《婚姻法》第28條規(guī)定:有負(fù)擔(dān)能力的祖(外祖)父母，對于父母已經(jīng)死亡或父母無力撫養(yǎng)的未成年的孫(外孫)子女，有撫養(yǎng)的義務(wù)?！独^承法》中也明確規(guī)定了孫(外孫)子女在父母先于祖(外祖)父母死亡時(shí)，有權(quán)代為繼承祖(外祖)父母的遺產(chǎn)。這些權(quán)利產(chǎn)生的基礎(chǔ)都是親權(quán)和監(jiān)護(hù)權(quán)。

第三，將子女排除在探望權(quán)主體范圍之外，有違探望權(quán)制度的價(jià)值追求。探望權(quán)制度設(shè)立的宗旨是為了保障未成年子女的最大利益，而我國法律將子女排除在探望權(quán)的主體范圍之外，顯然難以妥善保障未成年子女的最大利益［15］。雖然現(xiàn)實(shí)中大多數(shù)父母對子女都是疼愛有加，離婚后也都盡力爭奪撫養(yǎng)權(quán)、爭取探望權(quán)，但也有少數(shù)父母視孩子為累贅，推卸撫養(yǎng)義務(wù)和探望義務(wù)［16］。那么在這種情況下，法律就應(yīng)該賦予子女要求父母探望的權(quán)利，以保障子女的合法利益和情感需求。探望權(quán)雖然只是屬于家事糾紛，但如果不能妥善處理，會(huì)引發(fā)更大的家庭矛盾和糾紛。

五、對完善我國探望權(quán)制度的思考

探望權(quán)制度中，包含了三種價(jià)值追求，即法律價(jià)值、倫理價(jià)值和道德價(jià)值［17］。立法在進(jìn)行制度設(shè)置時(shí)，只有很好地協(xié)調(diào)三種價(jià)值的平衡點(diǎn)，才能讓該項(xiàng)制度的立法目的得以充分實(shí)現(xiàn)，真正意義上實(shí)現(xiàn)未成年子女利益的最大化，對此筆者認(rèn)為應(yīng)從以下幾個(gè)方面完善我國的探望權(quán)制度。

1.適當(dāng)擴(kuò)大探望權(quán)的主體范圍

我國《婚姻法》應(yīng)該擴(kuò)大探望權(quán)的主體范圍，在父母作為探望權(quán)主體資格方面，修改《婚姻法》第38條第一款中的限定語，即取消“離婚后”的表述，將父母子女關(guān)系的認(rèn)定采用血緣和法定事實(shí)，父母子女關(guān)系應(yīng)當(dāng)包括有血緣的父母子女(包括婚生子女和非婚生子女)，也包括法律擬制的父母子女關(guān)系(包含依法收養(yǎng)的養(yǎng)父母子女關(guān)系和有撫養(yǎng)教育事實(shí)的繼父母子女關(guān)系)，使其與《婚姻法》規(guī)定的父母子女關(guān)系的內(nèi)涵保持一致，讓所有未與子女共同生活的父母均獲得探望子女的權(quán)利。

我國婚姻家庭的實(shí)際情況和傳統(tǒng)的家庭倫理觀念歷來重視祖孫之間的情感連接，所以在監(jiān)護(hù)制度中，關(guān)于祖(外孫)父母的監(jiān)護(hù)權(quán)是明確的，在《繼承法》中，雙方互為第二順序繼承人以及代位繼承實(shí)質(zhì)均肯定了祖(外祖)父母與孫(外孫)子女在長期共同生活中建立起的情感依賴。因此在關(guān)于祖(外祖)父母對孫(外孫)子女的探望權(quán)問題上，立法加以明確，司法實(shí)踐中對于能否支持祖(外祖)父母的探望權(quán)請求，法院可以依據(jù)有無長期生活中形成彼此的情感依賴來判斷和決定是否支持該訴求。在前面所提的江蘇受理“祖孫隔代探望權(quán)”案件的主審法官認(rèn)為，從公序良俗和社會(huì)公共利益出發(fā)，在子女去世的情形下，賦予祖(外祖)父母對隨另一方生活的孫(外孫)子女的隔代探望權(quán)，并無不當(dāng)，這是為了讓該未成年人健康成長的需要出發(fā)，為其提供該享有的天倫之情［14］。

在本文前面提及的案例三中，未成年子女作為探望權(quán)主體對離婚后的父(母)提出接受探望的訴求，這是在司法實(shí)踐中對這一理論問題的肯定。近年來，實(shí)踐中存在著許多父母在離婚后并非積極要求探望被另一方單獨(dú)撫養(yǎng)的子女，有一些父母雖然尚未離婚但沒有共同生活，在這樣的環(huán)境下成長的子女，往往缺少來自另一方親人的關(guān)愛，不利于該子女的健康成長，賦予未成年子女作為探望權(quán)主體的資格，使未成年子女享有要求父母探望的權(quán)利，會(huì)更好地保障未成年子女的身心健康，在父母協(xié)商處理子女探望問題時(shí)，可結(jié)合未成年人的年齡和智力狀況，適當(dāng)賦予未成年子女參與制定探望協(xié)議的權(quán)利。

2.強(qiáng)化探望權(quán)的義務(wù)屬性

探望權(quán)是一種權(quán)利，如果通過放棄權(quán)利的方式來達(dá)到不履行探望、教育、照顧子女義務(wù)的目的，這樣將不利于未成年子女的身心健康;離婚雙方也有可能通過簽訂協(xié)議的方式，以無需探望子女來換取不支付子女撫養(yǎng)費(fèi)的目的。那么未與子女共同生活的一方是否可以放棄該項(xiàng)權(quán)利呢?筆者認(rèn)為，從父母的角度來講探望權(quán)是權(quán)利也是義務(wù)，其權(quán)利性質(zhì)是相對于與子女共同生活的一方而言的，未與子女共同生活的父或母是探望權(quán)的權(quán)利主體，與子女共同生活的父或母則是探望權(quán)的義務(wù)主體;而對于子女來說，未與未成年子女共同生活的父或母有探望子女的義務(wù)，其是義務(wù)主體，未成年子女是權(quán)利主體，因此探望權(quán)具有明確的義務(wù)屬性。對于未與子女共同生活的父或母來講，探望權(quán)既是權(quán)利也是義務(wù)。從權(quán)利的角度來看，未與子女共同生活的一方是權(quán)利主體，與子女共同生活的一方則是保障對方行使探望權(quán)的義務(wù)主體;從親權(quán)的角度來看，父母有撫養(yǎng)教育未成年子女的義務(wù)，不管其是否與子女共同生活，都應(yīng)該承擔(dān)撫養(yǎng)教育未成年子女的義務(wù)，所以未成年子女是探望權(quán)的權(quán)利主體，其父母均是探望權(quán)的義務(wù)主體。未與未成年子女共同生活的父或母不能以任何不正當(dāng)?shù)睦碛尚挤艞壧酵麢?quán)。在前文所提的案例二演員黃奕婚姻糾紛中，其前夫黃毅清表示放棄對婚生女兒的探望權(quán)，不是一種合法放棄權(quán)利的行為，而是一種侵害其未成年女兒所享有的探望權(quán)的侵權(quán)行為。所以，探望權(quán)不可以隨意放棄，但可以結(jié)合案件的實(shí)際情況，對于喪失了探望能力的父或母(如因疾病喪失行為能力)，可以免除其探望義務(wù)。

3.細(xì)化探望權(quán)的行使方式

結(jié)合實(shí)踐中法院的判決和實(shí)際執(zhí)行情況，對探望權(quán)的行使方式可細(xì)化為兩種，一種是見面式探望，即不與子女共同生活的一方到對方家中或指定的地點(diǎn)與子女見面、交流，這種方式時(shí)間短，方式靈活且沒有脫離撫育子女一方的監(jiān)護(hù);另一種為逗留式探望，即探望權(quán)人可在約定或法院判定的時(shí)間內(nèi)，將子女領(lǐng)走與其共同生活一段時(shí)間，再按約定送回至撫養(yǎng)人，這種方式的時(shí)間較長，有利于父母與子女的長期交流，保障了子女充分接受父母雙方的教育和陪護(hù)，有利于子女的身心健康。在探望權(quán)行使方式的選擇上，也要考慮被探望子女的年齡:十周歲以下子女，缺乏一定的辨別能力和表達(dá)能力，受環(huán)境的影響較大，適應(yīng)能力也較弱，因此適用見面式探望較為適宜，在撫養(yǎng)人處或就近探望;十周歲至十八周歲的子女，該年齡段未成年人為限制行為能力人，有一定的辨別能力和自我表達(dá)能力，對環(huán)境的適應(yīng)能力增強(qiáng)，在決定探望方式時(shí)應(yīng)征求子女的意見。

4.合理行使法官自由裁量權(quán)

在本文所談到的幾起探望權(quán)糾紛案件中，主審法官在現(xiàn)行法律沒有明確規(guī)定的情況下，運(yùn)用了自由裁量權(quán)進(jìn)行價(jià)值判斷和權(quán)利義務(wù)的平衡。由于現(xiàn)有立法關(guān)于探望權(quán)的規(guī)定僅有寥寥數(shù)條規(guī)范且非常原則化，這使得實(shí)踐中關(guān)于此類糾紛的解決難免出現(xiàn)“法官造法”的嫌疑。我國《婚姻法》第38條第3款規(guī)定:父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的權(quán)利。其中關(guān)于“不利于子女身心健康”成為探望權(quán)中止的唯一法定事由。這一規(guī)定看似為了保護(hù)子女的身心健康，體現(xiàn)子女的最大利益，實(shí)則不然。這一規(guī)定過于原則，司法實(shí)踐性不強(qiáng)。從哪些方面判斷利于與不利，需要法官行使自由裁量權(quán)。一旦發(fā)生糾紛，不同的法官給予不同的認(rèn)識，很可能對同一情形是否屬于不利于子女身心健康，就做出不同的判決，而這樣的結(jié)果容易造成當(dāng)事人的不滿，進(jìn)而影響到司法權(quán)威。人民法院在審理探望權(quán)糾紛案件中，往往需要結(jié)合雙方的經(jīng)濟(jì)狀況、與子女相處的情況、子女的年齡等情況綜合進(jìn)行考量。這里值得關(guān)注英美法系的自由心證證據(jù)規(guī)則，該規(guī)則是指一切證據(jù)的證明力大小以及證據(jù)的取舍和運(yùn)用，法律不會(huì)預(yù)先作出規(guī)定，而是由法官根據(jù)自己的良心、理性自由作出判斷，并根據(jù)其形成的內(nèi)心確信來認(rèn)定案件事實(shí)的一種證據(jù)制度［18］。探望權(quán)糾紛發(fā)生在具有血緣關(guān)系的親屬之間，并且多數(shù)糾紛是因?yàn)殡p方均出于疼愛未成年人而爭搶撫養(yǎng)權(quán)、探望權(quán)所引發(fā)的。所以法官在此類案件中，結(jié)合家事糾紛的這一特點(diǎn)，運(yùn)用自由心證證據(jù)規(guī)則進(jìn)行判斷。當(dāng)然法官的自由心證并不是完全和絕對的自由，事實(shí)上，不預(yù)設(shè)約束性規(guī)則來指示法官的行為僅僅是“自由心證”的一個(gè)方面，它所包含的另一層重要含義是一個(gè)“自由法官”所進(jìn)行的事實(shí)與價(jià)值判斷，即這個(gè)法官是獨(dú)立的、自由的，是在不受他人影響，不受外力干預(yù)的情況下，通過對各種證據(jù)的綜合判斷來認(rèn)定案件相關(guān)事實(shí)。在司法實(shí)踐中，法官合理行使自由裁量權(quán)有利于更好地維護(hù)當(dāng)事人的利益，維護(hù)法律的公正。

［1］ 馬超.江蘇首例“隔代探望權(quán)”糾紛案宣判:支持探望［N］.法制日報(bào)，2015-07-08.

［2］ 記者.黃奕前夫黃毅清再發(fā)聲明稱將重爭女兒撫養(yǎng)權(quán)［EB/OL］.(2014-10-16)［2015-08-11］.http://ent.163.com/.

［3］ 姚志斗.離婚后子女可以起訴要求父母探望嗎［EB/OL］.(2014-09-22)［2015-09-11］.http://blog.sina.com.cn/s/blog_8c1cda2 f0102v9vm.html

［4］ 李慧，吳漫捷.“代孕”引發(fā)探視權(quán)糾紛調(diào)解結(jié)案［EB/OL］.(2011-11-18)［2015-09-06］.http://lzzy.chinacourt.org/public/detail.php?id=970

［5］ 張淑玲.對完善我國探望權(quán)制度的思考［M］.天津:南開大學(xué)出版社，2008:3.

［6］ 王麗萍.中日探望權(quán)制度研究［J］.山東大學(xué)學(xué)報(bào)，2004(6):115.

［7］ 最新日本民法［M］.渠濤，譯.北京:法律出版社，2006:131.

［8］ 德國民法典［M］.陳衛(wèi)佐，譯.北京:法律出版社，2010(第三版):498.

［9］ 張婧.我國探望權(quán)法律制度研究［D］.上海:華東政法大學(xué)，2012:22.

［10］ 夏吟蘭.美國現(xiàn)代婚姻家庭制度［M］.北京:中國政法大學(xué)出版社，1999:301.

［11］ 王麗萍.父母照顧權(quán)研究［J］.法學(xué)雜志，2004(1):56-58.

［12］ 喻軍.探望權(quán)制度研究［D］.重慶:西南政法大學(xué)，2007:1-37.

［13］ 馬婷.中國農(nóng)村留守兒童數(shù)量已超過6000萬［N］.燕趙都市報(bào)，2013-05-14.

［14］ 馬雪梅.江蘇省首例“隔代探望權(quán)”案昨日一審宣判［N］.無錫日報(bào)，2015-07-10.

［15］ 任學(xué)強(qiáng).論探望權(quán)中未成年子女的權(quán)利保障［J］.天中學(xué)刊，2010(1):60.

［16］ 徐萌.夫妻鬧離婚都不要孩子［N］.齊魯晚報(bào)，2011-07-26.

［17］ 景春蘭，劉敏怡.探望權(quán)的制度價(jià)值探析［J］.山西師大學(xué)報(bào):社會(huì)科學(xué)版，2014(4):66-67.

［18］ 汪海燕，胡常龍.自由心證新理念探析——走出對自由心證傳統(tǒng)認(rèn)識的誤區(qū)［J］.法學(xué)研究，2001(5):78.