王雙偉福州大學(xué)，福建 福州 350108

違背善良風(fēng)俗的侵權(quán)法研究

王雙偉
福州大學(xué)，福建 福州 350108

違背善良風(fēng)俗的糾紛在司法實(shí)務(wù)中大量存在，受到侵害如何救濟(jì)？這一問題值得研究。目前我國(guó)的《侵權(quán)責(zé)任法》尚未對(duì)此有明確的規(guī)定，如何在《侵權(quán)責(zé)任法》中規(guī)定，才能更好地為司法實(shí)務(wù)提供依據(jù)值得我們研究討論。應(yīng)在借鑒國(guó)外經(jīng)驗(yàn)并結(jié)合我國(guó)國(guó)情的基礎(chǔ)上，在《侵權(quán)責(zé)任法》中對(duì)此做出相應(yīng)規(guī)定。

善良風(fēng)俗；侵權(quán)行為；救濟(jì)；侵權(quán)責(zé)任法

一、善良風(fēng)俗的概述

（一）善良風(fēng)俗的起源

早在羅馬法之前的日耳曼法中就有了善良風(fēng)俗的影子。日耳曼法起源于原始習(xí)慣法，同時(shí)又受到教會(huì)法的影響。而宗教和習(xí)慣又都跟道德有著密切關(guān)系，因此，在日耳曼法中體現(xiàn)了濃厚的道德性。日耳曼法不僅注重善良風(fēng)俗對(duì)法律行為的評(píng)判，同時(shí)也注重對(duì)公共秩序價(jià)值理念的追求。道德對(duì)當(dāng)時(shí)的日耳曼人具有相當(dāng)?shù)闹匾?。日耳曼法中一系列有關(guān)道德性的規(guī)定對(duì)后世產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響，如對(duì)有傷風(fēng)化的婚姻禁止，對(duì)夫妻之間忠貞義務(wù)的規(guī)定等等，都體現(xiàn)了對(duì)道德純潔性的維護(hù)。

羅馬法的發(fā)展對(duì)后世影響極其深遠(yuǎn)，今天法學(xué)的許多概念、制度都來源于羅馬法。恩格斯曾經(jīng)評(píng)價(jià)羅馬法，為純私有制占統(tǒng)治地位的社會(huì)生活條件與沖突十分經(jīng)典的法律表現(xiàn)，以致后世的法律均不能對(duì)其做任何實(shí)質(zhì)性的修改，羅馬法為商品生產(chǎn)者社會(huì)的第一個(gè)世界性的法律。①[P2]羅馬法中雖然有關(guān)于善良風(fēng)俗的類似規(guī)定，但是沒對(duì)其有一個(gè)很明確的定義。羅馬法學(xué)家西塞羅認(rèn)為：“真正的法律是與自然和諧一致的，它代表正確的理性，對(duì)所有人均有約束力，且萬(wàn)古不變，人類立法不得與之背離?！雹赱P215]保羅的觀點(diǎn):“人們將任何時(shí)候均公正與善良的事物稱為法”。③[P20]烏爾比安對(duì)正義做了進(jìn)一步的闡述，認(rèn)為正義是使人各得其所的持續(xù)永久的愿望，而法學(xué)則為關(guān)于神與人的事物的知識(shí)，是關(guān)于正義與非正義的的科學(xué)。④[P66～67]在羅馬王政時(shí)期和共和時(shí)期，習(xí)慣法是法的重要淵源，后來到了羅馬帝政時(shí)期，隨著成文法的增多，習(xí)慣法地位才被逐漸削弱。羅馬的習(xí)慣法包含著大量宗教內(nèi)容與道德內(nèi)容，其中的一部分后來逐漸被國(guó)家采納后具有了國(guó)家強(qiáng)制力的保障，進(jìn)而上升為國(guó)家法。羅馬法追求和維護(hù)正義與道德，這與善良風(fēng)俗對(duì)道德價(jià)值追求的理念相吻合。古羅馬時(shí)期的商品經(jīng)濟(jì)雖然較為發(fā)達(dá)，道德習(xí)慣在商品經(jīng)濟(jì)社會(huì)中起到重要的調(diào)整作用。古羅馬時(shí)期民風(fēng)淳樸，宗教及輿論的制裁起著重要的作用，法律行為有長(zhǎng)官與證人的參加，所以像欺詐、錯(cuò)誤等這樣的情況鮮有發(fā)生。烏爾比安認(rèn)為，不道德的要式口約不具任何法律效力。這是對(duì)要式口約提出了合道德性的要求，道德性滲透在要約中。羅馬的婚姻法基于對(duì)倫理秩序、政治秩序及社會(huì)秩序的考慮，強(qiáng)調(diào)婚姻法道德性，善良風(fēng)俗在婚姻法等多個(gè)領(lǐng)域均得以充分體現(xiàn)?；橐龅木喗Y(jié)應(yīng)當(dāng)遵守當(dāng)?shù)氐娘L(fēng)俗，例如，對(duì)有傷風(fēng)化的行為要予以禁止，拐騙者與被拐騙者不得結(jié)婚。在離婚過程中，無正當(dāng)理由不得離婚，否則將受到當(dāng)時(shí)純樸風(fēng)俗的譴責(zé)。①[P188～189]羅馬法對(duì)善良風(fēng)俗非常重視，尤其體現(xiàn)在婚姻法中。

（二）善良風(fēng)俗在法律中確立

善良風(fēng)俗制度早在羅馬法時(shí)期就已經(jīng)開始發(fā)展了，到近現(xiàn)代才在法典中予以確認(rèn)?！斗▏?guó)民法典》第6條規(guī)定：“任何人均不得以特別約定違反有關(guān)公共秩序與善良風(fēng)俗之法律”。此外，《法國(guó)民法典》中還有多處條款有相似的規(guī)定。⑤《德國(guó)民法典》中明確規(guī)定了善良風(fēng)俗的條款，如第826條規(guī)定：“故意以違反善良風(fēng)俗的方式，加損害于他人，則加害人對(duì)此負(fù)損害賠償義務(wù)。”⑥[P457]

英美法系國(guó)家不是成文法國(guó)家，他們的很多規(guī)定和價(jià)值取向都是通過判例的形式來體現(xiàn)的。在英美法系中沒有“善良風(fēng)俗”的概念，他們使用的是公共秩序一詞。我們從美國(guó)合同法重述中也可以看出來。

我國(guó)古代社會(huì)禮法結(jié)合，民刑不分，道德因素在調(diào)整人們的行為中起到很重要的作用，而且我們國(guó)家是多民族國(guó)家，尤其是少數(shù)民族的風(fēng)俗習(xí)慣，在調(diào)整當(dāng)?shù)厝藗冃袨闀r(shí)起到的作用甚至比法律更具影響力。目前我國(guó)制定的法律中有關(guān)善良風(fēng)俗的規(guī)定主要體現(xiàn)在《民法通則》和《合同法》中。

（三）善良風(fēng)俗在現(xiàn)代社會(huì)中的發(fā)展

起初，善良風(fēng)俗在適用時(shí)有被擴(kuò)充的趨勢(shì)，當(dāng)很多案件的審理找到不具體規(guī)定時(shí)，就適用該規(guī)定，善良風(fēng)俗像兜底條款，由其來包羅萬(wàn)象。后來，人們逐漸認(rèn)識(shí)到善良風(fēng)俗的規(guī)定并不是漫無邊界的適用，違反公序良俗原則的法律效力才趨向于緩和。像德國(guó)早期有關(guān)情婦遺囑案一律判決無效，引起了學(xué)者的廣泛討論，后來不再一律定為無效，而是根據(jù)案件具體考量。我國(guó)首例善良風(fēng)俗的案件，瀘州情婦遺贈(zèng)案，判決遺囑無效。在六年之后相似的案情，判決的結(jié)果卻不一樣，法院判決遺囑有效。⑦

（四）善良風(fēng)俗與相關(guān)概念的區(qū)分

在不同的國(guó)家，不同的學(xué)者論述中，善良風(fēng)俗的定義與使用也大不一樣，有的使用“公序良俗”“社會(huì)公德““公共利益”，有的使用“公共秩序”“公共政策”等詞，這些概念之間既存在相同又存在差異。

本文認(rèn)為，善良風(fēng)俗是存在于某一地區(qū)或者某個(gè)國(guó)家，長(zhǎng)期以來逐漸形成的一種調(diào)整人們行為活動(dòng)，被人們接受并且會(huì)對(duì)人們的行為產(chǎn)生一定影響的活動(dòng)規(guī)則，該規(guī)則與人們的內(nèi)心道德有密切聯(lián)系，符合道德的標(biāo)準(zhǔn)、利于社會(huì)的進(jìn)步。雖未被法律明確規(guī)定，但是在人們內(nèi)心卻受到遵守，約定俗成，不言自明。善良風(fēng)俗不同于風(fēng)俗，善良風(fēng)俗與風(fēng)俗是上下位的關(guān)系，風(fēng)俗是善良風(fēng)俗的上位概念，善良風(fēng)俗屬于風(fēng)俗，是其一部分。風(fēng)俗既有善良的風(fēng)俗，也有陋習(xí)惡俗，并不是所有的風(fēng)俗都是善良風(fēng)俗，只有其中符合道德標(biāo)準(zhǔn)要求，利于社會(huì)進(jìn)步的才能被稱為善良風(fēng)俗。

（五）善良風(fēng)俗制度的研究意義

我國(guó)首例公序良俗案件是瀘州的張學(xué)英訴蔣倫芳遺囑繼承案。而此后相似的糾紛發(fā)生很多，此類型糾紛更多地涉及到的是社會(huì)公德，但也有涉及到善良風(fēng)俗的。

在我國(guó)，有關(guān)侵權(quán)行為的規(guī)定大多數(shù)體現(xiàn)在《侵權(quán)責(zé)任法》中，在《民法通則》中也有體現(xiàn)。但是侵權(quán)責(zé)任法關(guān)于善良風(fēng)俗的侵權(quán)行為尚沒有明確的法律條文規(guī)定，因此，在司法實(shí)務(wù)中，法官在審理案件時(shí)難免會(huì)出現(xiàn)審理困難，雖然可以依靠法官的自由裁量權(quán)來行使，但是自由裁量權(quán)具有不穩(wěn)定，易變動(dòng)，因人而異，容易受到主觀因素的影響，而且法官個(gè)體差異又是明顯存在的，所以，單純依靠法官的自由裁量是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。善良風(fēng)俗的侵權(quán)研究更有助于彌補(bǔ)法律漏洞，完善侵權(quán)責(zé)任法的體系。

二、其他主要國(guó)家和地區(qū)關(guān)于違背善良風(fēng)俗的規(guī)定

（一）德國(guó)民法中的有關(guān)規(guī)定

德國(guó)法向來以邏輯清晰、體系嚴(yán)謹(jǐn)著稱。德國(guó)法規(guī)定有三個(gè)基本侵權(quán)類型條款，分別是第823條和第826條。此外，還有一些法條與侵權(quán)行為有關(guān)，如，第827～830條是規(guī)定自己加害行為的一些特殊情況。第831～841條是關(guān)于各種“準(zhǔn)侵權(quán)行為”列舉性的規(guī)定。第842～851條是關(guān)于損害賠償規(guī)則的具體規(guī)定。第852～853條是對(duì)時(shí)效等的規(guī)定。德國(guó)法中有關(guān)善良風(fēng)俗的侵權(quán)規(guī)定體現(xiàn)在《德國(guó)民法典》第138條和第826條。第138條規(guī)定：“法律行為違背善良風(fēng)俗的，其行為無效?！钡?26條規(guī)定：“以違背善良風(fēng)俗的方式，對(duì)他人故意造成損害的人，對(duì)他人負(fù)有賠償損害的義務(wù)?！钡聡?guó)民法典第823條第一款規(guī)定：“因故意或過失不法侵害他人的生命、身體、健康、自由、所有權(quán)或者其他權(quán)利的人，對(duì)他人負(fù)有賠償由此發(fā)生之損害的義務(wù)。”該款主要是對(duì)一些絕對(duì)權(quán)利的列舉，還有一些發(fā)展中的權(quán)利的保護(hù)。德國(guó)立法者意識(shí)到，如果單純只規(guī)定第一款的幾種權(quán)利是不全面的，現(xiàn)實(shí)生活中存在紛繁復(fù)雜的情形，所以，基于這樣的考慮，德國(guó)民法典又規(guī)定了第二款，違背以保護(hù)他人為目的之法律的人，負(fù)有相同的義務(wù)。依法律內(nèi)容，即使無過錯(cuò)仍然可能違背此種法律的，僅在過錯(cuò)的情形時(shí)發(fā)生賠償?shù)牧x務(wù)。但是以保護(hù)他人為目的的法律并不是指所有的法律，該條將法律限定在“以保護(hù)他人為目的”的這些法律中，如交通事故法。最初制定德國(guó)民法典第826條時(shí)，并沒有規(guī)定必須是故意的行為。后來立法預(yù)備委員會(huì)認(rèn)為：“違反道德行為所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任應(yīng)當(dāng)限于故意這種情形。因?yàn)檫^失違背善良風(fēng)俗的行為在現(xiàn)實(shí)生活中很少發(fā)生，或許發(fā)生也是嚴(yán)重違反善良風(fēng)俗，自然應(yīng)受到法律的處罰。同時(shí)還認(rèn)為因違背善良風(fēng)俗所造成的損失只有是直接損害時(shí)，受損失人方能產(chǎn)生請(qǐng)求權(quán)?！雹郲P106～107]我們?cè)谘芯康聡?guó)法的違反善良風(fēng)俗條款時(shí)，不能僅僅只看第826條的規(guī)定，要將第826條放在民法典中去研究，并且結(jié)合第823條。第823條第一款規(guī)定的是絕對(duì)權(quán)利受到侵害時(shí)的保護(hù)，對(duì)于一些已經(jīng)在法律中明確規(guī)定的權(quán)利，援引該條適用。對(duì)違反以保護(hù)他人為目的的侵權(quán)行為，通過第823條第二款適用。違背善良風(fēng)俗的侵權(quán)行為適用第826條的規(guī)定。我們可以看到，德國(guó)民法典關(guān)于違反善良風(fēng)俗侵害行為很明確的規(guī)定在第826條，從第826條的規(guī)定來看，違反善良風(fēng)俗侵權(quán)行為必須以故意為要件。在判斷是否違背善良風(fēng)俗方面，德國(guó)學(xué)界的普遍觀點(diǎn)是根據(jù)行為的性質(zhì)來判斷，德國(guó)民法學(xué)家梅迪庫(kù)斯曾說過，“由于是否違反善良風(fēng)俗之判斷涉及的對(duì)象是法律行為，因此，即使當(dāng)事人的行為是應(yīng)當(dāng)受到指責(zé)的，但其從事的法律行為卻可能是有效的”。⑨[P515]

（二）法國(guó)民法中的相關(guān)規(guī)定

法國(guó)民法典在制定的當(dāng)時(shí)，自由、平等、博愛的理念盛行，在法律上就是所有權(quán)保護(hù)、契約自由、過失責(zé)任等原則的體現(xiàn)。法國(guó)民法典以“侵權(quán)行為與準(zhǔn)侵權(quán)行為”為標(biāo)題的侵權(quán)責(zé)任法條規(guī)定在民法典第三卷第四編第二章，該章共五個(gè)條文。第1382條規(guī)定：“人的任何行為給他人造成損害時(shí)，因其過錯(cuò)致該行為發(fā)生之人有義務(wù)賠償損害。”第1383條規(guī)定：“任何人不僅對(duì)其作為造成的損害負(fù)賠償責(zé)任，而且對(duì)因其懈怠或疏忽大意造成的損害負(fù)賠償責(zé)任?！钡?382條和1383條的規(guī)定是自己責(zé)任的規(guī)定。第1384條規(guī)定：“任何人不僅對(duì)自己的行為造成的損害負(fù)賠償責(zé)任，而且對(duì)應(yīng)由其負(fù)責(zé)的人的行為或在其照顧之下的物造成的損害負(fù)賠償責(zé)任?！边@是非自己責(zé)任的法條體現(xiàn)。第1385條是關(guān)于動(dòng)物致人損害的責(zé)任。第1386條是關(guān)于建筑物所有人的責(zé)任的。法國(guó)民法典關(guān)于侵權(quán)責(zé)任的規(guī)定可以說是兩個(gè)部分：第1382條～1384條第一款是關(guān)于侵權(quán)責(zé)任的一般規(guī)定；第1384條第二款～1386條是關(guān)于“準(zhǔn)侵權(quán)行為”責(zé)任的列舉規(guī)定。從上述我們也可以看到法國(guó)關(guān)于善良風(fēng)俗的規(guī)定沒有具體的列舉，也沒有明確的規(guī)定條款，只能從一般性規(guī)定中去尋找適用的根據(jù)。

（三）日本民法中的相關(guān)規(guī)定

日本民法第709條是關(guān)于自己過錯(cuò)行為責(zé)任的一般條款規(guī)定，而第710～713條是對(duì)第709條的條件做出的解釋。第714條～717條是對(duì)幾種準(zhǔn)侵權(quán)行為的列舉性規(guī)定。第719條是關(guān)于共同侵權(quán)責(zé)任的規(guī)定，第720條是關(guān)于抗辯事由的規(guī)定，第721條之后是關(guān)于一些胎兒請(qǐng)求權(quán)、損害賠償方法等方面的規(guī)定。日本在2002年時(shí)將第709條修正為：“因故意或者過失侵害他人之權(quán)利或者法律上利益者，負(fù)因此所生損害賠償責(zé)任。”。明確區(qū)別了權(quán)利與法律上利益，關(guān)于法律上利益的保護(hù)于個(gè)案中的違法性加以考量。

根據(jù)日本學(xué)者觀點(diǎn)，對(duì)善良風(fēng)俗的保護(hù)大致分為兩種：一種是法令型的公序良俗，即法令直接規(guī)定；一種是裁判性的公序良俗，即法院為了保護(hù)個(gè)人的基本權(quán)利而援引的公序良俗。⑩[P182]

（四）臺(tái)灣地區(qū)的相關(guān)規(guī)定

臺(tái)灣法律是大清民律草案和民國(guó)時(shí)期民法典的繼承，當(dāng)時(shí)聘請(qǐng)德國(guó)有關(guān)學(xué)者編纂，深受德國(guó)法的影響，現(xiàn)在臺(tái)灣地區(qū)的法律基本沿用了當(dāng)時(shí)制定的法律，并在此基礎(chǔ)上發(fā)展而來。臺(tái)灣地區(qū)關(guān)于侵權(quán)行為的條款規(guī)定在民法第184條。第184條規(guī)定：“因故意或過失，不法侵害他人之權(quán)利者，負(fù)損害賠償責(zé)任。故意以悖于善良風(fēng)俗之方法，加損害于他人者，亦同。違反保護(hù)他人之法律，致生損害與他人者負(fù)賠償責(zé)任。但能證明其行為無過失者不在此限。”（11）[P58]可以看出，臺(tái)灣地區(qū)的民法受德國(guó)法的影響深遠(yuǎn)，繼受《德國(guó)民法典》的基礎(chǔ)上并加以調(diào)整發(fā)展而來?！兜聡?guó)民法典》第823條第一款限于生命、身體、健康、自由、所有權(quán)及其他權(quán)利。臺(tái)灣民法第184條直接明確為權(quán)利。臺(tái)灣民法第184條第一款后段與《德國(guó)民法典》第826條基本相同。臺(tái)灣民法第184條第一款明確規(guī)定兩個(gè)獨(dú)立的侵權(quán)行為類型，其中之一就是故意以悖于善良風(fēng)俗之方法，加損害于他人。該侵權(quán)行為類型是從社會(huì)道德而上升為規(guī)范，從而在法律中規(guī)定，以維持社會(huì)的倫理秩序。

三、目前我國(guó)的現(xiàn)狀

我國(guó)《民法通則》第7條、第55條，《合同法》第7條都涉及到善良風(fēng)俗。但是這些條款規(guī)定嚴(yán)格來說都不是真正意義上的善良風(fēng)俗的條款?！肚謾?quán)責(zé)任法》中沒有關(guān)于違背善良風(fēng)俗的侵權(quán)行為如何規(guī)制的條款。我國(guó)制定的《侵權(quán)責(zé)任法》，作為一個(gè)單獨(dú)的部分主要為權(quán)益受到侵害時(shí)如何救濟(jì)提供法律依據(jù)，但是關(guān)于違背善良風(fēng)俗的侵權(quán)行為沒有規(guī)定，有待完善。

在現(xiàn)實(shí)社會(huì)中，有關(guān)善良風(fēng)俗的案件糾紛更是大量存在，如果不予處理勢(shì)必影響社會(huì)的穩(wěn)定，所以必須予以重視。但處理就必須做到據(jù)法斷案，讓當(dāng)事人心服口服，達(dá)到定紛止訟的目的。而法律上尚未有明確的規(guī)定，立法的不完善制約著司法活動(dòng)的順利進(jìn)行。

將善良風(fēng)俗制度引入法律來，不僅在理論而且在實(shí)務(wù)中都具有重大意義。第一，提供行為準(zhǔn)則。法律具有指引人們行為規(guī)范和評(píng)價(jià)人們行為裁判規(guī)范的雙重性質(zhì)。民法兼具行為規(guī)范和裁判規(guī)范，在民法中引入善良風(fēng)俗制度，不僅為人們的行為提供方向，指引人們行為，而且也可以作為法官的裁判依據(jù)。第二，彌補(bǔ)法律漏洞。任何事物都是在不斷的發(fā)展之中，同樣，社會(huì)和法律也是在不斷的發(fā)展之中。法律不可能把所有的現(xiàn)在和將來可能預(yù)見到的各種情況都一一做出規(guī)定，而善良風(fēng)俗制度的引入恰恰可以在一定程度上彌補(bǔ)法律的漏洞。對(duì)于法律尚未規(guī)定的，又屬于善良風(fēng)俗的調(diào)整范圍的就可以作為漏洞的補(bǔ)充。第三，利于法律實(shí)施。法律具有模糊性、滯后性、抽象性等特點(diǎn)，而現(xiàn)實(shí)社會(huì)生活又是千姿百態(tài)、紛繁復(fù)雜，在出現(xiàn)法律沒有相關(guān)規(guī)定時(shí)，善良風(fēng)俗制度在一定范圍內(nèi)可以作為法律依據(jù)予以適用。

四、善良風(fēng)俗的侵權(quán)法保護(hù)

我國(guó)制定的獨(dú)立的《侵權(quán)責(zé)任法》，將民事責(zé)任集中規(guī)定于此。在我國(guó)即將制定的民法典中《侵權(quán)責(zé)任法》將單獨(dú)作為一編，設(shè)立侵權(quán)編。鑒于我國(guó)立法和司法實(shí)踐中都需要善良風(fēng)俗制度的建立，本文建議在即將制定的民法典中侵權(quán)編規(guī)定善良風(fēng)俗侵權(quán)行為。在現(xiàn)行的《侵權(quán)責(zé)任法》第二條增設(shè)第三款，故意以違背善良風(fēng)俗致人受到損害，依照本法承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

違背善良風(fēng)俗的侵權(quán)行為是不同于侵害絕對(duì)權(quán)利的侵權(quán)行為，侵害絕對(duì)權(quán)利的侵權(quán)行為的違法性要求是不法，而違背善良風(fēng)俗的侵權(quán)行為的違法性要求是悖于善良風(fēng)俗；侵害絕對(duì)權(quán)利的侵權(quán)行為主觀要求是故意或者過失，而違背善良風(fēng)俗的侵權(quán)行為主觀要求必須是故意。

違背善良風(fēng)俗的侵權(quán)行為的成立必須具備以下要件：有侵害的行為；有悖于善良風(fēng)俗的；故意侵害；因果關(guān)系。侵害行為可以是作為也可以是不作為，如果是不作為必須是善良風(fēng)俗所要求的，卻應(yīng)為而不為。故意，只要知道自己的行為是違背善良風(fēng)俗即可，不必要求必須知道自己行為違背善良風(fēng)俗會(huì)產(chǎn)生什么樣的后果。史尚寬先生對(duì)此看法是，“行為人并無須出于詐害的態(tài)度，茍行為人由嚴(yán)重過失之行為，可認(rèn)為不誠(chéng)實(shí)之表現(xiàn)，雖非詐偽之意，亦不妨為違背善良風(fēng)俗。例如，銀行家輕易就信用為不實(shí)之報(bào)告，醫(yī)生無充分之根據(jù)輕易鑒定某人為心神喪失而有宣告禁治產(chǎn)之必要，即為違背善良風(fēng)俗，如此時(shí)知其鑒定可生損害與他人，而輕易為之，則為故意之加害，可構(gòu)成侵權(quán)行為?！保?2）[P116]本文認(rèn)為，與專業(yè)知識(shí)有關(guān)的侵權(quán)行為，如果是重大過失可以追究專家責(zé)任，如果是故意為之，可以追究侵權(quán)責(zé)任；若沒有專家責(zé)任的規(guī)定，才可適用違背善良風(fēng)俗的侵權(quán)行為規(guī)定。舉證責(zé)任，按照訴訟法一般舉證原則，由原告舉證。有悖于善良風(fēng)俗，如果侵害人實(shí)施的行為是法律所要求或者道德所要求的義務(wù)，則不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為是違背善良風(fēng)俗的行為。

因違背善良風(fēng)俗的侵權(quán)行為，給他人造成損害時(shí)，受害人可以要求侵害人承擔(dān)回復(fù)原狀等責(zé)任，也可以要求侵害人承擔(dān)精神損害賠償責(zé)任。而且實(shí)踐中受害人往往會(huì)因侵害行為而受到精神上的影響。《侵權(quán)責(zé)任法》第15條規(guī)定了八種責(zé)任承擔(dān)方式，可以單獨(dú)適用，也可以并列適用。

本文通過國(guó)內(nèi)外制度的比較研究，得出研究善良風(fēng)俗制度的必要性，并對(duì)我國(guó)的立法提出建議，在《侵權(quán)責(zé)任法》中做出相應(yīng)規(guī)定，在第2條增設(shè)一款：“故意以違背善良風(fēng)俗致人受到損害，依照本法承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任”，或者在即將制定的侵權(quán)編中做此相關(guān)規(guī)定。我國(guó)的歷史文化悠久，又是一個(gè)多民族的國(guó)家，研究善良風(fēng)俗制度的意義重大，本文只是對(duì)善良風(fēng)俗制度的初探，提出自己的拙見，該制度還有很多內(nèi)容值得我們繼續(xù)研究。

注釋：

① 周枏.羅馬法原論(上冊(cè))[M].北京：商務(wù)印書館，2009.

② Cicero.On the Commonwealth[M].Translate by George Holland.New York:Mecmillan publishing company,1976.

③ 黃風(fēng).羅馬私法導(dǎo)論[M].北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2010.

④ 江平，來健.羅馬法基礎(chǔ)[M].北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2004.

⑤ 羅結(jié)珍譯.法國(guó)民法典[M].北京：法律出版社，2010.

⑥ 杜景林，盧諶.德國(guó)民法典評(píng)注[M].北京：法律出版社，2011.

⑦ 上海市浦東新區(qū)人民法院(2008)浦民一(民)初字第2600號(hào)

原告稱被告方某與其丈夫分居達(dá)二十年，在此期間原告與被告丈夫李某住在一起，并對(duì)李某悉心照顧，并借給方某五萬(wàn)元用以治病。原告與李某屬于事實(shí)上夫妻。李某生前立遺囑，聲明將位于上海的某房屋賣掉，除稅費(fèi)，遷墳費(fèi)及還原告的五萬(wàn)元，剩下的由原告繼承70%。在李某去世后，原告與被告協(xié)商無果遂起訴。被告認(rèn)為，原告與李某建立非法同居的基礎(chǔ)上獲得的遺囑，悖于善良風(fēng)俗。

法院判決理由，公民依法享有通過立遺囑的方式自由處分個(gè)人合法財(cái)產(chǎn)的權(quán)利，可立遺囑將個(gè)人財(cái)產(chǎn)指定由法定繼承人的一人或數(shù)人繼承，也可以贈(zèng)與法定繼承人以外的人。李某婚外同居行為與李某立遺囑行為是兩個(gè)獨(dú)立的民事行為。本案中李某通過自書遺囑形式親筆書寫遺囑，有親筆簽名和確切的立遺囑時(shí)間，并有兩個(gè)以上見證人的簽名，因此該遺囑是被繼承人李某的真實(shí)意思表達(dá)，遺囑符合法律要求的構(gòu)成要件，遺贈(zèng)行為及內(nèi)容均不違反公序良俗，不違背法律的相關(guān)規(guī)定，因此本院確認(rèn)原告享有受被繼承人遺贈(zèng)的權(quán)利。

⑧ 邱琦.純粹經(jīng)濟(jì)上損失之研究[D].臺(tái)灣：臺(tái)灣大學(xué)法律學(xué)研究所博士論文，1992.

⑨ 梅迪庫(kù)斯.德國(guó)民法總論[M].北京：法律出版社2004.

⑩ [日]山本敬三.民法講義Ⅰ[M].解亙譯.北京：北京大學(xué)出版社，2004.

（11） 王澤鑒.侵權(quán)行為[M].北京：北京大學(xué)出版社，2009.

（12） 史尚寬.債法總論[M].北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2000.

[1]梁治平.清代習(xí)慣法：社會(huì)與國(guó)家[M].北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，1996.

[2][德]霍爾斯特.海因里希.雅科布斯.十九世紀(jì)德國(guó)民法科學(xué)與立法[M].王娜譯.北京：法律出版社，2003.

[3][德]卡爾.拉倫茨.德國(guó)民法通論[M].王曉曄，邵建東，程建英，徐國(guó)建，謝懷栻譯.北京：法律出版社，2003.

[4]黃茂榮.民法總則[M].臺(tái)灣：三民書局，1982.

（責(zé)任編輯：彭 琳）

王雙偉（1988-），女，河南安陽(yáng)人，福州大學(xué)法學(xué)院碩士研究生，研究方向：民商法。

2015-10-09

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