吳坤埔

（重慶工商職業(yè)學(xué)院，重慶 合川 401520）

刑法作為一種社會的存在物，深深影響著人類的方方面面。刑法的存在已經(jīng)為人們理所當(dāng)然地接受，而且人們總是理所當(dāng)然地用刑法的標(biāo)準(zhǔn)去判斷事情，很少有人會真正去思考刑法或者刑罰本身的正當(dāng)性問題。刑法和刑罰有著密切的聯(lián)系，刑法總是為刑罰提供著評價的正當(dāng)性。要想討論刑罰，刑法的理論依據(jù)似乎是無法繞過的內(nèi)容。從實(shí)證的意義上來說，刑法為刑罰提供著一定的正當(dāng)性。從淵源上來說，刑罰和刑法有著密切的聯(lián)系。

一、刑罰產(chǎn)生的社會學(xué)分析

中國有刑、兵合流的傳統(tǒng)，刑罰和用兵有必然的聯(lián)系。據(jù)文獻(xiàn)記載，我國的刑法產(chǎn)生于夏朝，《左傳》云：“夏有亂政，而作禹刑?！敝袊鴼v史上國家形成的過程中伴隨著大量的軍事戰(zhàn)爭，兵的使用是在所難免的。兵和刑也就天然地聯(lián)系在了一起。而刑罰的產(chǎn)生則早于國家。有學(xué)者認(rèn)為，“我國古代國家的特殊形成途徑，又帶來了兵、刑同源的歷史淵源。在原始社會末期，氏族間經(jīng)常進(jìn)行戰(zhàn)爭。為保障戰(zhàn)爭中行動一致，就必然要求用嚴(yán)格的紀(jì)律來約束本族成員，而對敵對氏族則必須用甲兵征服、以武力鎮(zhèn)壓。在我國古代氏族社會中，刑殺最初并不通行于氏族內(nèi)部，而僅僅針對敵對部落，后來所謂的‘德以柔中國，刑以威四夷’就帶有這一觀念的遺痕?！毙塘P與刑法有著密切的淵源關(guān)系：刑罰先于刑法產(chǎn)生，刑法從一定程度（實(shí)證意義）上來說，為刑罰提供了正當(dāng)性支持。刑法的正義性價值首先基于一種假設(shè)：刑法規(guī)定要求的被推理為正當(dāng)?shù)?。只有?dāng)出現(xiàn)特例之后，才會思考到刑法本身的正當(dāng)性。當(dāng)然這種思考并非是一種常態(tài)。所以，這種假設(shè)也就總是被賦予了正確性。

刑法的制定總是由社會中的權(quán)威來完成，比如軍事領(lǐng)袖、政治領(lǐng)袖、宗教領(lǐng)袖、權(quán)威專家等等。人類對權(quán)威的服從則是一種對傳統(tǒng)的遵守，這種遵守可以被稱為文化惰性。具體來說，人類社會具有一種凝聚力，就是文化，這種文化代表著一種穩(wěn)定和保守的秩序，特別是針對現(xiàn)存秩序的。這種惰性趨向根本而言，是人類對安全的追求的心理需求的現(xiàn)實(shí)化。人只有在一個熟悉的環(huán)境中，得心應(yīng)手地活動，他對安全的需求才能稍微有所滿足。從心理上來說，人是不喜歡改變的，因?yàn)楦淖儙淼牟贿m感需要很久的調(diào)適才能有所好轉(zhuǎn)，人類本能上來說是喜歡快樂反對痛苦和不適的。所以一種變化、一種改革從人類本能上來說是被排斥的，除非有新的快樂可以克服這種不適感。

簡而言之，人類對安全的追求，促使人們達(dá)成一種惰性的共識：即現(xiàn)在存在的已經(jīng)很好了。因此，對現(xiàn)存權(quán)威的服從和遵守在一般情況下被視為自然正當(dāng)和合理。刑法總是被視為（推定為）合理。那么基于刑法的合理性導(dǎo)出的刑罰的合理性也就可以證成了。

刑罰產(chǎn)生的過程，實(shí)際上是原始社會的復(fù)仇習(xí)慣向刑罰進(jìn)化的過程。之前的理論僅僅是刑罰產(chǎn)生的社會基礎(chǔ)和刑法的心理意義，刑罰真正的起源則是從復(fù)仇開始的。這種原始的復(fù)仇形態(tài)，隨著社會經(jīng)濟(jì)和觀念發(fā)展而不斷變化?！白鳛樵既祟惖淖钪匾牧?xí)慣之一，復(fù)仇經(jīng)歷了血族復(fù)仇——血親復(fù)仇——同態(tài)復(fù)仇——贖罪的進(jìn)化?！逼鸪踉谑献鍍?nèi)部，人與人之間的紐帶非常緊密，不論是在現(xiàn)實(shí)中還是在觀念中。隨著社會的發(fā)展，以生產(chǎn)工具為代表的生產(chǎn)力大大提高，出現(xiàn)了剩余產(chǎn)品，于是氏族與外部的交流的增加，使得內(nèi)部成員的紐帶關(guān)系沒有以前那么緊密，而且復(fù)仇的形態(tài)也發(fā)生了改變，或者說是思想在與時俱進(jìn)。以牙還牙的規(guī)矩可以改變，改成了以“錢”（廣義的財富）還牙了。這種思考的路徑，就是將本氏族和外氏族劃分開，從二者的關(guān)系入手，以整個人類社會的進(jìn)程為背景來理解刑罰的進(jìn)化，下面的思考路徑則是以一個氏族或者一個部落群體為單位來討論。刑罰首先給予的是“外人”，當(dāng)社會發(fā)展、發(fā)達(dá)之后，人類劃分為統(tǒng)治階級和被統(tǒng)治階級，則毫不猶豫地施與了“自己人”，從此刑罰便有了階級性。此時真正的刑罰誕生了，伴隨著原始社會公有制的解體和階級的出現(xiàn)。

二、刑罰正當(dāng)性的實(shí)證分析

刑罰伴隨著人類階級的出現(xiàn)而出現(xiàn)，這已經(jīng)是個不爭的事實(shí)，而刑法為人類提供了一種確定性需要。既然刑罰沒有辦法消滅，讓其更加正義些，則是人們的退而求其次的結(jié)果。

人類對安全的心理需求是非常強(qiáng)烈的，這種心理能力影響著社會的方方面面。正如之前討論的，人總是期待一種確定性。這種追求說到底，是人對外在環(huán)境的掌控的需求。改變和不確定導(dǎo)致人的不適，因?yàn)槿说男睦矶栊钥偸勤呄蛴谧鲎钚〉母淖?，尋找最大的利益。?dāng)環(huán)境發(fā)生自己料想不到的改變之后，人們總是陷入焦慮和迷茫，生活缺少了確定性，這種痛苦的感受使得人總是孜孜不倦地追求確定性。

人類總是生活在風(fēng)險中，一不小心就要觸上法律這個警戒線。這種生活缺乏安全感，法律為人類生活提供了一種確定性。法律可以為個人提供一種規(guī)范性標(biāo)準(zhǔn)，使得人類對自己生活和生命的掌控稱為可能?？梢砸罁?jù)法律這種確定性的標(biāo)準(zhǔn)來預(yù)測自己的行為，在選擇的時候具有一定的認(rèn)識，這種認(rèn)識也是確定性的一種表現(xiàn)。刑法為刑罰提供了這種確定性。從文明化過程來說，人是一種趨向保守的動物。人們總是推定代表權(quán)威的法律具有正當(dāng)性，所以很少有人愿意毫無利益、隨心所欲地反對社會。在一般情況下，人們總會遵守法律。對法律的這種遵守，在心理學(xué)上來說也是一種期望，即期望別人也這樣行為，而且希望自己從這種守法行為中獲得利益。這種利益包括現(xiàn)實(shí)利益和心理強(qiáng)化?，F(xiàn)實(shí)利益很好理解，這種心理強(qiáng)化是社會中非常重要的內(nèi)容。社會需要這種守法的強(qiáng)化，也就是需要這種保守的心理驅(qū)動力。對法律和社會的信任是社會的凝聚力的表現(xiàn)，一個社會得以維系，這種力量是不能或缺的，具有明確性和可預(yù)測性的刑法是社會必需的。從實(shí)證意義上來說，刑法為刑罰提供了正當(dāng)性依據(jù)。刑罰正當(dāng)性主要指刑罰存在的根據(jù)、合理性。而作為刑法基本原則之一的罪刑法定原則就是刑罰正當(dāng)性的道德性體現(xiàn)。

三、罪刑法定原則理論淵源

罪刑法定的基本含義是“法無明文規(guī)定不為罪（nullum crimen sine lege），法無明文規(guī)定不處罰（nulla poena sine lege）”。通常認(rèn)為，盡管這一思想最早在1215年英國《自由大憲章》中開始萌發(fā)，但是在啟蒙運(yùn)動之后才被最終確定下來，而啟蒙運(yùn)動的早期代表則是自然法學(xué)派。自由是最能體現(xiàn)出自然法思想的一個概念。筆者就從自然法學(xué)派代表人物霍布斯和洛克的自由觀入手，討論罪刑法定思想的理論淵源。

因?yàn)榛舨妓股畹臍v史環(huán)境對他本人的影響，他的理論里面最看重的是安全，是以人類的自我保全作為邏輯起點(diǎn)。他認(rèn)為的自由含義是：“自由人一詞根據(jù)這種公認(rèn)的本義來說，指的是在其力量和智慧所能辦到的事物中，可以不受阻礙地做他所愿意做的事情的人。”人們?yōu)榱俗晕冶４婧腿〉煤推?，而訂立了一個約束自己的契約，讓渡自己的權(quán)力，建立一個國家。并且承諾遵守這條人為的鎖鏈。建立這個國家的初衷即使保護(hù)自己的安全，所以這種安全的需求顯得非常重要。為了達(dá)致安全，霍布斯的手段時常讓人恐懼，例如主權(quán)的絕對化，讓人擔(dān)心訂立契約后的人能不能達(dá)到訂立契約的初衷。他本人也在努力解決安全與自由之間的張力。在論臣民的自由時有句經(jīng)典的論斷，“我們可以看到，世界上沒有一個國家能訂出足夠的法規(guī)來規(guī)定人們的一切言論和行為，這種事情是不可能辦到的；這樣就必然會得出一個結(jié)論說：在法律未加規(guī)定的一切行為中，人們有自由去做自己的理性認(rèn)為最有利于自己的事情?！被舨妓棺鳛閷?shí)證主義的代表，他也主張法律是主權(quán)者的命令，這種命令必需得到臣民們的遵守，他認(rèn)為法律就普遍意義而言，根本不是建議而是命令。此處，我們已經(jīng)依稀可以看見，法律必需被嚴(yán)格遵守，而在法律規(guī)定之外，臣民有行動的自由。

洛克的理論最看重自由，洛克描述的自然狀態(tài)和霍布斯的自然狀態(tài)（人人相互為戰(zhàn)的狀態(tài)）大有不同。他認(rèn)為自然狀態(tài)下，人人受理性法的調(diào)控，人人皆自由、平等，而且有財產(chǎn)，為了避免人與人之間的糾紛無法解決，毀滅現(xiàn)存的文明，所有人訂立了一個契約，尋找到一個公正的裁決者。洛克說過：“使用絕對的專斷權(quán)力，或不以確定的、經(jīng)常有效的法律來進(jìn)行統(tǒng)治，兩者都是與社會和征服的目的不相符合的。如果不適為了保護(hù)他們的生命、權(quán)利和財產(chǎn)起見，如果沒有關(guān)于權(quán)利和財產(chǎn)的經(jīng)常有效的規(guī)定來保障他們的和平與安寧，人們就不會舍棄自然狀態(tài)的自由而加入社會和甘受它的約束?！?/p>

因?yàn)槁蹇撕突舨妓箤ψ匀粻顟B(tài)的理解不同，以自然狀態(tài)為基礎(chǔ)和前提建立的政治哲學(xué)體系必然有很大的不同。他們注重的東西不同，理論的基本點(diǎn)也就不同?；舨妓箍磥?，生存權(quán)力的追求壓過其他的一切價值。這種要求之下，他賦予了公權(quán)者絕對的統(tǒng)治權(quán)力和立法權(quán)。正是這一點(diǎn)被洛克反復(fù)批判，在洛克的《政府論》里面處處可以看到這種批判和揚(yáng)棄的痕跡。洛克總是覺得給公權(quán)者這么大的權(quán)力是個危險的事情，人民本來就享有很多自由和財產(chǎn)，而且他對統(tǒng)治者抱有非常大的戒心。他所追求的東西的價值已經(jīng)比霍布斯追求的價值要更高一些。（因?yàn)榛舨妓棺非蟮陌踩?，還是在生存意義上的，而洛克追求的自由等理念已經(jīng)讓人在邁上尊嚴(yán)的臺階上更進(jìn)了一步。）

洛克的思想可以被稱為一種有限政府理論，他嚴(yán)格限制了政府的權(quán)力范圍，不允許公權(quán)者擁有絕對的權(quán)力。政府必需能夠起到保護(hù)臣民的自由和財產(chǎn)的作用，這也是人民訂立社會契約的初衷。對法律抱有很大的希望，他希望人們在放棄自己的裁判權(quán)后，能夠生活得更加安全、自由和有尊嚴(yán)，他希望法律可以為人類生活帶來重大改善。他所要求的法律必需具有可預(yù)測性、確定性。為了反對政府的不受限制的權(quán)力和不確定的法律，他提出了以下論斷：“因此，無論國家采取什么形勢，統(tǒng)治者應(yīng)該以正式公布的和被接受的法律，而不是以臨時的命令和未定的決議來進(jìn)行統(tǒng)治?！币?yàn)?，如果以公眾的集體力量給予一個人或少數(shù)人，并迫使人們服從這些人根據(jù)心血來潮或直到那時還無人知曉的、毫無約束的意志而發(fā)布的苛刻和放肆的命令，而同時有沒有可以作為他們行動的準(zhǔn)繩和根據(jù)的任何規(guī)定，那么人類就處在比自然狀態(tài)還要壞得多的狀況中。因?yàn)檎械囊磺袡?quán)利，既然只是為社會謀幸福，因而不應(yīng)該是專斷的和憑一時高興的，而是應(yīng)該根據(jù)既定的和公布的法律來行使；這樣，一方面使人民可以知道他們的責(zé)任并在法律范圍內(nèi)得到安全和保障，另一方面，也使統(tǒng)治者被限制在他們的適當(dāng)范圍之內(nèi)，不致為他們所擁有的權(quán)利所誘惑，利用他們本來不熟悉的或不愿承認(rèn)的手段來行使權(quán)力，以達(dá)到上述目的。

洛克認(rèn)為，不管會引起人們怎樣的誤解，法理的目的不是廢除或限制自由，而是保護(hù)和擴(kuò)大自由。這是因?yàn)樵谝磺心軌蚪邮芊ɡ碇涞娜祟惖臓顟B(tài)中，哪里沒有法律，哪里就沒有自由。這是因?yàn)樽杂梢馕吨皇芩麄兊氖`和強(qiáng)暴，而哪里沒有法律，哪里就不能有這種自由。他將法律當(dāng)成是人們?nèi)松怼⑿袆?、財富和其他一切財產(chǎn)的保護(hù)者。而且臣民的自由、安全、財產(chǎn)這些利益都依賴于法律的保障。每個公民放棄他們的裁判者權(quán)力，而訂立契約進(jìn)入一個共同體，與之前不同的是把糾紛交由社會來處理。他毫不猶豫地承認(rèn)了國家的立法、司法權(quán)力，但是這些法律必需是已有的、明確不變的、有明確授權(quán)的，而且在對待犯罪問題上還要公正和平等。洛克以自然權(quán)力與社會契約建構(gòu)起來的以自由為精神的爭執(zhí)哲學(xué)理論，稱為罪刑法定主義的主要理論支撐。

四、罪刑法定原則理論的確立

通過對古典自然法學(xué)派具有代表性的兩位人物的自由思想的解讀，可以看出，他們最突出的特點(diǎn)是突出從個人本位出發(fā)的自由的重要性和地位，政府和國家僅僅是由于為滿足個體的這種自由、安全和保護(hù)財產(chǎn)的要求才具有存在的意義。而最終明確闡述罪刑法定原則的意大利學(xué)者貝卡利亞的思想也是從此處開始的。

貝卡利亞在關(guān)于“刑罰的起源——懲罰權(quán)”這一部分的開篇就說：“道德的政治如果不以不可磨滅的人類感情為基礎(chǔ)的話，就別想建立起任何持久的優(yōu)勢。任何背離這種感情的法律，總要遇到一股阻力，并最終被其戰(zhàn)勝?！彼敛谎陲椬约簩θ祟愑约皟?nèi)心世界需求的發(fā)現(xiàn)，如果法律不注重這些力量的話，就顯得無力和一廂情愿。他的路徑仍然是古典自然法學(xué)派的傳統(tǒng)，認(rèn)識個體的人的欲望和心理能力，最終利用和誘導(dǎo)這種力量走向國家希望的軌道，而不是一味地壓制。從本性上來說，每個人都希望將盡量多的利益和自由留給自己，而將盡量多的義務(wù)和限制拋給別人。國家由于人們的合約而取得的懲罰權(quán)應(yīng)該以能保護(hù)人們?yōu)橄蕖！叭绻塘P超過了保護(hù)集存的公共利益這一需要，它本質(zhì)上就是不公正的。刑罰越公正，君主為臣民所保留的安全就越神圣不可侵犯，留給臣民的自由就越多?！彼冀K堅持國家源自于社會契約，這種理論看到了個體的人的價值，而且他也積極地對國家的權(quán)力進(jìn)行了限制，為國家刑罰權(quán)給予了原則性的規(guī)范，即不能超過保護(hù)臣民自己的需要。當(dāng)然，我們也可以引申一下，貝卡利亞的理論中，刑罰是一種需要，是手段，刑罰本身并沒有任何至上性的意義，它只是在為在自己的保護(hù)目的服務(wù)而已。

在貝卡利亞看來，對刑罰權(quán)的限制非常重要，因此由上述原則得出的結(jié)論是：“只有法律才能為犯罪規(guī)定刑罰。只有代表根據(jù)社會契約而聯(lián)合起來的整個社會的立法者才擁有這一權(quán)威。任何司法官員（他是社會的一部分）都不能自命公正地對該社會的另一成員科處刑罰。超越法律限度的刑罰就不再是一種正義的刑罰。因此，任何一個司法官員都不得以熱忱或公共福利為借口，增加對犯罪公民的既定刑罰。”這就是公認(rèn)的對罪刑法定原則的經(jīng)典闡釋，刑法成為了刑罰的正當(dāng)性依據(jù)。按照自然法學(xué)派的觀點(diǎn)，刑法的目的必需符合自然法，刑法本身也要符合自然法。這種善的刑法，才能為刑罰提供正當(dāng)性。因此，正是刑罰正當(dāng)性的存在，為罪刑法定原則的確立奠定了最為堅實(shí)的道德性基礎(chǔ)。

[1]邱興隆，許章潤.刑罰學(xué)[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，1999.

[2]樊鳳林主編.刑罰通論[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，1993.

[3]陳興良：走向哲學(xué)的刑法學(xué)[M].北京：法律出版社，1999.

[4][英]洛克著，葉啟芳等譯.政府論下篇[M].北京：商務(wù)印書館，2008.

[5][意]貝卡利亞著，黃風(fēng)譯.論犯罪與刑罰[M].北京：法制出版社，2005.