崔甜甜

(中央財經(jīng)大學 法學院，北京 100081)

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論合同解除權與減損規(guī)則之間的矛盾協(xié)調(diào)

崔甜甜

(中央財經(jīng)大學 法學院，北京 100081)

解除權之有無和行使與否與減損措施存在諸多聯(lián)系和矛盾，二者應當在減損措施合理性標準的框架內(nèi)實現(xiàn)二者的協(xié)調(diào)。在非違約方?jīng)]有解除權時，其減損措施也不得否定整個合同；非違約方享有解除權時，解除權的行使與否不是非違約方為減損行為的前提，積極行使解除權還是要求違約方繼續(xù)履行要依據(jù)事實情況而定。替代安排作為減損措施的一種也不以解除合同為條件，但應當符合“合理措施”之要求。

減損義務；合同解除權；合理性；協(xié)調(diào)

一、減損規(guī)則與解除權的矛盾

在合同違約中，未違約方可獲得的損害賠償一般受到三大原則的限制：可預見性規(guī)則，過失相抵規(guī)則和減損規(guī)則。減損規(guī)則有時亦稱為“減損義務”(the duty to mitigate damages)[1]，它是指合同當事人一方違約后，另一方應該采取合理措施減少損失或防止損失的擴大，否則，其無權就該擴大部分損失獲得賠償。減損規(guī)則從英美法系合同法中發(fā)展而來，大陸法系或是欠缺，或是將其納入過失相抵原則。

1980年聯(lián)合《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》第77條規(guī)定：“聲稱另一方違反合同者，必須按情況采取合理措施，減輕由于該另一方違反合同而引起的損失，包括利潤方面的損失。如果他不采取這種措施，違反合同一方可以要求從損害賠償中扣除原可以減輕的損失數(shù)額”。我國《合同法》第119條第1款規(guī)定：“當事人一方違約后，對方應當采取適當措施防止損失的擴大；沒有采取適當措施致使損失擴大的，不得就擴大的損失要求賠償?！薄睹穹ㄍ▌t》第114條也規(guī)定“當事人一方因另一方違反合同受到損失的，應當及時采取措施防止損失的擴大；沒有及時采取措施致使損失擴大的，不得就擴大的損失要求賠償”。

從以上規(guī)定的措辭可以看出，減損規(guī)則的基礎是違約行為與損害的發(fā)生或損害擴大的危險，并且減損措施應當以違約程度與損害大小為合理性或適當性的標準。減損義務的產(chǎn)生和減損措施不以解除權的有無或解除權的行使為條件，即原合同可以存在。因此就有可能存在依減損規(guī)則之行為與原合同之間的矛盾。

比如，某礦主K雇用A為其開挖露天煤礦的頂土，A于B處買得機械，分期付款。在工作過程中，因A未能按時付款，因而機械被B衛(wèi)星遙控鎖住，不能工作。A停工期間，礦主K雇用B為其工作。A訴稱K違約，K辯稱其行為符合減損規(guī)則，為的是減少損失。(以下稱本案例)此時，依減損規(guī)則之替代履行行為便與原合同存在矛盾，畢竟原合同還有效存在。法院便面臨判定礦主k的行為是違約行為還是減損行為的問題。

二、減損規(guī)則與解除權矛盾之解析

(一)違約行為與解除權

根據(jù)我國《合同法》的規(guī)定，違約行為是指當事人一方不履行合同義務或履行合同義務不符合約定(第107條)。違約行為的形態(tài)主要包括實際違約(第107條)與預期違約(第108條)。實際違約包括不履行與不完全履行。不履行包括履行不能、拒絕履行；不完全履行包括瑕疵履行、加害履行與遲延履行。預期違約又可分為明示預期違約與默示預期違約。

合同解除是指合同已發(fā)成立后，在沒有履行或沒有完全履行前因一方或雙方的意思表示使合同關系歸于消滅的行為。根據(jù)我國《合同法》，合同解除包括協(xié)議解除(第93條第1款)、約定解除(第93條第2款)和法定解除(第94條)。解除權是根據(jù)法律規(guī)定或當事人約定一方享有的單方解除合同的權利。因此解除權存在于約定解除和法定解除中。解除權的行使有“合理期限”的限制(第95條)，并應遵循通知等程序(第96條)。

就違約行為與合同解除權的關系來說，違約行為多種多樣，并非在所有的情況下非違約方都享有解除權。《合同法》在主要債務不履行或合同目的無法實現(xiàn)，這種破壞合同基礎的違約行為發(fā)生的情況下才賦予非違約方解除權。解除權的有無也反映了違約程度。當然，根據(jù)意思自治，當事人可以約定解除合同的條件。

(二)合同解除權與減損義務矛盾的具體體現(xiàn)

在性質(zhì)上來講，減損義務被認為是一種“不真正義務”，對于這種不真正義務或曰間接義務，相對人通常不得請求履行，而其違反一般認為并不發(fā)生強制執(zhí)行或賠償損失之后果，而只是發(fā)生義務人權利或利益的減損或喪失。非違約方?jīng)]有提出損害賠償請求，違約方是不能要求非違約方履行這一義務的，這也是不真正義務的體現(xiàn)。因而，減損規(guī)則適用的領域是損害賠償時對賠償進行限制，其適用依附于損害賠償請求權。

減損規(guī)則的理論基礎有近因和懲罰理論、信賴利益優(yōu)先論、經(jīng)濟效益論和誠實信用原則等。[2]大陸法系多注重合同的道德性，認為減輕損害規(guī)則的主要依據(jù)是民法的誠實信用原則；而在英國法上更多地關注商業(yè)的效率，減損規(guī)則的目的是為了實現(xiàn)社會效益，效率的最大化。減損規(guī)則可以促使受害方沿著增加經(jīng)濟效益的路線行為，達到社會福利的最佳狀態(tài)，[3]促使個人利益服從于社會整理利益。減損規(guī)則的適用也使當事人雙方的利益得到再次分配，并進而引起當事人在合約中的地位重新得到調(diào)整或者產(chǎn)生新的合同。

綜上可知，合同解除權一個為權利、一個為義務，且在目的和理念上也有差異，因此救濟的權利的有無、行使與否必然對減損行為產(chǎn)生影響與矛盾之處。具體來說，二者的具體矛盾可以總結為以下幾點：

(1)違約行為沒有達到使非違約方享有合同解除權的情況下，減損措施與原合同之間存在矛盾，此時的減損措施應受到何種限制。

(2)違約行為使非違約方享有合同解除權的情況下，合同解除權行使與否與減損措施有何關系。

(3)違約行為使非違約方享有合同解除權的情況下，非違約方可否要求繼續(xù)履行而不行使合同解除權。

三、減損規(guī)則與合同解除權矛盾之協(xié)調(diào)

(一)以減損措施合理性為基礎的協(xié)調(diào)

筆者認為，減損規(guī)則的適用與合同解除權的行使這一矛盾的協(xié)調(diào)應當基于減損措施“合理性”的判斷。違約行為是減損義務的履行與合同解除權的行使的前提，無論如何均要求非違約方采取“合理的措施”防止損失的擴大。對于非違約方合理性的判斷可以從以下三個方面入手：

1.合理人標準。根據(jù)合理人標準，受害方須履行合理人在正常商業(yè)過程中通常會做的事情。在美國，依據(jù)減損規(guī)則，受害人無須做出特別的努力或者是去做相對于其能力而言不合理或不可能的事情以減輕損害，合理的勤勉(reasonable diligence)和通常的注意(ordinary care)即為判予因被告違約所致的全部損失所要求的一切，對其減損行為的衡量裁判要取決于普通意識(common sense)、誠實信用(good faith)和公平交易(fair dealing)規(guī)則，何種情況下構成合理注意取決于特定案件的具體情況，要考慮時間、知識、機會和費用。[2]因此對于合理性進行判斷時不能對非違約方要求過高，甚至不應當要求過高的證明標準。

2.損益衡量。皆假定合同雙方為理性的經(jīng)濟人，其總是在尋求成本投入與產(chǎn)出的最大化。如果非違約方采取的減損措施付出了巨大的成本而受益甚微或者低于合同履行所帶來的的收益，那么可以認為其采取的減損措施時存在惡意。[4]也只有采取減損規(guī)則之收益大于成本才符合規(guī)則設立的本意，而擴大社會整體利益。誠然，該成本收益的衡量不能對非違約方過于苛刻，只要其提出弱勢的證據(jù)即可。

學界還有人提出適用“善意標準”，主張非違約方主觀應為善意，從違約方的角度出發(fā)實施減損措施。但應當認識到，善意與否是一個主觀判斷，無論是大陸法系還是英美法系，對主觀的判斷都是基于客觀的實行行為而論的，即在證明上實行推定。在非違約方提出其實施了減損措施的抗辯后，根據(jù)舉證規(guī)則，其應當提出已經(jīng)實施了減損措施的證據(jù)，因此減損措施的實施就首先應當推定其主觀上的善意，其次再適用損益衡量標準來判斷是否排除其主觀善意。當損益衡量的結果排除了其主觀善意時，則再由其它證據(jù)來證明。

同時還應認識到非違約方的減損措施主要有中止履行、替代安排、違約方提出新要約、繼續(xù)履行等多種形式，但是因為合同內(nèi)容和客觀情況千變?nèi)f化，并不能一對一將減損措施類型化，合理性的標準也沒有固定統(tǒng)一的尺度，必須要在個案中具體判斷。

(二)解除權的有無可以作為判斷減損措施合理性的標準

如上所述，解除權的有無反應了對方違約的程度，根本違約是解除權適用的條件之一。而減損措施應當以違約程度與損害大小為合理性或適當性判斷的標準。在沒有解除權時，一定程度上意味著違約行為并沒有從根本上動搖合同，使合同目的不能實現(xiàn)。那么非違約方的減損措施也不得否定整個合同，從而在事實上剝奪對方的合同利益。因此，是否享有解除權可以作為判斷具體減損措施是否合理的判斷標準之一。

例如，《合同法》第二百二十七條規(guī)定：“承租人無正當理由未支付或者遲延支付租金的，出租人可以要求承租人在合理期限內(nèi)支付。承租人逾期不支付的，出租人可以解除合同?！弊赓U合同中承租人無正當理由未支付或者延期支付租金的，此時已經(jīng)存在違約行為，但承租人是否可以直接尋求新的承租人作為減損措施？答案是否定的。直接尋找新的承租人不能稱之為“合理”，因為這樣直接剝奪了違約方的合同利益，出租人顯然沒有權利這樣做。此外，有效的合同應當嚴格履行，雙方未解除租賃合同之前，承租人依然享有租賃權，因而其可以要求出租人繼續(xù)履行合同。承租人所做的防止損失擴大的合理措施應當是要求違約方在寬限期內(nèi)支付租金。承租人逾期不支付的，出租方則享有解除權，可以行使與解除權相適應的減損措施，如尋找替代合同，將房屋從新出租。

而且，非違約方取得解除權之前所要求的各種程序也可以被認為是確認違約程度的標準和防止損失擴大的減損措施。如《合同法》第94條第3項確立的當事人一方遲延履行主要債務時，另一方須經(jīng)催告后對方仍不履行債務的方可取得解除權。當事人一方遲延履行債務時，非違約方催告其在合理期限內(nèi)履行，這本身就是可以被認定為一項防止損失擴大的措施。

(三)解除權的積極行使與減損規(guī)則

減損義務的產(chǎn)生以違約行為的發(fā)生為條件，解除權的行使與否不是非違約方為減損行為的前提，但在一定情況下解除權的積極行使應當作為減損規(guī)則的應有之義。

減損措施的前提是違約行為與隨之而來的損失，并非合同的解除。并且解除權是一種權利，行使與否全在當事人的選擇。即使在享有解除權的情況下，減損規(guī)則也不應當強迫非違約方必須解除合同。但是為了實現(xiàn)減損規(guī)則的目的，當事人應當停止履行或與之溝通，要求另一方履行合同項下的義務，及時終止合同。對個人的損失賠償原則應該讓位于效率原則，個人正義應服從社會正義。在特定情況下，解除合同，及時進行替代交易是有可能防止損失擴大的合理措施，相反，受損害方堅持不解除合同、不進行提到安排應屬于不能及時采取預防性措施防止損失擴大，不應支持。[5]

例如在一買賣合同中，A為買方，B為賣方。A聲稱其因貨物市場大跌，將不接受貨物。B在沒有解除合同的情況下，停止生產(chǎn)并將已生產(chǎn)貨物轉賣。合同履行期限屆至，A訴稱B違約，B辯稱其行為符合減損規(guī)則，為的是減少損失。因為預期違約也是違約的一種，A已經(jīng)構成明示預期違約。因此，B的辯訴理由應當?shù)玫街С?。但應當再次提醒的是，為了避免減損措施與原有合同的矛盾，減少類似本案的爭議，特別是在模式預期違約的情況下，非違約方應盡量與違約方溝通，詢問情況或要求其履行合同，這既是在誠實信用原則的要求在尊重對方的合同利益，也是非違約方收集證據(jù)和避免了使自己陷入違約境地的方法。

四、結語

合同是當事人之間的法律，雙方都應尊重已經(jīng)達成的合意，并且針對合同新的意向與行為都應當向對方告知與溝通，這是平等和溝通的體現(xiàn)?！逗贤ā范嗵幰蟮膶捪奁?、通知等也是溝通要求的體現(xiàn)。一般來說違約對雙方都沒有好處，雙方應多考慮商業(yè)利益，而非個人情感，這也是減損規(guī)則所體現(xiàn)的(比如，違約方新要約的處理)。減損規(guī)則與合同權利、旅行中的抗辯權和合同救濟權利相纏繞，加之合同的多樣與變化，使減損措施的適當采行難度很大，極容易造成糾紛。雙方誠實信用的溝通會使減損規(guī)則的適用更加方便和安全，減少訴訟風險。所減少的損失從損害賠償中扣除，也應當能促使違約方與對方積極溝通。

此外，非違約方積極與違約方溝通還應當注意獲取違約證據(jù)，保留書面證據(jù)，這些會在以后產(chǎn)生糾紛時或訴訟中支持減損措施的合理性和適當性，不至于使自己陷入面臨違約損失和實施減損措施的質(zhì)疑的兩難境地。否則，替代履行、中止履行等不但不能作為減損的合理措施，反而會被認為是違約行為。

[1] 王利明.合同法要義與案例分析[M].北京：中國人民大學出版社，2001.

[2] 韓世遠.減損規(guī)則論[J].法學研究,1997,(1).

[3] 斯蒂文·薩維爾.事故法的經(jīng)濟分析[M]. 翟繼光,譯.北京:北京大學出版社,2004.

[4] 劉正紅.履約風險規(guī)則與減損規(guī)則的適用[J].人民司法,2008,(16).

[5] 李巍.聯(lián)合國《國際貨物銷售合同公約》評釋[M].北京：法律出版社,2009.

[責任編輯：陳如松]

The Coordination of Derogation Obligation and Termination of the Contract

CUI Tian-tian

(Law School, Central University of Finance and Economics, Beijing 100081)

Termination right and exercise and detract from measures has many connections and contradictions. Both should be in derogation measures rationality standard within the framework of the coordination of both. In the default party has not remove power, its impairment measures shall not deny the contract; The breaching party shall enjoy the lift, the exercise of the right to remove or not is the premise of the breaching party for loss behavior, positive exercise of rescission or require the default continues to perform according to the facts. Alternative arrangements as a derogation measures don't terminate the contract as the condition, but shall conform to the requirements of the “reasonable measures”.

Derogation obligation; Termination of the contract; Rationality; coordinate

2015-02-10

崔甜甜(1990-)，女，山東泰安人，中央財經(jīng)大學法學院法學碩士研究生。

D913.6

A

1007-9882(2015)02-0044-03