陽東輝

（湖南師范大學 法學院，湖南長沙 410081）

論科技法的理論體系構架
——以克服科技創(chuàng)新市場失靈為視角

陽東輝

（湖南師范大學 法學院，湖南長沙 410081）

由于基礎研究創(chuàng)新屬于公共物品不能由市場來提供，科技創(chuàng)新成功與否面臨巨大的不確定性，一旦創(chuàng)新成功還可能被他人盜用，加之創(chuàng)新過程中還存在次優(yōu)創(chuàng)新傾向和創(chuàng)新傾覆等現(xiàn)象，由此導致科技創(chuàng)新市場的自助機制無能為力，產(chǎn)生外溢性失靈、消費性失靈、排他性失靈和創(chuàng)新過程失靈四種市場失靈樣態(tài)，因此，科技法體系相應地由矯治外溢性失靈的科技投入法、矯治消費性失靈的政府采購法、矯治排他性失靈的知識產(chǎn)權法和矯治創(chuàng)新過程失靈的合作研究法四個二級法律部門構成。

科技創(chuàng)新；市場失靈；科技法體系

一、引言

國家之間的競爭說到底是科技創(chuàng)新能力的競爭，以法律手段促進科技創(chuàng)新成果產(chǎn)出的最大化已成為各國立法的重心。與此相呼應的是，學術界也逐漸掀起了科技法理論與制度研究的熱潮。從國外研究來看，美國法學界關于科技創(chuàng)新政策和法律制度基礎理論的研究走在世界前列，美國兩位具有代表性的學者為Brett Frischmann和Seth A．Cohen。Brett Frischmann分析了創(chuàng)新市場失靈現(xiàn)象，并對美國政府干預創(chuàng)新市場的政策手段進行了探討；*Brett Frischmann，Innovation and Institution: Rethinking the Economics of U.S. Science and Technology Policy．24 Vt. L. Rev（2000）．Seth A．Cohen提出了創(chuàng)新市場激勵功能失靈理論，他發(fā)現(xiàn)了次優(yōu)創(chuàng)新（sub-optimal innovation）和創(chuàng)新傾覆（inventive tipping）等創(chuàng)新市場失靈現(xiàn)象。*Seth A. Cohen，To Innovate or not to Innovate，That Is the Question: the Functions, Failures, and Foibles of the Reward Function Theory of Patent Law in Relation to Computers Software Platforms．University of Michigan Law School, 5 Mich. Telecomm. Tech. L. Rev.1.不過，由于英美法系國家屬于判例法系國家，相關研究成果實用性有余，法理性不足，在科技法領域，尚缺乏系統(tǒng)性、嚴謹性和精細化的部門法理論成果。

在我國，科技立法已伴隨著經(jīng)濟體制改革和科技體制改革的深入取得了長足的進展，“科技法”作為一個部門法的概念已被正式承認，但科技法的理論體系還沒有建立起來。*參見朱效亮：《科技法——正在形成中的部門法》，載《中外法學》1990年第4期。從國內(nèi)的研究來看，只有少數(shù)法律學者對科技法的基礎理論問題進行了研究。概括起來，有以下幾種理論：（1）“科技權力與權利論”*“科技權力與權利”論認為，科技法的實質就在于科技權力的法律介入對科技主體的科技權利和義務進行調(diào)整，科技主體的科技權利與國家擁有的科技權力是科技法產(chǎn)生與發(fā)展的理論基礎。參見盧冠豪：《從科技權力與科技權利看科技法——讀〈科技法歷史形態(tài)演化的哲學反思〉》，載《消費導刊》2009年第11期。；（2）“市場失靈論”*“市場失靈論”認為，在技術市場存在著市場失靈，政府有必要采取相應的政策和法律措施，并將政府的干預措施分為直接介入和間接介入兩大類。參見孫南申：《如何應對技術創(chuàng)新市場失靈》，載《中國高新技術產(chǎn)業(yè)導報》2009年7月20日。；（3）“國家目標論”；（4）“科技短缺論”*“國家目標論”認為，科技活動關系到國家的競爭力和長遠發(fā)展，為確保國家目標的實現(xiàn)，政府必須干預科技活動?！翱萍级倘闭摗闭J為，無論過去，還是現(xiàn)在，科技短缺都是普遍存在的，這制約著國家科技、經(jīng)濟和社會的發(fā)展，通過政府干預科技活動，增加科技供給，減少科技短缺給社會發(fā)展帶來的阻滯。參見楊麗娟、陳凡：《當代科技法形態(tài)演化趨勢的理論探析——側重為技術立法》，載《科學學與科學技術管理》2007年第4期。。從國內(nèi)現(xiàn)有研究成果來看，無論是市場失靈論，還是科技權力與權利論，不管是國家目標論，還是科技短缺論，都只是簡單地論證了國家干預科技創(chuàng)新市場的正當性，既沒有深入揭示科技創(chuàng)新市場失靈的根源，也沒有歸納出科技創(chuàng)新市場失靈的基本樣態(tài)，尤其沒有深入分析我國鼓勵與促進科技創(chuàng)新的各項法律制度，比如知識產(chǎn)權、政府采購、政府撥款、合作研究等法律制度的功能差異和作用邊界。因此，我國目前的科技法理論研究尚處于起步階段，既有理論成果普遍存在著廣度和深度不夠、體系架構不全、邏輯脈絡不清晰等諸多問題。

本文試圖在借鑒國內(nèi)外現(xiàn)有研究成果的基礎上，推陳出新，建構一種具有普適應的理解、協(xié)調(diào)和評價科技法的理論分析框架，以期實現(xiàn)我國科技法理論體系的系統(tǒng)化、實用化和精細化。

二、科技創(chuàng)新市場的自助機制

科學與技術都是人類從事新知識創(chuàng)造的一種重要實踐活動。科學是關于自然現(xiàn)象和社會現(xiàn)象的正確學問，科學創(chuàng)新主要表現(xiàn)為舊觀念的破除和新規(guī)律的發(fā)現(xiàn)。技術是在創(chuàng)造性構思的基礎上為了滿足個人和社會需要而創(chuàng)造出來的，它們是具有特定目標和功能、最終起改造世界作用的一切工具和方法。*參見劉大椿：《科學技術哲學導論》，中國人民大學出版社2002年版，第226頁。技術創(chuàng)新是指采用新知識、新技術、新工藝降低成本、提高效率、開發(fā)新產(chǎn)品的應用實踐活動。技術創(chuàng)新的目的往往是為了占領市場，獲取經(jīng)濟利益。科學以追求真知、追求智慧為鵠的，而技術以追求實用、追求功利為目標。*參見楊麗娟、陳凡：《高技術立法規(guī)制問題的哲學探討》，載《法學論壇》2005年第1期。由于科技創(chuàng)新也存在投入與產(chǎn)出、供給與需求的經(jīng)濟現(xiàn)象，因此，也就是存在著一個科技創(chuàng)新市場。在這個市場上交易的產(chǎn)品就是科技創(chuàng)新成果，當然，更多的科技創(chuàng)新成果可能處于保密和研發(fā)狀態(tài)，有需方卻沒有相應的供方。目前人們普遍關注的是技術創(chuàng)新市場，認為技術可以交易，能夠為企業(yè)創(chuàng)造價值。殊不知，科學創(chuàng)新同樣需要重視，科學創(chuàng)新給社會帶來的價值更加持久和具有影響力，更需要建立一套投入與產(chǎn)出機制，甚至利用市場機制的調(diào)節(jié)功能。本文研究的科技創(chuàng)新市場，既包括科學創(chuàng)新市場，也包括技術創(chuàng)新市場，換句話說，就是科技研發(fā)市場。它不同于技術轉讓市場，因為技術轉讓市場的商品是已經(jīng)研發(fā)成功的技術成果，可以直接適用合同法進行交易，而科技創(chuàng)新市場的商品是正在研發(fā)中的科技成果，是否成功還面臨不確定性風險，需要通過適當?shù)闹贫仍O計，甚至引入市場機制，以促進科技創(chuàng)新產(chǎn)出的最大化。必須指出，本文所稱的科技創(chuàng)新市場不包括制度創(chuàng)新和管理創(chuàng)新，*制度創(chuàng)新是指在人們現(xiàn)有的生產(chǎn)和生活環(huán)境條件下，通過創(chuàng)設新的、更能有效激勵人們行為的制度來實現(xiàn)社會的持續(xù)發(fā)展和變革的創(chuàng)新。制度創(chuàng)新實質上也可歸結為管理問題。管理創(chuàng)新是指管理者把新的管理要素（如新的管理方法、新的管理手段、新的管理模式等）或要素組合引入管理系統(tǒng)以更有效地實現(xiàn)組織目標的創(chuàng)新活動。管理創(chuàng)新包括管理思想創(chuàng)新、管理組織創(chuàng)新、管理制度創(chuàng)新和管理方法創(chuàng)新。因為后者屬于上層建筑，不屬經(jīng)濟基礎范疇，制度創(chuàng)新與管理創(chuàng)新最終是為科技創(chuàng)新服務的。

在研究科技創(chuàng)新市場的國家干預機制之前，首先必須了解科技創(chuàng)新市場的原始狀態(tài)，即在沒有國家干預的情況下，科技創(chuàng)新市場如何自發(fā)運行?？萍紕?chuàng)新市場的自發(fā)運行存在兩種自助機制：一種是市場主體單方的自我保護機制，另一種是市場主體之間的協(xié)議機制。

（一）市場主體單方的自我保護機制

市場主體的自我保護機制是指科技創(chuàng)新市場主體以自我保護的方式，防止科技盜用行為，占領市場和保持自己的科技創(chuàng)新成果在市場上的領先優(yōu)勢。它包括兩種自我保護方式：市場領先時間和準入屏障。

1、市場領先時間。市場領先時間是指企業(yè)開發(fā)成功了創(chuàng)新產(chǎn)品之后，根據(jù)學習曲線原理，模仿者要追上該創(chuàng)新必然存在一段滯后時間。*參見J.H. Reichman，Legal Hybrids Between the Patent and Copyright Paradigms．94 Colum. L. Rev. 2432 （1994.）.在市場領先時間內(nèi)，創(chuàng)新者壟斷了該新產(chǎn)品市場，能夠制定壟斷高價，從而獲得足夠的利潤回報。為了保住自己的市場領先優(yōu)勢，創(chuàng)新者必須對創(chuàng)新過程全程保密，同時，還必須增加模仿和實施反向工程的成本，讓后來者無法獲取關鍵數(shù)據(jù)和信息，從而設法延長競爭對手的滯后時間。但是，信息的擴散和傳播也是無法完全阻止的，一般在1-2年的時間內(nèi)創(chuàng)新信息就能被競爭對手所掌握，擴散的渠道主要包括情報收集、勞動力流動和產(chǎn)品信息交流等。合同法、侵權法和商業(yè)秘密法為創(chuàng)新者保護自己的科技秘密提供了法律保障。

在科技創(chuàng)新市場上，商業(yè)秘密規(guī)則為創(chuàng)新者提供了事實上的激勵，而專利制度則是人為創(chuàng)設的激勵規(guī)則，前者屬于市場主體自助機制的范疇，而后者則顯然是一種國家法律干預措施，這兩種機制一起共同促進創(chuàng)新資源的恒量增長。在沒有國家干預的原始科技創(chuàng)新市場中，傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)的發(fā)明創(chuàng)造者和使用者之間會以商業(yè)秘密為主題形成一種默認規(guī)則，*在經(jīng)常發(fā)生交易且合同當事人有著某種共同的需要的情形，默認規(guī)則可以有效地發(fā)揮作用，而不需要當事人針對每一具體問題一一協(xié)商。參見Todd D. Rakoff, Social Structure, Legal Structure, and Default Rules: A Comment, 3 S. Cal. Interdisciplinary L.J. 19 （1993）.為傳統(tǒng)產(chǎn)品確定了競爭位置和競爭方向。*參見J.H. Reichman，Legal Hybrids Between the Patents and Copyright Paradigms．94 Colum. L. Rev. 2432 ，2521 （1994）.這種默認規(guī)則作為第一層級的制度，是市場主體的自我保護手段。筆者認為，傳統(tǒng)的商業(yè)秘密規(guī)則并不是國家干預科技創(chuàng)新市場的一種強制性法律制度，而是創(chuàng)新者對自己的科技創(chuàng)新成果進行自我保護的一種方式，它有利于創(chuàng)新者保持市場領先時間。

2、市場進入障礙。創(chuàng)新者如果能夠長期保持市場領先時間，那么就容易形成市場優(yōu)勢地位，從而制造市場進入障礙。市場進入障礙分積極障礙和消極障礙，積極障礙是指市場領先者主動采取措施，防止創(chuàng)新成果被盜用或者模仿，增加搭便車的成本。這些措施包括：頻繁更新產(chǎn)品、選擇性發(fā)布信息、采用防復制技術設計以及控制重要的資源和銷售渠道。消極障礙主要是指研究中的滯留成本和隱藏在創(chuàng)新產(chǎn)品中的、其他企業(yè)一般不容易獲取的重要經(jīng)驗和技術訣竅。有調(diào)查證明，在防止創(chuàng)新成果被盜用方面，這些自助機制比知識產(chǎn)權的效果更佳。*參見Richard Levin et al., Appropriating the Returns from Industrial Research and Developmen．3 Brookings Papers on Economic Activity 816 （1987）.

（二）市場主體之間的協(xié)議機制

在沒有國家干預的科技創(chuàng)新市場上，如果模仿者進行反向工程存在一定困難或者創(chuàng)新者認為采用自我保護不太保險，那么創(chuàng)新者與使用者會達成一種科技創(chuàng)新成果的使用許可協(xié)議，以使用者向創(chuàng)新者付費的方式進行有償使用，甚至允許創(chuàng)新團隊成員共享新的創(chuàng)新改進成果。潛在的模仿者是選擇以許可費的形式直接分擔成本，還是選擇以反向工程的方式間接分擔成本，將根據(jù)自身的成本和收益情況進行最優(yōu)決策，由此，也就培育了一種高度以市場為導向的、支持競爭的商業(yè)活動。*參見何煉紅：《工業(yè)版權研究》，中國法制出版社2007年版，第208頁。市場主體之間的協(xié)議機制實際上是以協(xié)議的方式讓模仿者直接分擔創(chuàng)新者的研發(fā)成本，而創(chuàng)新者放棄商業(yè)秘密保護。創(chuàng)新者與使用者之間的協(xié)議盡管受合同法調(diào)整，但是在當事人自愿遵守協(xié)議的情況下，法院和仲裁機構并不會介入，因此，筆者還是將其歸入自助機制之中。

自助機制雖然可以保證科技創(chuàng)新市場的自發(fā)運行，但是，正像任何市場發(fā)展到一定階段都會存在失靈現(xiàn)象一樣，科技創(chuàng)新市場也不例外。

三、科技創(chuàng)新市場失靈的原因與基本樣態(tài)

（一）科技創(chuàng)新市場失靈的原因

在探討科技創(chuàng)新市場失靈的原因時，本文無意重復傳統(tǒng)經(jīng)濟學的市場失靈理論，而是試圖針對科技創(chuàng)新的特點，歸納出科技創(chuàng)新市場失靈的特殊原因。具體而言，科技創(chuàng)新市場失靈是由以下原因引起：

1、基礎研究創(chuàng)新不能由市場提供?？萍紕?chuàng)新具有巨大的正外部性，基礎研究創(chuàng)新屬于公共物品，這就要求創(chuàng)新成果一旦生產(chǎn)出來，就要盡量讓更多的人消費。但是，由于公共物品存在搭便車的負效應，私人不愿意生產(chǎn)，尤其是基礎研究投入多、時間長、見效慢，創(chuàng)新成果出來以后很快成了人類共同財富，因此，基礎研究創(chuàng)新會出現(xiàn)私人不愿涉足的情況。為了解決基礎研究創(chuàng)新的供給問題，政府必須直接對基礎研究創(chuàng)新進行投資，即使是民間從事基礎研究創(chuàng)新，政府也應該給予資助。也就是說，要充分尊重科技自身的發(fā)展規(guī)律，在市場機制難以發(fā)揮作用的場合，要做出有利于科技進步的制度安排，以最大限度地釋放科技主體自身潛在的能量。*參見馮文生、馮兆蕙、王榮菊：《科技法的微觀運行機制管窺》，載《河北法學》1999年第1期。

2、生產(chǎn)風險。科技創(chuàng)新的生產(chǎn)風險表現(xiàn)在兩個方面：成功風險與勤勉風險。成功風險是指科技創(chuàng)新是否成功面臨巨大的不確定性，這使得預期的或有費用也不能確定?？梢哉f，科研活動是一種高投入、高風險的活動，同時受到基礎條件的約束，因此必須有充足的資金、基本設施等條件的支持。*參見張宇潤、王學忠：《科技法的定位和價值目標》，載《南京大學法律評論》2006年秋季號，第209頁。勤勉風險即道德風險，是指投資者擔心創(chuàng)新者是否會盡心盡力地從事科技創(chuàng)新工作。由于創(chuàng)新者擁有項目預期的信息優(yōu)勢，而投資者處于信息劣勢地位，因此，投資者往往會采取措施克服這種信息不對稱現(xiàn)象，一般是通過監(jiān)督和股票期權激勵來降低創(chuàng)新者的勤勉風險。由于科技創(chuàng)新存在較高的生產(chǎn)風險，每一位科技創(chuàng)新投資者在面臨投資決策時，都會三思而后行，尤其是風險較大的高新技術產(chǎn)業(yè)很容易出現(xiàn)投入不足的情況。

3、盜用風險。盜用風險是指競爭者的模仿和消費者的搭便車行為。競爭者的模仿和搭便車行為會使創(chuàng)新者的辛勞化為烏有，從而阻礙私人對不能提供足夠市場領先時間的創(chuàng)新項目進行投資?？萍紕?chuàng)新的盜用風險又可分為國內(nèi)盜用和國外盜用兩種類型。對于國內(nèi)盜用風險一般通過知識產(chǎn)權法和反不正當競爭法規(guī)制，但是對于國外盜用風險往往容易被忽視。如果科技創(chuàng)新成果達不到授予專利標準，又不能在市場上維持足夠的領先時間，那么盜用風險會阻礙私人進行科技創(chuàng)新投資。

4、次優(yōu)創(chuàng)新傾向。由于最先開發(fā)的產(chǎn)品沒有市場替代產(chǎn)品，隨著客戶群的增長，形成了先期產(chǎn)品的競爭優(yōu)勢，因為客戶更傾向于接受已經(jīng)使用習慣的產(chǎn)品。在沒有面臨更加先進的替代產(chǎn)品威脅的情況下，創(chuàng)新者沒有進一步改進產(chǎn)品的動力，可能提前將產(chǎn)品推向市場，因此，創(chuàng)新者在沒有競爭的市場上存在一種次優(yōu)創(chuàng)新傾向。從事競爭性創(chuàng)新的人數(shù)越多，就越容易產(chǎn)生基本產(chǎn)品的最優(yōu)創(chuàng)新，在此基礎上，后續(xù)的競爭努力才可能產(chǎn)生最優(yōu)改進。然而，在創(chuàng)新過程中如果沒有這樣的競爭，發(fā)明人可能會嘗試盡早使創(chuàng)新商業(yè)化，他們認為先行者的優(yōu)勢能夠彌補次優(yōu)產(chǎn)品造成的所有劣勢。*參見Richard J. Gilbert & David Newbery, Pre-emptive Patenting and the Persistence of Monopoly.72 Am. Econ. Rev. 514, 515 （1982）.這樣，次優(yōu)創(chuàng)新往往充斥市場。

5、創(chuàng)新傾覆。當一流產(chǎn)品擁有龐大的客戶群時，競爭者不是選擇開發(fā)與一流產(chǎn)品相競爭的更優(yōu)替代產(chǎn)品，而是選擇開發(fā)與一流產(chǎn)品相兼容的二流產(chǎn)品。因此，在一流產(chǎn)品市場上沒有競爭，但在兼容性的二流產(chǎn)品市場上存在競爭。具有兼容性的二流產(chǎn)品市場規(guī)模的擴大能夠增強一流產(chǎn)品的優(yōu)勢地位，而一流產(chǎn)品的優(yōu)勢地位又能重新分配創(chuàng)新資源用以開發(fā)具有兼容性的二流產(chǎn)品。理論上把這種創(chuàng)新資源的重新導向稱為“創(chuàng)新傾覆”。*Seth A. Cohen，To Innovate or not to Innovate，That Is the Question：the Functions，F(xiàn)ailures，and Foibles of the Reward Function Theory of Patent Law in Relation to Computer Software Platforms.University of Michigan Law School，1999，p.14.

一旦創(chuàng)新者發(fā)現(xiàn)某種一流產(chǎn)品是一種更受歡迎的產(chǎn)品，他們就會調(diào)整自己的產(chǎn)品技術以便與該一流產(chǎn)品相兼容，實際上是采用該產(chǎn)品作為標準。由此導致消費者在同一技術領域沒有競爭性的替代產(chǎn)品，而需要在不同的技術中進行選擇。例如，當磁帶供應商能輕易確定，VHS錄像機市場完全超過了競爭對手Betamax錄像機市場時，生產(chǎn)者將會以VHS版式出售錄像機。這種傾覆，和隨之而來的Betamax錄像機銷售量的減少，有助于進一步增加VHS錄像機的銷售量和增加VHS客戶群。*參見S.J. Liebowitz & Stephen E. Margolis, Should Technology Choice Be a Concern of Antitrust Policy?9 Harv. J.L. & Tech. 283, 314-316 （1996）.因此，創(chuàng)新傾覆的負效應主要是抑制了一流產(chǎn)品市場的競爭與規(guī)模，保護的是落后的創(chuàng)新者，損害了消費者利益，導致消費者選擇權的喪失。

（二）科技創(chuàng)新市場失靈的基本樣態(tài)

由于科技創(chuàng)新市場存在上述諸多阻礙市場功能正常發(fā)揮的因素，因此，市場失靈也就無法避免。具體來說，科技創(chuàng)新市場失靈主要表現(xiàn)為以下四種基本樣態(tài)：

1、外溢性失靈。外溢性是指一個人的行為給無利害關系第三人帶來無需補償之利益的現(xiàn)象?？萍紕?chuàng)新具有巨大的外溢性，因為任何創(chuàng)新者都不能俘獲自己發(fā)明創(chuàng)造的全部價值，創(chuàng)新者自己只能獲得有限的回報，而科技創(chuàng)新成果的絕大部分價值都以外溢的形式留給了社會和競爭對手。正是由于科技創(chuàng)新成果的外溢性特征，由私人生產(chǎn)科技創(chuàng)新成果不一定能夠產(chǎn)生足夠的激勵效果，因為私人投資者只有在能夠俘獲創(chuàng)新成果的全部或者大部分社會價值時，才有足夠的研究與開發(fā)動力。若科技創(chuàng)新由私人投資供應，必定會出現(xiàn)私人投資的意愿低于社會期望的現(xiàn)象。*參見陽東輝：《論科技創(chuàng)新外部性的法律干預進路》，載《湖南師范大學社會科學學報》2013年第5期。同時，由于外溢性導致科技創(chuàng)新成果的外部成本和收益沒有被相關決策者考慮，使價格機制產(chǎn)生扭曲，導致生產(chǎn)者無法準確獲得所需要的消費者偏好信號。因此，科技創(chuàng)新的外溢性必定會妨礙創(chuàng)新的動機。只有完全內(nèi)在化，才能高效地管理科技創(chuàng)新成果。*Brett M. Frischmann & Mark A. Lemley．Spillover．107 Colum. L. Rev. 257，266．（2007）．

換言之，市場機制不一定完全適用于科技創(chuàng)新生產(chǎn)，市場主體的逐利特性決定了私人主體不是科技創(chuàng)新成果的最佳供應者和管理者。加之科技發(fā)展不平衡，基礎科學研究的公共物品屬性以及創(chuàng)新投入周期長、風險大明顯不被企業(yè)所重視。*參見葉衛(wèi)平：《略論科技法的價值目標》，載《科技與法律》2007年第5期。所以說，科技創(chuàng)新的外溢性扭曲了市場的資源配置功能，破壞了市場的價格信號傳遞機制。

2、消費性失靈。由于科技創(chuàng)新成果可以多人同時使用，一個人進行消費時對其他人的消費數(shù)量和質量沒有影響，具有“公地喜劇”效果，也就是說，科技創(chuàng)新成果具有非競爭性特征。因此，沒有人愿意為創(chuàng)新成果的使用付費，尤其是那些具有重大科學價值和國防意義的科技創(chuàng)新成果，在市場上會出現(xiàn)無人購買的情況，由此導致所謂“消費需求”不足，即出現(xiàn)消費性失靈。*參見Brett Frischmann．Innovation and Institution：Rethinking the Economics of U.S. Science and Technology Policy．Vermont Law Review，Winter，2000，p.373．尤其對于基礎研究和非商業(yè)性應用研究這些具有公共物品屬性的創(chuàng)新成果而言，幾乎所有人都想搭便車，免費使用，市場難覓買家。反過來，市場需求不足又會嚴重影響到科技創(chuàng)新成果的供應，導致私人主體不愿意進行科技創(chuàng)新投資的局面。因此，為了矯正消費性市場失靈，政府除了直接撥款參與投資研究外，還通過政府采購的方式，控制特定創(chuàng)新類型的需求。需要指出的是，政府對基礎研究投入的比重不能太低，否則，不能徹底矯治消費性市場失靈。就我國而言，基礎研究（BR）的投入強度*基礎研究投入強度是指當年該國或地區(qū)基礎研究經(jīng)費在其R&D總經(jīng)費中多占的比重。較低，僅為5%，這一強度與發(fā)達國家的20%水平相去甚遠，與印度等發(fā)展中國家15%的水平也有很大差距。*參見王明明、張恩瑞、張文：《我國基礎研究投入格局——基于熵測度法的研究》，載《中國科技論壇》2011年第2期。因此，加大政府對基礎研究的投入比重是克服消費性市場失靈的有效辦法。

3、排他性失靈?？萍紕?chuàng)新市場的排他性失靈是指要排除競爭者的模仿與消費者的搭便車行為非常困難，這種困難會導致企業(yè)和個人不愿意對科技創(chuàng)新進行投資，從而產(chǎn)生創(chuàng)新投入不足的后果。排他性市場失靈是阻礙私人投資于那些不能提供足夠的自然領先時間或專有權保護的創(chuàng)新類型的常見障礙。*參見Brett Frischmann．Innovation and Institution：Rethinking the Economics of U.S. Science and Technology Policy．Vermont Law Review，Winter，2000，p.374．

當潛在的所有者對于排他性權利的期望收益為正時，一項資產(chǎn)的排他性權利就會被界定和實施。如果強制的邊際成本上升和邊際收益下降，那么排他性權利很少是完全的，而且所有者一般也只在度量和強制成本較低的方面實施這一權利。*參見[冰島]思拉恩·埃格特森：《經(jīng)濟行為與制度》，商務印書館2007年版，第231頁。發(fā)明新技術和投資于新知識的盈利性需要在創(chuàng)新和知識方面確立某種產(chǎn)權。如果缺乏產(chǎn)權，新技術唾手可得，就會喪失發(fā)明的動力。*參見賈引獅：《中國——東盟知識產(chǎn)權法律協(xié)調(diào)機制變遷的路徑依賴與創(chuàng)新》，載《法學雜志》2011年第5期。克服排他性失靈的有效干預手段就是通過知識產(chǎn)權立法賦予創(chuàng)新者對其創(chuàng)新成果享有一定期限專有權，以便在市場交易者換取適當回報，從而激發(fā)創(chuàng)新者的創(chuàng)新熱情和動力。知識產(chǎn)權實際上是通過政府干預的方式延長了創(chuàng)新者的自然領先時間。

4、創(chuàng)新過程失靈。創(chuàng)新過程失靈是指由于創(chuàng)新過程的動態(tài)依賴性和預期的不確定性，迫使投資者向偏離社會期望值的應用研究領域投資的失靈現(xiàn)象。創(chuàng)新過程的動態(tài)依賴性是指將來的創(chuàng)新成果取決于現(xiàn)有創(chuàng)新成果的狀態(tài)。預期的不確定性是指創(chuàng)新的風險、時間跨度、成本費用和溢出效果在事先決策時，都處于不確定狀態(tài)。*參見Jean Guinet, National Systems for Financing Innovation．Organization for Economic Co-operation & Development, 58 （1995）.

由于資金的有限性，為了確保創(chuàng)新開發(fā)的效率，投資者在進行科技創(chuàng)新投資決策時，會在應用研究創(chuàng)新與基礎研究創(chuàng)新之間進行利益平衡，其結果必然是偏離社會期望的應用研究創(chuàng)新和基礎研究創(chuàng)新相匹配的最佳狀態(tài)，將有限的資金投入到投資小、見效快、利潤高的應用研究創(chuàng)新項目。創(chuàng)新過程失靈會導致兩方面的負面后果：一是對基礎研究的投入不足，從而削弱新思想的供給；二是產(chǎn)生重復研發(fā)行為，造成創(chuàng)新資源浪費和效率低下。

通過合作研究的方式，可以克服創(chuàng)新過程失靈。合作研究可以開發(fā)流線型的多重研發(fā)路徑，共享對方保密信息，形成互補合力，避免無效率的重復行為。

四、科技法體系的基本構成

面對科技創(chuàng)新市場失靈，唯一的解決之道就是借助國家之手，運用國家強制力從外部進行干預。筆者認為，市場失靈的地方，就是需要國家干預的地方，以市場失靈理論為指導，能夠很好地劃分政府與市場的邊界。然而，國家對經(jīng)濟的干預是一種可善可惡的力量，它并不一定就能給市場帶來福音，只有將政府的干預行為置于法律的約束之下，它才能成為市場經(jīng)濟的“守護神”，從而促進經(jīng)濟自由秩序的實現(xiàn)。*參見單飛躍：《經(jīng)濟憲政哲學論綱》，西南政法大學2006年版，第171頁?？萍挤ㄇ∏【褪且?guī)范政府干預科技創(chuàng)新市場行為的法律部門，它是用法律手段來規(guī)范政府對科技創(chuàng)新市場的干預行為，防止政府的越權、濫權和不作為行為。一般認為，科技法就是調(diào)整科學技術活動中形成的社會關系的法律規(guī)范的總稱。*參見邵伯定：《科技立法是科技興業(yè)的法律保證——兼論科技法中的幾個問題》，載《中南政法學院學報》1991年第2期。關于科技法的體系構成，目前學界尚無定論，筆者認為，科技法體系有廣義和狹義之分，廣義的科技法體系由科技法的基本法律部門和相關法律部門構成?；痉刹块T是指直接以克服科技創(chuàng)新市場失靈為目標，促進科技創(chuàng)新市場繁榮和協(xié)調(diào)發(fā)展的法律部門。具體而言，科技法的基本法律部門至少包括矯治外溢性失靈的科技投入法、矯治消費性失靈的政府采購法、矯治排他性失靈的知識產(chǎn)權法和矯治創(chuàng)新過程失靈的合作研究法四個二級法律部門。相關法律部門是指與促進科技創(chuàng)新有關的其他法律部門，包括對科技創(chuàng)新活動予以激勵和扶持的稅法、金融法、教育法、人事法等其他法律部門。由于科技法的基本法律部門在克服科技創(chuàng)新市場失靈，促進科技創(chuàng)新成果產(chǎn)出最大化方面發(fā)揮著主導和決定性作用，因此，它們成為本文研究的重點。

（一）科技投入法：矯治外溢性失靈

由于科技創(chuàng)新具有巨大的溢出效應，尤其是具有公共物品屬性的基礎研究創(chuàng)新，企業(yè)和私人主體一般不愿意進行投資，因此，必須由政府承擔基礎研究創(chuàng)新投資的重任，也就是由全體納稅人分攤科技創(chuàng)新的風險。由于資源的有限性，政府必須把有限的資金用在刀刃上，對于基礎研究項目政府投資責無旁貸，對于應用研究項目政府可以選擇具有前景的、有價值的基礎性和非商業(yè)性的應用創(chuàng)新項目予以資助，以克服科技創(chuàng)新投入不足的外溢性失靈。

制定科技投入法規(guī)范政府的科技投入行為已成為各國科技立法的重點。世界上第一部科技法是法國于1982年制定的《1982——1985年科技指導和規(guī)劃法》，明確規(guī)定了科研經(jīng)費在國民生產(chǎn)總值的比例、科研經(jīng)費的年增長率。英國也在2004年發(fā)布了《10年（2004—2014）科學與創(chuàng)新投入框架》，決定將科技創(chuàng)新作為10年國家的首要政策，以確?？萍荚谟陌l(fā)展。*參見史山山、華國慶：《財政法視角下促進科技自主創(chuàng)新之比較研究》，載《法制與社會》2008年第6期（上）。

我國也非常重視科技投入的立法工作，我國《科學技術進步法》明確要求，要保證科技經(jīng)費的增長幅度明顯高于財政經(jīng)常性收入的增長幅度，逐步提高國家財政性科技投入占國內(nèi)生產(chǎn)總值的比例。美中不足的是，我國《科技進步法》沒有將科學與技術經(jīng)費作出區(qū)分，而是籠統(tǒng)地規(guī)定一個科技經(jīng)費增長比例，導致實踐中各級政府急功近利，將大量經(jīng)費投向短、平、快的市場應用研究項目，使基礎研究方面投入的資金嚴重不足，大大制約了我國科技發(fā)展的后勁和核心競爭力的提升。據(jù)統(tǒng)計，中國的研發(fā)投資在增長，但卻擁有世界最低的基礎研究/GDP比率，僅為0.07%，低于羅馬尼亞的0.08%和墨西哥的0.11%。遠低于擁有最高基礎研究/GDP比率國家瑞士的0.8%，也大大低于美國的0.5%和日本的0.4%。*參見徐峰：《當前世界科技研發(fā)的態(tài)勢》，載《學習時報》2008年4月28日。另外，在課題經(jīng)費的實際申請過程中，由于法律沒有對科研經(jīng)費的投入和使用進行細分，實踐中，基礎研究往往很難申請到經(jīng)費，反而是一些應用型課題更容易獲得大量經(jīng)費的支持。因此，我國應當制定《科技投入法》，明確規(guī)定政府科技投入的范圍、硬性規(guī)定政府基礎研究投入資金占國民生產(chǎn)總值的比例，建立科技經(jīng)費使用的績效評價體系和監(jiān)督管理機制，使政府科技投入有法可依，有章可循，以保證將有限的政府科研經(jīng)費用在“刀刃”上，提高科技經(jīng)費的使用效率。

（二）政府采購法：矯治消費性失靈

僅僅依賴科技創(chuàng)新供給推動是不夠的，還必須配合需求拉動。政府采購是從需求的角度拉動科技創(chuàng)新的有效手段，它可以克服科技創(chuàng)新成果的消費性失靈。美國經(jīng)濟學家邁克爾·波特（Michael E. Porter）認為，國內(nèi)需求狀況在國家創(chuàng)新動力中起著關鍵性作用。他認為4個因素決定了國家的競爭力，除了要素稟賦、產(chǎn)業(yè)結構和公司戰(zhàn)略（競爭地位）之外，超前的具有挑戰(zhàn)性的國內(nèi)需求是決定該地區(qū)是否具有吸引力和良好經(jīng)濟表現(xiàn)的重要因素。*參見Michael E. Porter，The Competitive Advantage of Nation．Macmillan，1990．政府采購能夠形成強大的購買力，政府通過公共需求的規(guī)模和特殊性自己扮演領先使用者來啟動先導市場，支持將會成為世界主導設計的創(chuàng)新。*參見彭艷梅、胡家喜：《政府采購促進自主創(chuàng)新的機理分析》，載《中國集體經(jīng)濟》2008年第22期。

政府采購與政府撥款雖然都是動用財政資金，但是政府撥款采用的是無償方式，而政府采購采用的是有償?shù)慕灰追绞?，涉及到交易成本和事先擁有信息量的問題。在政府采購中，政府撥款所具有的靈活性特征不見了，因為創(chuàng)新項目的終端產(chǎn)品是更加確定的。因此，選擇政府采購合同而不是政府撥款協(xié)議，主要取決于政府確定未來或有費用和確定特定創(chuàng)新或創(chuàng)新依賴性商品的公共需求能力。通過詳細規(guī)定所需要的商品和服務目錄，通過申請書上所載明的單一需求，政府創(chuàng)立了政府采購市場。然后，企業(yè)可以通過競標程序參與競爭，例如拍賣，以獲得政府采購合同，因此確保了一定程度的成本效率和質量。

近年來，我國也開始重視政府采購對科技創(chuàng)新的拉動作用。我國2006年頒布的《國家中長期科學和技術發(fā)展規(guī)劃綱要（2006——2020年）》正式確立了政府采購是促進自主創(chuàng)新的重要政策手段之一。遺憾的是，我國于2002年制定的《政府采購法》受時代的局限，該法的立法目的是為了節(jié)約財政資金，促進廉政建設，未能體現(xiàn)支持自主創(chuàng)新的思想，因此，修改《政府采購法》，將政府采購促進自主創(chuàng)新上升為法律意志非常重要。

在政府采購實踐中，我國長期以來重視產(chǎn)品采購，忽視技術采購，與發(fā)達國家差距較大。例如，以瑞典為代表的北歐國家通過集中采購研發(fā)合同的方式重視技術采購，取得了顯著成效。美國重視國防技術采購，也取得了明顯效果。*參見王叢虎：《論我國政府采購促進自主創(chuàng)新》，載《科學學研究》2006年第6期。筆者建議，我國的《政府采購法》應明確將先進技術和核心技術納入政府采購的范圍。另外，我國對于自主創(chuàng)新產(chǎn)品實行的政府首購制度有點僵化，對新上市的產(chǎn)品和已打開銷路的產(chǎn)品不作區(qū)分，采取同樣的政府采購政策，過于死板、僵化，不利于發(fā)揮政府采購對科技創(chuàng)新的引領和促進功能。因此，應根據(jù)產(chǎn)品生命周期理論，針對自主創(chuàng)新產(chǎn)品的階段不同，采取不同的支持方式，在產(chǎn)品研發(fā)初期可以實行政府首購制度，當企業(yè)和市場已經(jīng)成熟起來以后，可以逐漸減少扶持，引入競爭機制，將有限的財政資金用于其他需要扶持的新的自主創(chuàng)新技術和產(chǎn)品當中。

（三）知識產(chǎn)權法：矯治排他性失靈

知識產(chǎn)權作為一種法律創(chuàng)設的壟斷權，能夠降低盜用風險，矯正原始科技創(chuàng)新市場存在的排他性失靈。知識產(chǎn)權制度通過改善排他性，能夠發(fā)揮市場的創(chuàng)新發(fā)動機功能。*參見Richard Levin et al., Appropriating the Returns from Industrial Research and Development．3 Brookings Papers on Economic Activity 816 （1987）．若企業(yè)的創(chuàng)新成果能夠獲得知識產(chǎn)權保護，那么就會大大減少其對自助機制的依賴。因此，在研究階段進行保密仍然是企業(yè)必須重視的一個問題，如同俘獲溢出效益的技術和財務能力一樣。創(chuàng)新者在研發(fā)成功后能夠在法定的知識產(chǎn)權保護期內(nèi)，排除不付費者的使用。知識產(chǎn)權制度實際上是延長了科技創(chuàng)新的自然領先時間，讓權利人更好地獲得適當?shù)幕貓?，消除對搭便車的擔憂。

就我國的知識產(chǎn)權制度而言，還存在彈性不夠、基礎科學創(chuàng)新無法獲得專有權保護等問題。因此，我國的知識產(chǎn)權制度應保持一定的彈性，統(tǒng)籌兼顧各種創(chuàng)新和發(fā)展的需求，在具體保護上能夠分門別類和寬嚴適度。既要加大專利權保護，又要加強對于權利狀況的審查和適當限制等同侵權適用；既要加強著作權保護，又要兼顧產(chǎn)業(yè)發(fā)展空間及科技和商業(yè)模式創(chuàng)新。*參見孔祥?。骸斗e極打造我國知識產(chǎn)權司法保護的“升級版”——經(jīng)濟全球化、新科技革命和創(chuàng)新驅動發(fā)展戰(zhàn)略下的新思考》，載《知識產(chǎn)權》2014年第2期。

以與科技創(chuàng)新聯(lián)系最為密切的專利制度為例。專利制度賦予發(fā)明者對自己的發(fā)明創(chuàng)造享有獨占所有權，付出的代價是公開發(fā)明創(chuàng)造的全部技術細節(jié)。專利權人通過轉讓專利和許可他人使用的方式，能夠收回研發(fā)成本。實質上，專利制度以靜態(tài)效應（由于壟斷而使價格上升）為代價改善了經(jīng)濟的動態(tài)效應（激勵技術進步）。*參見陳昌柏著：《知識產(chǎn)權戰(zhàn)略——知識產(chǎn)權資源在經(jīng)濟增長中的優(yōu)化配置》，科學出版社2009年版，第6頁。由于專利法明確規(guī)定 “思想本身不能授予專利”，所以，基礎科學創(chuàng)新盡管意義重大，但不能市場化和商業(yè)化，導致從事基礎科學研究的人員待遇較差，這樣使基礎科學創(chuàng)新出現(xiàn)人才枯竭現(xiàn)象。因此，如何讓從事基礎科學創(chuàng)新的人員與從事應用研究創(chuàng)新的人員獲得大體相等的回報與激勵就成為了各國專利法修改的重要命題。筆者認為，為了激勵基礎科學創(chuàng)新，可以考慮對某些科學發(fā)現(xiàn)授予專利，即將專利保護適當擴展到基礎科學。如在人類基因組計劃中，研究人員將基因信息財產(chǎn)化，實際上就是將專利保護適當擴展到了基礎科學的表現(xiàn)。

（四）合作研究法：矯治創(chuàng)新過程失靈

合作研究是指政府資源與民間資源相結合，共同促進科技創(chuàng)新產(chǎn)出最大化的合作機制。合作研究是克服創(chuàng)新過程失靈的重要方式，它一方面以政府投資的方式參與科技創(chuàng)新，另一方面又吸引民間資本參與研究與開發(fā)，這樣既能彌補基礎研究創(chuàng)新投入和供應不足的毛病，又能發(fā)揮市場機制的資源優(yōu)化配置功能，從而發(fā)揮科技研發(fā)的集體合力。合作研究類似于我國的“產(chǎn)學研合作”，但又不完全相同。國外的合作研究強調(diào)的是政府公共資源與企業(yè)等民間資源之間的合作研究與開發(fā)；而我國的產(chǎn)學研合作強調(diào)的是學術界和產(chǎn)業(yè)界之間的合作，包含一切科研機構、大學（包括私立大學）和企業(yè)之間的合作。因此，我國“產(chǎn)學研合作”概念的外延比國外合作研究概念的外延要大。

合作研究開展最成功和法律最完善的國家是美國。1980年以前，美國聯(lián)邦政府通過保留絕大多數(shù)發(fā)明創(chuàng)造的知識產(chǎn)權，限制政府資助的研究成果的使用和傳播。*參見General Accounting Office, Pub. No. GAO/RCED-98-126, Transferring Federal Technology, Transfer-Administration of the Bayh-Dole Act by Research University（1998）.由于知識產(chǎn)權保留在人格主體虛化的政府手里，最熟悉創(chuàng)新成果的發(fā)明創(chuàng)造人缺乏科技轉化動力，導致美國的科技競爭力下降，因此，美國開始重新審視自己的科技政策。1980年，美國頒布《貝都法》，明確規(guī)定：政府資助研究的“科研項目”的專利權歸“承包人”所有。*35 U.S.C. § § 200-212 （1994）.這就是將專利權置于最便于實施保護的手里，有利于推動創(chuàng)新成果的技術轉化，讓公共資金產(chǎn)生的發(fā)明創(chuàng)造以最低的成本回報公眾。同時，該法規(guī)定政府享有剩余權利，即允許政府為了公眾的利益使用創(chuàng)新成果。但是，政府要行使這些權利，得接受行政和司法的分級審查。實際上，政府機構很少行使這些權利。

反觀我國，多年來，在黨和政府的高度重視和推動下，我國的產(chǎn)學研結合得到了迅速而廣泛的發(fā)展。黨中央和國務院制定了一系列相關的政策和文件，但是，我國目前尚沒有針對合作研究方面的專門立法，沒有明確政府在合作研究中的地位和作用，合作研究中政府、企業(yè)、研究機構之間的權利義務如何劃分、政府之手和市場之手如何互動和協(xié)調(diào)等問題。其實，政府不僅僅是行政管理主體或行政服務主體，有時，它還可以成為科技創(chuàng)新的合作主體。因此，亟需法律對此做出明確界定。筆者認為，為了克服創(chuàng)新過程失靈，推動科技成果的產(chǎn)出和轉化，迫切需要對公共資金資助的科技創(chuàng)新成果的歸屬問題做出明確規(guī)定。筆者建議由全國人大制定《合作研究法》，對政府在合作研究中的作用和權利進行明確的法律定位，明確規(guī)定政府的剩余權利和介入權范圍。具體來說，應從以下幾個方面明確政府剩余權利的邊界：第一，明確規(guī)定政府對合作研究成果享有介入權，合作研究的創(chuàng)新者必須首先將研究成果向政府傳播，介入權允許政府在所有使用領域，要求專利權人以合理的條件，向“可靠的申請者”進行專利實施強制許可。第二，明確規(guī)定研究開發(fā)單位原則上享有政府資助研究項目的專利權。第三，應允許以簽訂合同的方式對非營利性研究單位實施利益刺激，主要是通過合同的提成費條款和獎勵制度對相關單位和個人進行激勵，以推動科技創(chuàng)新成果的轉化和商業(yè)化進程。

五、結論

在沒有國家干預的原始科技創(chuàng)新市場上，由于基礎研究創(chuàng)新的公共物品屬性決定了其不能由市場提供，生產(chǎn)風險和盜用風險的存在可能阻止私人主體向具有社會效益的項目投資，次優(yōu)創(chuàng)新傾向和創(chuàng)新傾覆的巨大慣性常常使二流產(chǎn)品市場取代一流產(chǎn)品市場，由此導致科技創(chuàng)新市場失靈不可避免。因此，必須借助國家之手，運用國家強制力從外部進行干預，才能使科技創(chuàng)新市場進入良性運行軌道。具體來說，通過制定科技投入法，明確規(guī)定政府承擔促進基礎科學創(chuàng)新的法律義務，可以矯治科技創(chuàng)新的外溢性失靈；通過政府采購法明確規(guī)定政府承擔支持自主創(chuàng)新的采購義務，可以矯治科技創(chuàng)新的消費性失靈；通過傳統(tǒng)的知識產(chǎn)權法，可以矯治科技創(chuàng)新市場固有的排他性失靈；通過制定合作研究法，明確科技創(chuàng)新成果的產(chǎn)權歸屬和各方的權利義務，能夠發(fā)揮集合優(yōu)勢，矯治創(chuàng)新過程市場失靈。

總之，國家干預科技創(chuàng)新市場的手段和方式要根據(jù)科技創(chuàng)新類型的不同特點而定，每一種制度的效果和適用范圍都存在一定的邊界和局限性，只有多種干預手段綜合運用，各有側重，才能發(fā)揮整體合力和系統(tǒng)優(yōu)勢，推動科技創(chuàng)新市場的良性運轉，把我國建設成為真正的創(chuàng)新型國家。

[責任編輯：吳 巖]

Subject:On the Theory System Structure of the Science and Technology Law——As the Angle of View of Overcoming Market Failure of Science and Technology Innovation

Author & unit:YANG Donghui（Law School,Hunan Normal University,Changsha Hunan 410081,China）

As non-market supply of the basic research innovation，production risks, appropriation risks, sub-optimal innovation, inventive tipping and other reasons, the self-help mechanism of the naked market in scientific and technological innovation market could do nothing, which leds to market failures. There are four basic types of scientific and technological innovation market failure, namely, spillover market failure, consumptive market failure, exclusionary market failure and innovative process market failure, therefore, the system of science and technology law accordingly consists of four secondary legal departments , which includes：through government funding law for correction of its spillover failure, use of intellectual property law to overcome an exclusionary market failure of scientific and technological innovation , through government procurement law to correct its consumptive market failure, through cooperative research and development law to correct innovative process market failure.

science and technology;market failure;the science and technology law system

2015-05-10

本文系教育部人文社會科學研究一般項目《論科技創(chuàng)新市場的國家干預法律機制——基于克服市場失靈的視角》（13YJA820055）的部分成果，并獲湖南師范大學哲學社會科學青年學術骨干培養(yǎng)計劃資助、湖南省重點學科建設項目資助。

陽東輝（1971-），男，湖南衡東人，法學博士，湖南師范大學法學院副教授，主要研究方向：經(jīng)濟法研究。

D912.29

A

1009-8003（2015）05-0044-09