鄭澤善

一、問題的提出

在中外刑法理論界，共犯與錯誤關(guān)系問題，由于事關(guān)具有爭議的共犯論和錯誤論，因此爭論相對激烈。在共犯論領(lǐng)域，圍繞共犯的處罰根據(jù)之責任共犯論、不法共犯論、因果共犯論，立論于不同的學說，有關(guān)正犯對共犯的影響程度，得出的結(jié)論往往迥異。在錯誤論領(lǐng)域，針對具體事實錯誤，有具體符合說、法定符合說和抽象符合說的對立；針對抽象事實錯誤，則有法定符合說、具體符合說和抽象符合說的爭論，根據(jù)不同的學說，共犯的故意和正犯故意以及結(jié)果相異時，究竟在怎樣一個范圍內(nèi)認定其符合，同樣有不同觀點的爭論。①［日］中山研一等：《刑法1共犯論》，成文堂1997年版，第149頁。

有關(guān)共犯論中的錯誤問題，應當適用單獨犯中的錯誤理論。在共犯論中，能否恰切地適用單獨犯中的錯誤論，對錯誤論來說，可以說是檢驗是否合理的試金石。之所以這樣說，是因為，單獨實行犯中難以想象的事例，在共犯關(guān)系中相對容易出現(xiàn)。需要注意的是，在共犯事例中，共犯者的行為與結(jié)果之間，具有獨立意思主體的實行行為者的行為介入這一特殊性。因此，界定因果關(guān)系或結(jié)果歸屬關(guān)系的存在與否，同樣具有重要意義。②［日］井田良：《刑法總論的理論構(gòu)造》，成文堂2006年版，第405頁。共犯與錯誤關(guān)系問題，主要有①同一構(gòu)成要件內(nèi)的錯誤、②不同構(gòu)成要件內(nèi)的錯誤和③間接正犯和教唆犯或幫助犯之間的錯誤三種情形。在上述三種情形中的①中，又有，比如X教唆Y去殺害A，被教唆者Y錯把B當做A殺害（對象錯誤），這種認識的事實與發(fā)生的事實在同一構(gòu)成要件內(nèi)的具體事實錯誤，以及幫助犯是以幫助盜竊的意思參與盜竊行為，盜竊犯卻實施了搶劫行為，這種涉及不同構(gòu)成要件的抽象事實錯誤兩種情形。在后一種情形中，由于犯罪結(jié)果超出共犯者的認識，因此，又可以稱之為共犯過剩。情形②，是指錯誤發(fā)生在不同構(gòu)成要件之內(nèi)，比如，行為者出于教唆的意思實施教唆行為，被教唆者實施的結(jié)果卻是幫助。這種共犯形式可以稱之為“構(gòu)成要件的修正形式”，由于可以將其理解為不同的構(gòu)成要件（違法行為的類型），因此，共犯形式之間的錯誤可以視為抽象事實錯誤。針對這種情形，怎樣把握“符合”的程度，自然成為有待探討的問題之一。情形③，是指正犯與共犯之間的錯誤，由于它屬于情形②的一個變種，因此，同樣存在不少有待解決的問題。

在我國的司法實踐中，共犯與錯誤問題比較常見，特別是近年來高發(fā)的雇兇犯罪案件中，由于雇兇者與被雇者對雇兇者所欲實施之罪或被雇者實際實現(xiàn)之罪的認識不一致，而造成了對雇兇者主觀罪過認定的困難，很多判決引起了不小的爭議，從而引發(fā)了學界的關(guān)注。比如，2000年發(fā)生在廈門市的謝甲雇兇殺人案，謝甲意圖雇兇教訓謝乙，最終被雇者卻實施了殺人行為，并且發(fā)生了錯誤，殺死了與謝乙同去公司的經(jīng)理李某，經(jīng)鑒定謝乙只受了輕傷。這個案件聚訟的焦點在于：第一，謝甲的教訓意圖能否包括殺人的故意；第二，謝甲是否應該為被雇者殺害錯誤對象承擔刑事責任。雖然最后判決認定謝甲構(gòu)成故意殺人罪的教唆犯，但直至今日該案例仍是學者們激烈爭論的問題之一，遠沒有達成共識。③袁雪：《共犯認識錯誤問題研究》，中國人民公安大學出版社2011年版，第2頁。目前，我國刑法理論界對共犯與錯誤問題的關(guān)注較少，即便有，也限于部分刑法教材或有關(guān)共犯、錯誤的專著中，研究對象只有共同實行犯、教唆犯等個別共犯形態(tài)的事實認識錯誤。鑒于這種理論現(xiàn)狀，本文擬在概觀、評析相關(guān)中外學說的基礎上，就這一問題進行系統(tǒng)的梳理和探討。

二、同一構(gòu)成要件內(nèi)的具體事實錯誤

所謂同一構(gòu)成要件內(nèi)的具體事實錯誤，是指教唆犯、幫助犯所認識的犯罪與實行犯所實施的犯罪，在行為事實情況方面雖然不符，但兩者的犯罪構(gòu)成要件相同。比如，甲教唆乙去殺丙，但乙誤把丁當作丙殺害。像這種搞錯具體侵害對象，而不同的犯罪對象體現(xiàn)相同社會關(guān)系的情形，就屬于同一構(gòu)成要件內(nèi)的錯誤。

這種錯誤主要有以下幾種表現(xiàn)形式：①對象錯誤。教唆犯、幫助犯或?qū)嵭蟹笇嵭行袨榍趾ο蟮闹饔^認識與客觀現(xiàn)實不符，但其意欲侵害的對象與實際被侵害的對象體現(xiàn)相同的社會關(guān)系。比如，甲重金收買職業(yè)殺手乙殺害某房間內(nèi)的一名旅客，以為此人就是自己想要除掉的丙，乙按照甲的意圖殺了此人，但此人不是丙而是丁。又如，甲以為乙要去除掉自己的仇人丙，便把匕首借給乙，但乙殺害的不是丙而是丁。這是教唆犯、幫助犯對實行犯的實行行為所侵害對象發(fā)生認識錯誤的典型例子。另外，實行犯本人也可能搞錯侵害對象。前述之甲教唆乙殺害丙而乙誤把丁當作丙殺害就是其典型。②打擊錯誤。④在日韓等國的刑法理論中，打擊錯誤又稱之為方法錯誤。受托于教唆犯、幫助犯的教唆、幫助的實行犯，針對某一犯罪對象實施犯罪行為時，由于失誤而導致其實際侵害的對象與意欲侵害的對象并不一致，但兩種對象所體現(xiàn)的社會關(guān)系卻相同。比如，甲教唆（或幫助）乙殺害丙，乙在對丙開槍射擊時，因槍法不準而未能擊中丙，誤殺未能預見到的丁。③手段錯誤。教唆犯、幫助犯或?qū)嵭蟹笇嵤┕餐缸锏氖侄危ɑ蚬ぞ撸┑男再|(zhì)或作用發(fā)生誤解，從而未能發(fā)生預期的危害結(jié)果。比如，甲教唆（或幫助）乙用毒藥殺害丙，乙卻誤把白糖當作毒藥投進丙的茶杯中，因而未能引發(fā)預期的危害結(jié)果發(fā)生。

針對上述幾種具體事實錯誤能否阻卻教唆犯、幫助犯共同犯罪的故意，在大陸法系的刑法理論界，有不同觀點的對立。針對對象錯誤來說，無論是取具體符合說還是取法定符合說，均認為不阻卻共同犯罪的故意，因而主張教唆犯、幫助犯和實行犯都應對實際發(fā)生的危害結(jié)果承擔故意犯罪既遂的責任。但是，針對打擊錯誤（方法錯誤），具體符合說和法定符合說的結(jié)論不同。法定符合說認為，同一構(gòu)成要件內(nèi)的打擊錯誤，不阻卻共同犯罪故意的成立。無論是教唆犯、幫助犯還是實行犯，都應對實際發(fā)生的危害結(jié)果承擔故意犯罪既遂的刑事責任。因此，按照法定符合說，區(qū)別對象錯誤與打擊錯誤并沒有實質(zhì)性意義。⑤［日］日高義博：《刑法中錯誤論的新展開》，成文堂1991年版，第136頁。有關(guān)這一問題，在我國的刑法理論界，主流觀點傾向于法定符合說。比如，有觀點認為“對同一構(gòu)成要件內(nèi)的錯誤，應采取法定符合說解決”⑥張明楷：《刑法學》（第4版），法律出版社2011年版，第399頁。同樣傾向于法定符合說的觀點還有黎宏：《刑法學》，法律出版社2012年版，第307頁等。針對法定符合說，在日本的刑法理論界，有觀點認為，就同一構(gòu)成要件內(nèi)的具體事實錯誤而言，根據(jù)通說和判例所取的立場，即便發(fā)生的事實與行為者的認識有很大差距，行為與結(jié)果之間只要有相當因果關(guān)系，就不能阻卻共同犯罪的故意，相關(guān)行為人對所發(fā)生的事實理應承擔共同犯罪的刑事責任。比如，行為人教唆盜竊手表，被教唆者盜竊的卻是錢包，在這種情形下，行為人成立盜竊（既遂）的教唆犯。但是，根據(jù)法定符合說，只要存在相當因果關(guān)系，作為故意犯不得不承擔刑事責任，這種結(jié)果的歸屬，作為一種判斷犯罪成立與否的基準，有可能導致處罰范圍的無限寬泛。比如，X教唆Y去殺害A，實行犯Y基于打擊錯誤將B殺死。在這種情形下，即便實行犯Y對B的死亡應負故意殺人（既遂）的刑事責任，但是，如果將這種死亡結(jié)果同樣歸責到教唆者的話（基于故意），那么，這種歸責顯然屬于肯定某種連帶責任，這一點從共犯從屬性的視角看同樣不盡妥當。針對所發(fā)生的結(jié)果，教唆者應承擔故意責任的前提是，教唆者具體指示實行的方法或與實行犯一同出現(xiàn)在犯罪現(xiàn)場等，教唆者至少認識到實行犯在何種情形或用何種手段實施犯罪行為。參見［日］井田良：《刑法總論的理論構(gòu)造》，成文堂2006年版，第407頁。。但是，主張具體符合說的觀點卻認為，打擊錯誤阻卻共同犯罪故意，即針對實際發(fā)生的結(jié)果阻卻故意。因此，在主張具體符合說的觀點看來，區(qū)分對象錯誤與打擊錯誤，針對教唆犯、幫助犯乃至實行犯的定罪和處罰具有十分重要的意義。至于如何區(qū)分，對實行犯來說并不成為問題，但對教唆犯來說，自然成為問題。有關(guān)這一問題，有觀點認為，在實行犯發(fā)生對象錯誤的情形下，教唆犯有可能是打擊錯誤。因為教唆犯實施教唆行為時，并沒有搞錯具體侵害對象，只是由于后來的實行犯搞錯侵害對象，才導致實際侵害對象與教唆犯意欲侵害對象的不符，這是一種打擊錯誤而非對象錯誤。⑦同注⑤。在打擊錯誤的情況下，對教唆犯應如何處理，又有不同觀點的爭論。⑧［日］淺田和茂：《教唆犯與具體事實錯誤》，載《西原春夫先生古稀祝賀論文集》（第2卷），成文堂1998年版，第403頁以下。針對前述之意欲殺害丙而實際殺害丁的事例，有觀點認為，對丙構(gòu)成殺人的教唆未遂，對丁成立殺人的過失教唆；也有觀點認為，構(gòu)成殺人預備的教唆和過失致人死亡的正犯；還有觀點認為只能按殺人罪的教唆未遂定罪處罰。

有關(guān)這一問題，本文傾向于法定符合說。在同一構(gòu)成要件內(nèi)具體事實錯誤的情形下，即使教唆者在教唆時指定了犯罪行為的時間、場所、方法，而被教唆者并沒有嚴格遵照此要求實施犯罪，只要兩者之間處于同一構(gòu)成要件范圍內(nèi)，且教唆行為與被教唆行為之間具有因果關(guān)系，仍然可以成立教唆犯。比如，即使偽證者偽證的內(nèi)容與教唆者教唆的內(nèi)容之間多少有些出入，仍然不妨礙教唆者成立偽證罪的教唆犯。又比如，教唆者教唆行為人潛入甲家竊取財物，行為人卻誤入乙家竊取了衣物，此時教唆者仍然成立盜竊罪的教唆犯。⑨陳家林：《外國刑法通論》，中國人民公安大學出版社2009年版，第627頁。有關(guān)這一問題，在我國的刑法理論界，有觀點認為：發(fā)生在同一構(gòu)成要件內(nèi)的對象錯誤，不阻卻共同犯罪故意，無論是教唆犯、幫助犯還是實行犯，都應對實際發(fā)生的危害結(jié)果承擔故意犯罪既遂的責任。因為，在這種場合，教唆犯、幫助犯與實行犯之間不僅有共同的意思聯(lián)絡，而且教唆、幫助行為與實行行為之間有因果關(guān)系。實行行為侵犯的對象雖然不是教唆犯、幫助犯所追求的，但畢竟只有一個，并且這一對象與教唆犯、幫助犯意欲侵害的對象體現(xiàn)相同的社會關(guān)系，并沒有超出共同犯罪的構(gòu)成要件范圍，所以，都構(gòu)成共同犯罪的既遂犯。但是，在打擊錯誤的場合，實行行為所侵犯的對象通常是兩個，具有兩個想象的犯罪構(gòu)成：一是對實際侵害對象，教唆犯、幫助犯和實行犯都不希望或放任對其造成侵害，因此，談不上有犯罪故意，在有過失并且刑法有處罰過失犯的規(guī)定的條件下，構(gòu)成過失犯罪。二是對意欲侵害對象，各共犯人主觀上有共同犯罪的故意，客觀上教唆、幫助行為與實行行為之間有因果關(guān)系，只是由于實行行為有誤，才使犯罪未得逞，這屬于共同犯罪未遂的情形。兩者之間存在想象競合關(guān)系，按從一重處斷的原則，對教唆犯、幫助犯和實行犯一般都應以故意罪的未遂犯處罰。應該指出，在打擊錯誤的場合，觸犯的罪名雖然可能是兩個，但實行行為只有一個，不可能構(gòu)成實質(zhì)上的數(shù)罪，因此，不能實行數(shù)罪并罰。此外，教唆犯對其所教唆的犯罪，也不可能是教唆預備。參見劉明祥：《刑法中錯誤論》，中國檢察出版社2004年版，第285頁。

如前所述，有關(guān)這一問題，具體符合說的主張不僅與法定符合說不同，在具體符合說的內(nèi)部也有分歧。筆者認為，具體符合說有以下致命缺陷：根據(jù)具體符合說，共犯與錯誤可以分為不阻卻故意的錯誤（對象錯誤）和阻卻故意的錯誤（打擊錯誤），但是，這種主張未能提出具體的區(qū)別基準。比如，X教唆Y對特定的犯罪對象實施侵害行為，實行犯Y基于對象錯誤未能對X所意欲的犯罪對象實施侵害，而侵害了另外一個犯罪對象。針對這一問題，具體符合說的內(nèi)部有不同觀點的對立。其實，根據(jù)這種主張，理應得出實行犯的對象錯誤針對教唆者來說屬于打擊錯誤，因此應當阻卻故意的結(jié)論。問題是，這種結(jié)論并沒有充分的說服力。比如，X教唆Y去殺害A，基于Y的對象錯誤殺害的是B，在這種情形下，X對A構(gòu)成教唆未遂，由于教唆未遂不處罰，⑩德國刑法有處罰教唆未遂的規(guī)定，不過只限于重罪。因此，只能構(gòu)成故意殺人預備罪的教唆（不構(gòu)成犯罪）和對B的過失致人死亡罪的刑事責任。另外，如果這種情形發(fā)生在有關(guān)財產(chǎn)犯的共同犯罪，由于預備罪和過失犯均沒有處罰的規(guī)定，因此，無法處罰背后的教唆者。?同注②，第407頁。

在共犯錯誤的情形中，針對犯罪對象的確認，發(fā)揮決定性作用的是實行犯。換言之，在這種情形下，共犯者對因果流程的支配處于弱勢，很難控制一定要對特定犯罪對象實施侵害這樣一個局面。因此，即便教唆者意欲侵害特定被害者，如果教唆者的故意只限于特定人，那么，以這種理由限定既遂的成立要件，顯然不利于處罰犯罪。針對教唆者來說，在教唆行為終了的時點，在一定限度內(nèi)已經(jīng)把事態(tài)的發(fā)展交付給了實行犯，因此，對教唆者而言，重要的是能夠保證對同種類犯罪對象的侵害結(jié)果的發(fā)生（基于某種程度的蓋然性）這一狀況本身。在此基礎上，由于教唆者已經(jīng)認識到這種狀況，所發(fā)生的結(jié)果無非是行為者所認識到的危險得以實現(xiàn)的一個變種，可以說，行為人已經(jīng)認識到了所意欲的結(jié)果發(fā)生。因此，將這種情形評價為教唆者的故意得以實現(xiàn)并沒有任何障礙，即便教唆者所意欲的是特定的被害者，這不過是一種“愿望”而已，在刑法意義上并不存在決定性意義。?同注②，第408頁。也就是說，實行犯的對象錯誤，并不能阻卻共犯者的錯誤。

主張具體符合說的觀點認為，如果不采納具體符合說，有可能無法解決故意的個數(shù)問題。也就是說，比如①實行犯并沒有按照教唆犯的意圖殺害A，而錯把B當作A殺死，當他知悉這一情況后，又將A殺死，在這種情形下，如果殺人的故意不限于A，那么，教唆者就要對兩個殺人行為負刑事責任，這明顯不盡合理。?［日］葛原力三：《共犯與錯誤》，載西田典之等編：《刑法的爭論點》（第3版），有斐閣2000年版，第114頁。然而，即便取具體符合說，恐怕也無法回避故意的個數(shù)問題。比如，②實行犯根據(jù)教唆犯的意圖用長刀刺殺A后逃走，由于未能刺中要害部位，A只是受了重傷，知悉這一情況后的行為人，擇日試圖毒殺A，但仍然未能成功。③教唆者以為是同一犯罪對象，于是對實行犯進行教唆，但是實際犯罪對象是復數(shù)，比如，X指示Y殺害A，X以為是一個人的A是雙胞胎，Y殺害其中的一個后，誤以為殺錯，又殺死另一個的情形下，能否成立數(shù)個故意犯（既遂或未遂）就成為問題，根據(jù)教唆者表象?經(jīng)過感知的客觀事物在腦中再現(xiàn)的形象。中國社會科學院語言研究所詞典編輯室編：《現(xiàn)代漢語詞典》（修訂本），商務印書館2001年版，第85頁。而限制故意犯的個數(shù)恐怕不大可能。在事例②和③的情形下，不同的結(jié)果均可以歸屬于教唆行為，因此，姑且將這種情形視為數(shù)個故意，在此基礎上，在量刑階段限定一個故意進行處罰并非不可能。另外，就事例①而言，在適用錯誤理論之前，可以考慮基于所發(fā)生的結(jié)果否定共犯的成立，或者根據(jù)是否存在因果關(guān)系而否定犯罪成立的余地。也就是說，既然教唆者沒有對實行犯要求不管殺死多少也要殺死A，因此，將第二個被殺的教唆歸責于背后的教唆者恐怕不大合理。將超出共同犯罪意思聯(lián)絡（合意）之外的結(jié)果，歸責于共犯者顯然不盡妥當，比如，被教唆實施殺人行為的被教唆者，明知所要殺的殺害對象不是教唆者所意圖的殺害對象，基于其他原因殺死另外一個人時，恐怕就不應追究教唆者的刑事責任。?同注②，第 409頁。因為這種結(jié)果已經(jīng)超出了教唆者和實行犯的意思聯(lián)絡之外，因此就不應歸責于教唆者。

三、不同構(gòu)成要件之間的錯誤（抽象事實錯誤）

有關(guān)抽象事實錯誤（不同構(gòu)成要件間的錯誤）的處罰，在大陸法系的刑法理論界，有以下幾種學說的對立。抽象符合說認為，在抽象事實錯誤的情形下，只能成立針對相對較輕的犯罪的故意（以故意犯處罰）。法定符合說認為，針對所發(fā)生的結(jié)果，原則上不能成立故意，作為一種例外，在其重合的范圍內(nèi)肯定故意的存在。具體符合說則認為，與法定符合說一樣，在其重合的范圍內(nèi)肯定故意的存在，不過成立的范圍比法定符合說寬泛，因此，這種學說又稱之為具體法定符合說。?同注①，第 155頁。當然，具體在怎樣一個范圍內(nèi)重合，根據(jù)具體事例，無論是學說還是判例，均有不同程度的爭論。

另外，這一問題與怎樣理解和把握共犯的處罰根據(jù)具有密切的關(guān)聯(lián)性。比如，X教唆Y去實施盜竊行為，Y實施的卻是搶劫行為，在這種情形下，無論取哪一種學說，X在盜竊罪的范圍內(nèi)受到處罰。但是，如果取立論于責任共犯論的完全犯罪共同說，既然實行犯實施的是搶劫行為，因此，教唆者X也應成立搶劫罪的教唆，根據(jù)相關(guān)規(guī)定（指《日本刑法》第38條第2款），X的處罰應限于盜竊罪。如果取基于不法共犯論的部分犯罪共同說，教唆的認定應限于盜竊罪和搶劫罪重合的那一部分，因此X的罪名應限于盜竊罪之內(nèi)。如果取立論于因果共犯論（純粹惹起說）的行為共同說，Y基于所實施的實行行為成立搶劫罪，X實施的是盜竊的教唆，因此，與部分犯罪共同說的結(jié)論相同。

有關(guān)抽象事實錯誤的事例，可以分為以下幾種情形：比如，X教唆Y去實施P罪，Y實施的卻是Q罪，這種情形又可以分為：①Y明知自己實施的犯罪行為與X當初教唆的犯罪不同，仍然實施Q罪；②Y一開始就誤解了X的意圖，實施Q罪，而非當初被教唆的P罪；③Y本身很想實施P罪，由于發(fā)生認識錯誤，實施的卻是Q罪三種情形。

其實，一般并不區(qū)分上述三種情形，不過，有關(guān)情形①和②（尤其是情形①），作為談論錯誤論之前的問題，能否成立共犯或者說能否肯定共犯行為與實行犯行為之間存在因果關(guān)系、結(jié)果歸屬關(guān)系就成為問題。有關(guān)這一問題，是否成立共同正犯（共同實行犯）尤為重要。因為共同正犯的成立，主觀方面要有共同實施犯罪之意思上的聯(lián)絡或相互之間的了解，如果主觀上并不存在意思上的聯(lián)絡，基于部分犯罪共同說，就不具備共同犯罪成立要件中的主觀要件。也就是說，在這種情形下，共同犯罪的成立要件問題與共同犯罪中的錯誤問題發(fā)生重合，邏輯上應當先考慮共同犯罪的成立與否。在事例②的情形下，即便共同犯罪者之間存在意思上的聯(lián)絡，然而，一開始就出現(xiàn)齟齬，比如，X基于故意殺人的意思，Y則出于故意傷害的意思，共同對A實施傷害行為（不知是誰的行為引起的傷害結(jié)果）導致被害人重傷，由于兩種罪名的構(gòu)成要件發(fā)生“重合”，因此，可以在重合的范圍內(nèi)肯定共同正犯的成立（即適用部分行為的全部責任之法理）。就發(fā)生結(jié)果而言，X成立故意殺人罪的未遂，Y則成立故意傷害罪。能夠得出這種結(jié)論的學說就是部分犯罪共同說，?部分犯罪共同說繼承了完全犯罪共同說的理念，強調(diào)共同犯罪就是數(shù)人共同實施具有相同犯罪構(gòu)成要件的行為，與完全犯罪共同說的區(qū)別在于，部分犯罪共同說并不要求數(shù)人所實施的犯罪完全相同，只要部分一致就夠，即數(shù)人共同實施的不同犯罪之間，如果具有構(gòu)成要件上的重合，那么，在此重合的限度之內(nèi)，就可以成立共同犯罪。比如，在A以傷害的故意，B以殺人的故意，共同向C施加暴行，結(jié)果將C打死，但無法查清究竟是誰的行為引起了C死亡結(jié)果的情況下，按照部分犯罪共同說，盡管因為A并不具有殺人的故意，因此不能和B一起成立故意殺人罪的共同犯罪，但是，由于在殺人罪的故意中，已經(jīng)包含有較輕的傷害罪的故意，而在殺人的行為當中，同樣包含傷害行為在內(nèi)，因此，A和B之間，由于在故意傷害（致死）罪的范圍內(nèi)具有重合性，因此，兩者之間可以成立故意傷害（致死）罪的共同正犯。其中，由于B的行為超出了A、B之間重合的范圍，B除了與A一起成立故意傷害罪的共同正犯之外，還要對故意殺人的結(jié)果承擔責任，即成立故意殺人罪的單獨犯。由于B的故意殺人罪的實行行為與A之間成立的故意傷害罪的共同正犯的實行行為，實際上是一個行為，因此兩者之間成立想象競合，可以依照“從一重處罰”的原則，成立故意殺人罪。按照部分犯罪共同說，在前述的例子當中，A最終成立故意傷害罪（共同犯罪），而B只成立故意殺人罪。有關(guān)這一問題的詳細情況，可參見鄭澤善：《刑法總論爭議問題研究》，北京大學出版社2013年版，第410頁以下。針對這一結(jié)論，有觀點認為，比如教唆犯教唆實行犯去實施盜竊行為，實行犯在實施盜竊行為的過程中被人發(fā)現(xiàn)，轉(zhuǎn)而實施搶劫行為。在這種情形下，對沒有重合部分（基于暴力、脅迫壓制對方反抗）具有故意的行為人，是否應對重合部分成立單獨犯（限于強盜罪一罪，其他行為人成立盜竊罪的共同實行犯），或者對重合部分成立共同實行犯，對不重合的部分成立單獨犯（盜竊罪的共同實行犯+暴力、脅迫罪?《日本刑法》第222條規(guī)定：以加害生命、身體、自由、名譽或者財產(chǎn)相通告脅迫他人的，處兩年以下有期徒刑或30萬日元以下罰金。，甚或成立盜竊罪的共同正犯加上搶劫罪的單獨犯），其結(jié)論和處罰根據(jù)均不明確。?同注?，第115頁。需要注意的是，共同實行犯的成立，關(guān)鍵是作為因果性的補充和正犯的結(jié)果歸屬能否得以肯定這一點，即便這一點與參與者所參與的部分犯罪行為吻合，也不影響犯罪的成立。?有關(guān)這一問題，在我國的刑法理論界，有觀點認為處理相異構(gòu)成要件共犯認識錯誤的基本原則是：如果共同行為人主觀預見的事實與客觀發(fā)生的事實不屬于同一構(gòu)成要件，成立相異構(gòu)成要件共犯認識錯誤，對于主觀預見的事實阻卻故意的既遂，成立故意的未遂犯，對于實際發(fā)生的事實，原則上阻卻故意的成立，在行為人負有預見義務且刑罰處罰過失的情況下，構(gòu)成過失犯，與故意的未遂犯構(gòu)成想象競合，按照想象競合犯的處斷原則處理，如果行為人沒有預見義務，則屬于意外事件。但是，如果行為人主觀預見的構(gòu)成事實與客觀發(fā)生的構(gòu)成事實在構(gòu)成要件上具有實質(zhì)性重合，則在重合的限度內(nèi)成立故意的既遂。按照這一原則，對于相異構(gòu)成要件共犯認識錯誤的處理可以分為兩種情況：（1）共犯人主觀認識的構(gòu)成事實與客觀發(fā)生的構(gòu)成事實在構(gòu)成要件上不具有重合性時，排除故意的既遂。（2）共犯人主觀認識的構(gòu)成事實與客觀發(fā)生的構(gòu)成事實在構(gòu)成要件上具有重合性時，在該重合的限度內(nèi)，作為共同故意犯的既遂形態(tài)予以處理。楊陽：《論相異構(gòu)成要件的共犯認識錯誤》，載《甘肅政法學院學報》2011年第5期（總第118期），第12頁。

有關(guān)抽象事實錯誤中的符合性判斷，日本的判例和通說取的是法定符合說，這種學說的認定基準是“構(gòu)成要件的實質(zhì)性重合”。即，P罪的構(gòu)成要件和Q罪的構(gòu)成要件之間，如果實質(zhì)上存在“重合”關(guān)系，那么，在這重合的范圍內(nèi)成立故意犯的既遂。在是否成立教唆犯的前述事例②的情形下，在P罪與Q罪之間實質(zhì)性重合的構(gòu)成要件范圍內(nèi)，X應承擔教唆犯的刑事責任。作為與上述事例，即共同實行犯相似的例子，可舉X教唆Y去殺害A，Y誤以為是讓自己去傷害A，于是對A實施了傷害行為。根據(jù)法定符合說，Y成立故意傷害罪，X則成立故意傷害罪的教唆（針對殺人行為，作為未遂教唆而不可罰）。針對法定符合說，批判的觀點認為，這無非是在刑罰法規(guī)（裁判規(guī)范）的層面上要求兩個構(gòu)成要件的重合，而沒有理論依據(jù)，同時在結(jié)論上不得不限制故意犯的成立范圍，因此不盡合理。比如，判例的立場是，X和Y共謀，決定教唆公務員A去實施制作虛假公文書的行為，Y卻教唆B去實施偽造公文書的行為并且成功，針對這一事例，裁判所認為，X成立偽造公文書罪的教唆犯。?《刑集》第2卷第11號，第1386頁。針對這一判決，有觀點認為，不能說判例的立場有錯誤，但是，在怎樣的意義上兩罪之間作為裁判規(guī)范具有構(gòu)成要件的重合性，該判例并沒有給出明確的答案。?［日］團藤重光：《刑法綱要總論》（第3版），創(chuàng)文社1990年版，第427頁。筆者認為，其實，這里成為問題的并非作為裁判規(guī)范的構(gòu)成要件的符合，而是為了肯定違反行為規(guī)范而要求的，最低限度內(nèi)的“一般人所認識”的內(nèi)容的重合。應當關(guān)注的是面向行為人而具體化了的行為規(guī)范，即行為人基于怎樣一個意思內(nèi)容實施侵害行為而違反行為規(guī)范，根據(jù)這種基準，如果基于實現(xiàn)P罪的意思與實現(xiàn)Q罪的意思發(fā)生重合，那么，在這一限度內(nèi)應當肯定故意犯的成立。根據(jù)這一基準，比如，X教唆Y去欺騙A獲取財物，Y卻以恐嚇的方式劫取財物的情形下，X可以成立恐嚇罪?《日本刑法》第249條規(guī)定：恐嚇他人使之交付財物的，處10年以下有期徒刑。以前項方法，取得財產(chǎn)上的不法利益或者使他人取得的，與前項同。的教唆犯。?同注②，第 411頁。

有關(guān)抽象事實錯誤問題，在我國的刑法理論界，主流觀點認為，實行過限和實行減少不屬于共犯錯誤的范疇。只是由于它們與共犯錯誤有緊密聯(lián)系，學者們通常在論述共犯錯誤問題時，也附帶作些說明。?陳興良：《共同犯罪論》，中國社會科學出版社1992年版，第370頁以下。有關(guān)實行過限對教唆犯刑事責任有無影響問題，在我國的刑法理論界，一般分兩種情況來論述：一是重合性過限，即被教唆者所實行的犯罪與教唆者所教唆的犯罪之間具有某種重合性的情形下發(fā)生的過限。比如，甲教唆乙去傷害丙，乙卻殺害了丙。在這種情形下，甲只負教唆故意傷害罪的刑事責任，乙則應負故意殺人罪的刑事責任。就教唆犯而言，應視為被教唆的人實現(xiàn)了其所教唆的罪。二是非重合性過限，即被教唆的人除了實行教唆犯所教唆的犯罪之外，還實施其他犯罪。比如，甲教唆乙去盜竊，乙在盜竊之后，又強奸了女主人。在這種情形下，針對被教唆的人過限實行的強奸行為，教唆者不負刑事責任。?吳振興：《論教唆犯》，吉林人民出版社1986年版，第184頁。有關(guān)實行減少的情形下，對教唆犯應如何處理，有觀點認為，對教唆犯應按所教唆的罪的未遂犯定罪處罰。比如，甲教唆乙去殺害丙，乙改變主意沒有殺害丙，只是傷害了丙。那么，甲就應負教唆故意殺人（未遂）罪的刑事責任，乙則應負故意傷害罪的刑事責任。?同注?，第 385頁。也有觀點認為，在實行過限和實行減少的場合，由于實行犯改變了犯意，實行了與預謀犯罪不同的罪，所以，共同犯罪不能成立，狹義的共犯錯誤也就無從談起。但是，從廣義上講，在實行過限和實行減少的場合，由于實行犯所實行的罪與教唆犯、幫助犯所預見的罪不符合，并且這是發(fā)生在共同犯罪過程中，也是共犯錯誤所要研究的問題。因此，大陸法系國家刑法理論中的具體符合說、法定符合說和合一的評價說，認為上述情形屬于共犯錯誤的范疇，應適用錯誤理論來解決，這也無可非議。只不過其具體處理辦法不夠妥當。?劉明祥：《刑法中錯誤論》，中國檢察出版社2004年版，第291頁。這種主張認為，比如，按照具體符合說，教唆者、幫助者認識的事實與實行犯實行的事實不是具體的相一致，因此，對實際發(fā)生的危害結(jié)果阻卻教唆、幫助的故意，結(jié)論是教唆者和幫助者都不可罰。如果這樣處理，顯然會放縱犯罪。正因為如此，持具體符合說的論者又對其作了一些修正，認為在實行過限的場合，假如僅僅只是量的過限，就不阻卻教唆、幫助的故意，教唆者、幫助者對其所預見的犯罪，構(gòu)成教唆犯、幫助犯。這雖然在一定程度上可以避免放縱犯罪的結(jié)果發(fā)生，但與具體符合說的立場并不吻合。按照法定符合說，在實行過限的場合，如果教唆者、幫助者所認識的犯罪與實行犯所實行的犯罪在構(gòu)成要件上重合，則對教唆者、幫助者按其所認識的犯罪定罪處罰，這雖然具有一定的合理性，但如果兩者在構(gòu)成要件上不重合，因為阻卻故意，而不處罰教唆者、幫助者，這也同樣會出現(xiàn)輕縱犯罪的后果。另外，在實行減少的場合，法定符合說主張，對教唆者、幫助者按實際實行的輕罪定罪處罰，這又明顯違反了主客觀相統(tǒng)一原則。因為教唆者、幫助者主觀上具有犯所教唆、幫助之罪的故意，而并無犯實行犯所實行的較輕的罪的故意，不存在按這種輕罪定罪處罰的主觀基礎。另外，按合一的評價說，在實行過限的場合，對教唆者、幫助者應以實行犯實行之罪定罪，但依照其所預見之罪的法定刑處罰。這無疑違反了罪刑法定原則。因為，教唆者、幫助者對實行犯所實行之罪本無認識，卻要以這種故意罪定罪，定了此罪而不適用此罪的法定刑，但要按其他罪的法定刑處罰，顯然不合情理，也與法理相悖。這種觀點繼而認為，有關(guān)抽象事實錯誤的處罰問題，在大陸法系國家的刑法理論界之所以有不同學說的爭論，是因為一些國家（日本）的刑法規(guī)定中，并沒有針對被教唆人、被幫助人沒有犯教唆犯、幫助犯所教唆、幫助之罪的規(guī)定；另外，對未遂犯也以法律有明文規(guī)定才能處罰。這樣一來，教唆未遂、幫助未遂往往就不可罰。為了避免放縱這類教唆犯、幫助犯，不同學說從不同的角度，將一些教唆未遂、幫助未遂解釋為可以成立教唆罪、幫助罪。這雖然在一定程度上彌補了立法上的漏洞，但卻引起了理論上一些不必要的爭論和混亂。我國的情況有所不同。我國《刑法》第29條第2款明確規(guī)定，如果被教唆的人沒有犯被教唆的罪，對教唆犯也應定罪處罰。這一規(guī)定為我們解決實行行為過限或減少的場合，對教唆犯如何處罰的問題，提供了極大的便利。按照這一規(guī)定，無論是實行過限還是實行減少，對教唆犯都應按其所教唆的罪定罪量刑，對被教唆的實行犯則按其所實行的罪定罪量刑。這樣，既能充分體現(xiàn)主客觀相統(tǒng)一原則，又合情合理。?劉明祥：《刑法中錯誤論》，中國檢察出版社2004年版，第292頁。

本文認為，教唆犯只有在實行犯的實行行為與其所教唆之間存在緊密關(guān)聯(lián)時，才對實行犯的既遂負責。針對實行犯所造成的過剩結(jié)果，教唆犯并不負責。共犯過剩包括質(zhì)的過剩和量的過剩。質(zhì)的過剩，是指被教唆人所實行的犯罪完全不同于被教唆的犯罪的情形。因為質(zhì)的過剩，教唆人不承擔被教唆者所犯之罪的責任，根據(jù)我國《刑法》第29條第2款的規(guī)定，只承擔教唆未遂的責任。量的過剩，是指被教唆人所實行的犯罪與被教唆罪并不完全一致，但存在重合部分。比如，被教唆盜竊的人，實施了搶劫行為；被教唆傷害他人的人，實施了殺人行為，由于盜竊罪與搶劫罪之間、故意傷害罪與故意殺人罪之間具有一定的重合關(guān)系，在教唆犯認識的事實與被教唆者實現(xiàn)的事實相互重合的范圍內(nèi)，可以認定教唆犯成立盜竊既遂、故意傷害（致人死亡）罪的教唆犯。?周光權(quán)：《刑法總論》，中國人民大學出版社2007年版，第342頁。在我國的刑法理論界，同樣有觀點認為，例如，甲教唆乙盜竊，但乙實施了搶劫；A教唆B傷害，B實施殺人行為。在這種場合，甲、A只能在與其認識的事實相重合的范圍內(nèi)承擔既遂責任。即甲只承擔盜竊罪（既遂）的責任（不能認為乙沒有犯被教唆的罪，因為在規(guī)范意義上說，搶劫罪包含了盜竊），A只承擔故意傷害致死的責任。參見張明楷：《刑法學》（第4版），法律出版社2011年版，第402頁。可以說，這種主張與前述之法定符合說的結(jié)論相同。另外，有關(guān)這一問題，韓國主流觀點的立場也傾向于法定符合說。詳細可參見［韓］金日秀、徐輔鶴：《刑法總論》（第10版），博英社2005年版，第643頁。

四、不同共犯形式內(nèi)的錯誤及正犯與共犯間的錯誤

（一）不同共犯形式內(nèi)的錯誤

不同共犯形式內(nèi)的錯誤，是指共犯之間只是犯罪實現(xiàn)形態(tài)的不同，這種差異不涉及犯罪類型的本質(zhì)。也就是說，共犯只是在其犯罪形式上存在差異，罪質(zhì)則沒有差別。因此，當錯誤跨越不同的共犯形式時，應成立其中較輕形式的共犯，這是日本的通說。?［日］川端博：《刑法總論》（第2版），成文堂2006年版，第599頁。第一，就教唆的意思發(fā)生幫助結(jié)果的情形而言，行為人誤以為他人沒有犯罪的決意而實施教唆行為，實際上他人已經(jīng)決意實施犯罪行為，行為人的教唆不過起到強化他人犯罪決意的作用。針對這種情形，通說認為應成立幫助犯。這是因為缺乏教唆的結(jié)果，不能作為教唆犯處罰。但教唆犯的意思中實質(zhì)上包含著幫助的意思，因此應認定為幫助犯。第二，針對幫助的意思發(fā)生教唆結(jié)果的情形來說，即行為人誤以為他人已經(jīng)具有犯罪決意而意圖進一步強化其犯意，實際上他人是由于行為人的行為而產(chǎn)生犯罪決意時，通說同樣認為應當成立幫助犯。這是因為行為人既然不具有教唆的故意，就不能作為教唆犯加以處罰。但教唆行為從實質(zhì)上看，也可以認為包括可視為幫助行為的部分，所以應成立幫助犯。第三，就教唆的意思發(fā)生間接教唆結(jié)果的情形而言，行為人教唆他人實施犯罪行為，但被教唆者并沒有親自實施實行行為而是教唆第三者實施犯罪行為時，通說認為由于這種錯誤在教唆這種共犯形式范圍之內(nèi)，所以不阻卻教唆的故意，應當成立教唆犯。?陳家林：《外國刑法通論》，中國人民公安大學出版社2009年版，第629頁。

有關(guān)這一問題，在我國的刑法理論界，主流觀點認為，“由于共犯的犯罪形式不同并不影響罪質(zhì)，因此，關(guān)于不同共犯形式的錯誤，應當在有責的違法限度內(nèi)，成立其中較輕的共犯形式。例如，行為人以共同正犯的意思望風，但實際上只起到了幫助作用時，只成立幫助犯。再如，他人已經(jīng)產(chǎn)生犯罪的決意，行為人以為還沒有產(chǎn)生犯罪的決意而實施教唆行為的，也只成立幫助犯”?張明楷：《刑法學》（第4版），法律出版社2011年版，第401頁。。

如前所述，不同共犯形式內(nèi)的錯誤，比如基于教唆的意思實施的結(jié)果卻是幫助，在這種情形下，中外刑法理論界的主流觀點認為，在較輕的共犯形式內(nèi)成立共犯。其實，這種情形也屬于抽象事實錯誤的一種，針對同一犯罪的不同共犯形式，不過是針對同一法益侵害行為的一個變種，因此，可以將這種情形視為“構(gòu)成要件的實質(zhì)性重合”。本文認為，不同的共犯形式雖然分屬于不同的行為規(guī)范，但是，當它作為行為規(guī)范發(fā)生作用時，作為一種故意，在一般人的認識層面上重合，換言之，基于同一的認識內(nèi)容（故意）而等同于違反行為規(guī)范，因此，可以在有責的違法限度內(nèi)，成立其中較輕的共犯形式。

（二）正犯與共犯間的錯誤

正犯與共犯間的錯誤，又稱狹義共犯與間接正犯之間的錯誤，包括基于教唆、幫助的故意而客觀上產(chǎn)生間接正犯事實的情形，也包括基于間接正犯的故意而產(chǎn)生教唆犯、幫助犯事實的情形。由于間接正犯與教唆犯之間的錯誤以及間接正犯與幫助犯之間的錯誤，在處理方法上沒有區(qū)別，這里的論述限于間接正犯與教唆犯之間的錯誤。

1.以間接正犯的意思實施教唆行為。這是指行為人由于認識上的錯誤，以間接正犯的意思而實際上實施了相當于教唆行為的情形。比如，醫(yī)生出于殺害患者的意思指示護士為患者注射毒藥，他以為護士并不知道所注射的是毒藥，但是，實際上護士已經(jīng)察覺到這一點而仍按醫(yī)生的指示加以注射。又比如，利用者誤以為被利用者沒有達到刑事責任年齡而讓其去實施殺人行為，實際上被利用者已經(jīng)達到了刑事責任年齡，利用者的行為起到的是教唆的作用。應怎樣處理上述案件，在大陸法系的刑法理論中，有間接正犯說和教唆犯說的對立。

間接正犯說又稱主觀說，這種學說認為，即便被利用者知情，由于背后者的行為相當于殺人罪的實行行為，因此與被利用者的行為發(fā)生競合，成立殺人罪的正犯。理由是：雖然背后者的行為也成立殺人的教唆，但是，應當被正犯行為所吸收。?同注?，第 429頁。針對這種主張，批判的觀點認為，這種主張一方面強調(diào)教唆犯屬于修正的構(gòu)成要件，正犯屬于基本的構(gòu)成要件，兩者之間有本質(zhì)的區(qū)別；另一方面又認為即使行為人沒有實現(xiàn)間接正犯的結(jié)果，仍然成立間接正犯的既遂，兩者之間明顯存在矛盾。?［日］山中敬一：《刑法總論》（第2版），成文堂2008年版，第951頁。針對這種批判，傾向于這種主張的觀點認為，由于背后者具有實行行為，因而應當成立間接正犯。但是，既然被利用者已經(jīng)知情，他所實施的實行行為就已經(jīng)超出了相當因果關(guān)系的范圍，因而應當成立間接正犯的未遂。?轉(zhuǎn)引自注?，第630頁。不過，也有觀點認為，既然背后者利用從一開始就知情的被利用者時應成立教唆犯，那么，即使誤以為被利用者不知情，也不會喪失因果關(guān)系的相當性。因此，主張間接正犯未遂的主張也不妥當。?同注?，第 952頁。

教唆犯說又稱折中說，這種學說認為，間接正犯與教唆犯在客觀上具有不同的構(gòu)成要件形式，其故意內(nèi)容也不同。但是，間接正犯的故意可以被教唆犯的故意所包攝，因而基于錯誤理論應當肯定教唆犯的故意。根據(jù)這種學說，間接正犯的故意包含著自己親自直接觸犯法規(guī)范的意識，而教唆犯的故意則僅包括通過他人觸犯法規(guī)范的意識，兩者之間具有明顯的差異。不過，由于間接正犯的故意包含較輕的教唆故意，因此，應當在客觀所成立的較輕的教唆犯的限度內(nèi)認定故意犯的成立。也就是說，間接正犯的故意指的是將他人作為工具加以利用而實現(xiàn)特定犯罪的意思，因而在廣義上可以包括教唆的故意，這時的錯誤可以視為法定的符合。因此，以間接正犯的故意而引起教唆的事實，由于間接正犯比教唆犯的罪責更重，因此，可以成立較輕的教唆犯。?同注?，第 600頁。這是日本的通說。

2.以教唆犯的意思實施間接正犯行為。這是指行為人由于認識上的錯誤，以教唆犯的意思實施了實際上屬于間接正犯行為的情形。有關(guān)這一問題，在日本的刑法理論界，部分觀點主張應成立間接正犯。但壓倒性通說主張應成立教唆犯。因為行為人雖然實施了較重的間接正犯行為，但只具有較輕的教唆犯的故意，根據(jù)《日本刑法》第38條第2款，應成立教唆犯。?同注?，第 602頁。

有關(guān)正犯與共犯間的錯誤問題，在韓國的刑法理論界，主流觀點認為，這一問題可以分為兩種情形，（1）被利用者有無責任能力的錯誤問題和（2）被利用者有無故意的錯誤問題。?［韓］樸相基：《刑法總論》（第6版），博英社2005年版，第428頁以下。

就（1）之被利用者有無責任能力的錯誤問題而言，又可以分為①行為人誤以為被利用者沒有刑事責任能力，實際上被利用者有刑事責任能力的情形（誤以為被利用者是精神病患者，實際上被利用者是精神正常者）和②行為人誤以為被利用者有刑事責任能力，實際上被利用者無刑事責任能力的情形。在情形①，行為人利用者并沒有支配被利用者的行為，被利用者本人才是行為的支配者。因此，在這種情形下，主張成立間接正犯的觀點并不正確，而應成立教唆犯。由于在這種情形下，教唆者誤以為在利用著“無刑事責任能力者”，這誤以為本身就是主觀上教唆的故意，客觀上被利用者根據(jù)利用者的教唆實施了教唆行為，因此具備了被教唆者的要件。在情形②，即利用者誤以為被利用者有刑事責任能力，實際上被利用者沒有刑事責任能力的情形下，根據(jù)利用者本人的認識，可以成立教唆犯。

就（2）之被利用者有無故意的錯誤問題而言，同樣可以分為①行為人誤以為被利用者沒有故意，實際上被利用者有故意的情形和②行為人誤以為被利用者有故意，實際上被利用者沒有故意的情形。有關(guān)情形①，?醫(yī)生甲欲想殺害妻子乙，甲以為護士A并不知情，讓A給妻子乙注射毒藥。一直愛慕（單相思）醫(yī)生甲的A不僅知情，還想替代乙的位置，于是她遵照醫(yī)生甲的醫(yī)囑用毒藥殺害了乙。部分觀點認為，在這種情形下，行為人成立間接正犯的未遂，也有觀點認為，應成立教唆犯。在事例①的情形下，從結(jié)果上看，醫(yī)生甲所意圖的結(jié)果已然發(fā)生，因此，似乎可以成立故意殺人罪的間接正犯。但是，甲的“利用行為”只停留在想象之中，A是基于自己的殺人故意實施了行為，因此，甲對A的意思支配并不存在。因此，醫(yī)生甲可以成立間接正犯的未遂。由于在這種情形下，直接行為者基于自己的行為支配而喪失了工具性，不能將殺人的結(jié)果歸屬于“間接正犯”。有關(guān)情形②，?乙女將裝有致死量的毒藥瓶遞給情夫甲，讓他毒殺原配妻子。乙女誤以為甲知道藥瓶中的毒藥足以致人死亡，并且也想殺死原配妻子，但是，甲并沒有殺害原配妻子的想法，甲誤以為是一般藥物而讓妻子服用，結(jié)果導致其妻死亡。即利用者誤以為被利用者有殺人的故意，但被利用者并沒有殺人的故意。針對這種情形，部分觀點認為，乙不成立故意殺人罪的教唆犯；也有觀點認為，應當成立故意殺人罪的教唆犯。在這種情形下，由于無法認定被利用者有故意的正犯行為，因而無法認定被教唆者（故意殺人罪的正犯），因此，利用者就不能成立教唆犯，同樣也不能成立幫助犯。另外，根據(jù)行為人的主觀方面，也不能成立間接正犯。因為針對利用者而言，并不存在利用沒有故意的工具這一認識以及意思上的支配。但是，基于處罰利用者這一刑事政策上的必要性，根據(jù)《刑法》第34條第1款，可以認定間接正犯的成立。

有關(guān)這一問題，我國刑法理論界的主流觀點認為，有關(guān)狹義共犯與間接正犯的錯誤，有以下三種情況值得研究：第一，以間接正犯的意思利用他人犯罪，但產(chǎn)生了教唆的效果。在這種情形下，僅以主觀方面為標準進行判斷是片面的，必須同時考慮主觀與客觀兩方面；從責任的實質(zhì)來看，間接正犯的故意也符合教唆的故意，故認定為故意殺人罪的教唆犯具有相對的合理性。第二，以教唆犯的意思實施教唆行為，但產(chǎn)生了間接正犯的結(jié)果。例如，甲誤以為乙具有責任能力，教唆乙殺人，實際上乙沒有責任能力，乙在無責任能力的狀態(tài)下殺害了人。就結(jié)論而言，甲只成立故意殺人罪的教唆犯。既然得出甲成立教唆犯的結(jié)論，就表明教唆犯的成立不以引起被教唆者的故意為前提，只要引起乙實施符合構(gòu)成要件的違法行為即可。乙確實實施了符合構(gòu)成要件的違法行為，故甲成立教唆犯。第三，被利用者起初具有工具性質(zhì)，但后來知道了真相。例如，醫(yī)生甲意圖殺死患者丙，將毒藥給不知情的護士乙，乙后來發(fā)現(xiàn)是毒藥，但仍然注射了該毒藥。在這種情形下，甲通常是故意殺人罪的教唆犯。因為間接正犯的成立要求利用者支配犯罪事實，但在上述場合，由于乙已知情，故甲不符合間接正犯的條件。其實，在這種場合，完全可以肯定甲的行為引起了乙實施符合構(gòu)成要件的違法行為的意思，因而屬于教唆行為，又由于間接正犯的故意符合教唆犯的故意，故對甲的行為應以故意殺人罪的教唆犯論處。?同注?，第401頁以下。

筆者認為，在狹義共犯與間接正犯間錯誤的情形下，應當在較輕范圍內(nèi)成立共犯。其實，這同樣屬于抽象事實錯誤的一種情形，即事關(guān)同一犯罪的不同的共犯形式，可以將其視為同一法益侵害行為的變種，因此，在此意義上可以肯定“構(gòu)成要件的實質(zhì)性重合”。雖然不同共犯形式分屬于不同的行為規(guī)范，當它作為行為規(guī)范發(fā)揮作用時，作為故意所要求的，在一般人認識層面上重合。也就是說，同一認識內(nèi)容構(gòu)成不同的（基于故意的）違反行為規(guī)范。共犯形式中的犯罪有輕有重，行為者所認識的事實與所發(fā)生的結(jié)果不同時，即所發(fā)生的結(jié)果重于認識的事實時，可以以較輕的犯罪予以處罰。

以間接正犯的意思利用他人實施犯罪行為，卻產(chǎn)生教唆犯的效果時，由于實現(xiàn)的事實是教唆犯的事實，間接正犯的故意包含在教唆犯的故意中，可以肯定對所發(fā)生的事實的故意的存在，因此，可以肯定教唆犯的成立。在這種情形中，不能否認成立間接正犯未遂的可能性，然而，由于教唆犯的既遂重于間接正犯的未遂，可以把間接正犯的未遂吸收到教唆犯的既遂之中。與此相反，以教唆犯的意思實施教唆行為，卻產(chǎn)生了間接正犯結(jié)果的情形下，由于無法肯定對所發(fā)生的間接正犯事實具有故意，因此，在較輕的教唆犯的范圍內(nèi)肯定故意犯的成立。?同注②，第 412頁。比如，行為人誤以為教唆某一犯罪，被教唆者基于故意實施被教唆行為，然而，被教唆者并沒有領(lǐng)會教唆者的意圖，所實施的行為并非基于故意，即成了教唆者的犯罪工具。