閻二鵬

犯罪的網絡異化現(xiàn)象評析及其刑法應對路徑

閻二鵬*

從針對計算機網絡的犯罪到以網絡作為犯罪工具、犯罪空間是網絡犯罪研究的趨勢，刑法教義學意義上的網絡犯罪與犯罪學概念上的網絡犯罪應進行區(qū)分；為抑制不斷出現(xiàn)的新型網絡犯罪，我國的司法解釋在對實行行為、法益侵犯、共犯行為正犯化解讀等方面存在“異化”傾向；罪刑法定原則之下，當前針對網絡犯罪的某些“擴張性”解釋的合理性值得商榷，適時修法仍是制裁網絡犯罪不應忽視的重要路徑。

網絡犯罪 刑法解釋 罪刑法定

隨著互聯(lián)網時代的到來，網絡已觸及到人們生活中的每一個角落，在為公眾帶來極大便利的同時，互聯(lián)網亦成為犯罪行為滋生的溫床，各種新型網絡犯罪形態(tài)層出不窮，網絡在其中所呈現(xiàn)之角色亦經歷著犯罪對象、犯罪工具到犯罪空間的變化，“網絡作為一個犯罪空間，開始出現(xiàn)一些完全不同于第二階段的犯罪現(xiàn)象，它成為一些變異后的犯罪行為的獨有溫床和土壤，一些犯罪行為離開了網絡，要么根本就無法生存，要么根本不可能爆發(fā)出令人關注的危害性”，①于志剛：《網絡、網絡犯罪的演變與司法解釋的關注方向》，載《法律適用》2013年第11期。同時，網絡犯罪的特性亦考驗著傳統(tǒng)犯罪理論面對新型犯罪形態(tài)時的解釋路徑，在此種應對過程中是堅持傳統(tǒng)之理論抑或對其作出重大改變實乃當前所面臨之急迫難題。

一、前提厘清：刑法教義學視角下的網絡犯罪解讀

嚴格來說，網絡犯罪并非法律概念，學界對此概念之定義并未形成共識，反而衍生出與此相關之計算機犯罪、計算機系統(tǒng)犯罪、電腦犯罪等不同的表述。從世界范圍來看，針對網絡犯罪的研究大體上經歷了從計算機犯罪到網絡犯罪以及從針對計算機抑或網絡的犯罪到以網絡作為犯罪工具再到犯罪空間的發(fā)展脈絡。

一方面，計算機犯罪是網絡犯罪的前身，在網絡應用還遠未普及的20世紀，由于科學技術的局限，在計算機出現(xiàn)之初只是以單機系統(tǒng)展現(xiàn)在世人面前，彼時以計算機作為破壞對象的犯罪只能通過單純的破壞計算機信息系統(tǒng)的行為方式實現(xiàn)，網絡架構的缺席使得遠程網絡攻擊這種在今天最為常見的破壞計算機信息系統(tǒng)的犯罪行為尚難覓其蹤。在這種時代背景下，學理上及實踐中亦無法形成“網絡犯罪”這樣的概念，計算機犯罪、電腦犯罪是這一時期對此種犯罪類型的統(tǒng)稱，相應的，此一時期的計算機犯罪的概念外延也極為廣泛，如美國斯坦福安全研究所計算機犯罪與安全研究專家唐·B·帕克即認為計算機犯罪作為上位概念應涵括三種犯罪類型：計算機濫用（Computer abuse）；與計算機有關的犯罪（Computer-related crime）；計算機犯罪（Computer crime）。②許秀中：《網絡犯罪概念及類型研究》，載《江淮論壇》2002年第6期。相較而言，我國學者對計算機犯罪概念的界定則更為明確，“計算機犯罪，是指利用計算機操作所實施的危害計算機信息系統(tǒng)（包括內存數據及程序）安全的犯罪行為”③趙秉志、于志剛：《論計算機犯罪的定義》，載《現(xiàn)代法學》1998年第5期。。此后，隨著計算機與網絡技術日臻完善，網絡用戶的爆炸式增長，網民之間、網絡與網民之間“點對點”式的互動已經成為網絡時代的常態(tài)，針對計算機系統(tǒng)的遠程攻擊、黑客、惡意點擊等只有在網絡時代才存在的新型違法犯罪行為方式層出不窮，真正意義上的通過計算機抑或其他電子設備危及網絡安全的網絡犯罪逐漸形成，也因此，“對未與網際網絡相連接的電腦所為的犯罪行為，即是過去所稱‘電腦犯罪’，并不在網絡犯罪意義之列”④徐振雄：《網絡犯罪與刑法“妨害電腦使用罪章”中的法律語詞及相關議題探討》，載《臺灣國會月刊》2010年第1期。。單純以計算機信息系統(tǒng)作為犯罪對象的計算機犯罪的概念逐漸為以網絡作為犯罪對象的網絡犯罪的概念所取代，不僅如此，“‘計算機犯罪’與‘網絡犯罪’亦從原來的并列關系演變?yōu)橐环N‘種屬’關系，‘計算機犯罪’完全成為‘網絡犯罪’的一個下位概念，成為‘網絡犯罪’中的一種類型”⑤于志剛：《網絡思維的演變與網絡犯罪的制裁思路》，載《中外法學》2014年第4期。。上述學理及實踐認知上的轉換亦投射在刑事立法過程中得以體現(xiàn)，如97年刑法典中于第285、286條設置了非法侵入計算機信息系統(tǒng)罪與破壞計算機信息系統(tǒng)罪兩個關涉計算機犯罪的罪名，從條文的表述來看，這兩個罪名的罪狀設計中均將“計算機信息系統(tǒng)”作為非法侵入抑或破壞行為的對象，而未提及“網絡”，隨后，在2000年全國人大常委會頒行的《關于維護互聯(lián)網安全的決定》中明確提出“利用互聯(lián)網實施本決定第1條、第2條、第3條、第4條所列行為以外的其他行為，構成犯罪的，依照刑法有關規(guī)定追究刑事責任”，其中從“計算機犯罪”到“網絡犯罪”表述方式的變化，意在擴大原刑法典中關于計算機犯罪的規(guī)定難以涵蓋的網絡范疇。

另一方面，傳統(tǒng)的計算機犯罪概念均歸結為對計算機信息系統(tǒng)的非法侵入抑或破壞，即以計算機信息系統(tǒng)為犯罪對象，計算機信息系統(tǒng)的安全作為此類犯罪的保護法益亦有相當的合理性。如我國刑法典中關于計算機犯罪的規(guī)定雖涵蓋了非法侵入計算機信息系統(tǒng)、破壞計算機信息系統(tǒng)、非法獲取計算機信息系統(tǒng)數據、非法控制計算機信息系統(tǒng)等犯罪行為，亦對利用計算機實施傳統(tǒng)犯罪的行為進行了規(guī)定，但相較而言，前者顯然是立法的重點。但隨著網絡技術的普及，以計算機網絡作為犯罪工具實施傳統(tǒng)犯罪亦成為普遍現(xiàn)象，特別是“網絡空間”這種新的犯罪場域的出現(xiàn)，必然使得傳統(tǒng)的計算機犯罪概念無法有效涵括此種新的犯罪類型。即使利用網絡空間這種新的犯罪工具實施傳統(tǒng)犯罪亦與傳統(tǒng)犯罪相比在刑法解釋過程中會遭遇若干難題，需要專門研究。

總體而言，目前學理上關于計算機犯罪概念與網絡犯罪概念的界定并沒有區(qū)分是在犯罪學層面還是刑法學層面上的。筆者主張應從刑法教義學意義上明確網絡犯罪的范疇：所謂刑法教義學，亦被稱為規(guī)范刑法學、刑法解釋學，意旨“以刑法規(guī)范為根據或邏輯前提，主要運用邏輯推理的方法將法律規(guī)范、概念、原則、理論范疇組織起來，形成具有邏輯性最大化的知識體系”⑥周詳：《教義刑法學的概念及其價值》，載《環(huán)球法律評論》2011年第6期，第79頁。。亦即刑法學的研究范式強調以“法條”為中心采取注釋與邏輯推理的方法，去找尋刑法規(guī)范的真實含義。犯罪學層面上基于犯罪預防的需要可以從觀察、分析犯罪現(xiàn)象出發(fā)，對網絡犯罪概念界定較為寬泛，將所有網絡因素介入的違法犯罪行為均囊括在內，其分類中亦可根據行為人屬性之不同，細分為未成年人與成年人網絡犯罪，專業(yè)技術人員與非專業(yè)技術人員網絡犯罪等，但在刑法教義學視角下，網絡犯罪則必須關注由于網絡因素的介入導致在刑法規(guī)范的適用上可能存在困境的犯罪類型，有鑒于此，以往學者所主張的“以計算機作為犯罪工具或者以計算機資產作為攻擊對象而實施的犯罪行為”⑦康樹華、趙國玲：《犯罪熱點透視》，群眾出版社1997年版，第350頁。的網絡犯罪概念過于寬泛，相反，認為“行為人必須利用互聯(lián)網專門知識并使用計算機作為作案的工具，其侵犯的只能是信息”⑧李雙其主編：《網絡犯罪防控對策》，群眾出版社2001年版，第2頁。作為界定網絡犯罪的標準則失之過狹。故此，刑法教義學視角下的網絡犯罪應當是指行為人利用網絡技術通過網絡實施的危及網絡信息系統(tǒng)安全或者以網絡為工具實施傳統(tǒng)犯罪的行為，此概念既包括侵害網絡系統(tǒng)安全這種全新法益的犯罪類型，亦涵括傳統(tǒng)犯罪由于網絡因素的介入形成的新的行為類型，同時，也涵攝到網絡作為犯罪對象、犯罪工具以及作為犯罪空間所形成的犯罪類型。

二、網絡犯罪刑法應對模式的異化分析

鑒于網絡犯罪的危害與復雜性，近年來不斷有學者提出“犯罪的網絡異化”命題，意旨在虛擬網絡中的犯罪與傳統(tǒng)現(xiàn)實社會中的同種犯罪在“構成要件的設計、行為的樣態(tài)、危害結果的形式等方面呈現(xiàn)出差別”。⑨盧建平、姜瀛：《犯罪“網絡異化”與刑法應對模式》，載《人民檢察》2014年第2期。其實，所謂“犯罪的網絡異化”的命題并不準確，無論是以網絡作為犯罪對象抑或犯罪工具所實施的犯罪與傳統(tǒng)犯罪相比固然在行為樣態(tài)、危害結果等方面有自身的特點，但這些差別絕非構成要件意義上的差別，刑法的適用過程是事實與規(guī)范之間的對應，更確切地說是案件事實與犯罪構成要件之間的對應，正是在此種對應過程中，刑法解釋獲得了存在的價值，傳統(tǒng)犯罪的網絡化僅僅是案件事實的差別，并不能改變某罪的構成要件，構成要件的變化必然導致成立不同的犯罪。當然，傳統(tǒng)犯罪的網絡化導致其在具體入罪標準的解釋上與傳統(tǒng)犯罪存在差別，如傳統(tǒng)的誹謗犯罪認定其“情節(jié)嚴重”的標準，一般是從行為手段、后果、影響等幾個方面進行甄別，行為手段惡劣、造成后果嚴重抑或有其他惡劣的社會影響等可認定為“情節(jié)嚴重”，而兩高《關于辦理利用信息網絡實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》中針對網絡誹謗自身的特性，將“誹謗信息實際被點擊、瀏覽、轉發(fā)的次數”作為“情節(jié)嚴重”的判定標準之一，這一解釋結論顯然是對行為手段惡劣的具體細化，具有相當的合理性，至于對上述解釋中所采行的“點擊、瀏覽、轉發(fā)的次數”的具體標準雖受部分詬病，但與解釋的明確性相比只是枝節(jié)問題。與此相對，網絡犯罪在某些情形下對其刑法適用會存在爭議，而這些爭點的產生正是源于對構成要件的不同解讀，因此，所謂的“異化”不應是網絡犯罪本身的異化，而是在上述刑法解釋過程中的異化，目前關于網絡犯罪的司法解釋中存在的異化傾向主要體現(xiàn)在以下三個方面：

首先，實行行為解讀的異化。兩高2013年9月10日頒行的《關于辦理利用信息網絡實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》，對于規(guī)范利用互聯(lián)網信息進行的各類犯罪行為的重要性自不必多言，但其中的某些解釋結論卻存在對實行行為解讀的異化問題，如《解釋》第1條第2款規(guī)定：明知是捏造的損害他人名譽的事實，在信息網絡上散布，情節(jié)惡劣的，以“捏造事實誹謗他人”論。針對這一解釋的適用，最高院發(fā)言人曾指出，“如果行為人明知是捏造的損害他人名譽的事實，實施了在信息網絡上散布的行為，主觀上具有侵犯他人名譽權的故意，客觀上也對他人的名譽造成了實際損害，情節(jié)惡劣的，以誹謗罪定罪處罰符合刑法的規(guī)定”?！缎谭ā返?46條規(guī)定，“以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造事實誹謗他人”，其中，構成誹謗罪的行為要素是“捏造事實誹謗他人”，而學理上普遍認為誹謗罪的客觀方面是捏造并散布虛構的事實，足以貶損他人人格、破壞他人名譽，情節(jié)嚴重的行為，只有這樣解釋才符合刑法條文“捏造事實誹謗他人”的表述，即誹謗罪的實行行為由捏造與誹謗兩種行為構成，單純的捏造虛假的事實但并未散布的并不構成本罪。⑩這一解釋結論亦為立法機關所證實，參見全國人大法制工作委員會刑法室：《中華人民共和國刑法條文說明、立法理由及相關規(guī)定》，北京大學出版社2009年版，第504頁。很明顯，上述司法解釋的結論突破了誹謗罪構成要件的設置，將誹謗罪的構成要件進行人為地刪減，超出了國民的預測可能性，從而與罪刑法定原則相抵牾。

其次，法益侵犯解讀的異化?！蛾P于辦理利用信息網絡實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》中將“編造虛假信息，或者明知是編造的虛假信息，在信息網絡上散布，或者組織、指使人員在信息網絡上散布，起哄鬧事，造成公共秩序嚴重混亂”的行為，按照《刑法》第293條第1款第4項的規(guī)定，以尋釁滋事罪定罪處罰。作出此一解釋結論的根據在于，“一些不法分子利用信息網絡惡意編造、散布虛假信息，起哄鬧事，引發(fā)社會公共秩序嚴重混亂，具有現(xiàn)實的危害性”。筆者絕不否認利用信息網絡實施的上述行為會導致公共秩序嚴重混亂，其危害性與現(xiàn)實生活中典型的尋釁滋事行為危害性相當抑或更大，但罪刑法定原則之下只有被構成要件涵攝的行為才屬于犯罪，所謂危害性大或小的判斷只能作為立法原則，絕不能為司法者作為判斷案件事實是否構成犯罪的標準。按照《刑法》第293條第1款第4項的規(guī)定，“在公共場所起哄鬧事，造成公共場所秩序嚴重混亂的”構成尋釁滋事罪，這一規(guī)定由于其表述的高度抽象性以及“兜底性”條款的設置，被冠以“口袋罪”而備受學界詬病，在意識到這種立法缺陷的前提下，對刑法解釋者而言，正確的做法是通過解釋技巧、解釋方法盡量彌補缺陷，而上述《解釋》則反其道行之，通過強調結果的危險性，而有意忽略行為的規(guī)范性?參見孫萬懷：《以危險方法危害公共安全罪何以成為口袋罪》，載《現(xiàn)代法學》2010年第5期。，使得這種口袋罪設置的弊端更加擴大化。當然，立法論上的缺陷畢竟是立法者所思考的問題，“惡法亦法”的前提下，對刑事司法者而言，絕對“機械”地適用法條嚴格來說也無可指摘，但即便如此，上述解釋結論仍值得商榷：《刑法》條文關于尋釁滋事罪兜底條款的設定明確構成本罪的犯罪空間是“公共場所”，而對公共場所的界定，無論是從普通國民的理解抑或從相關的司法解釋以及規(guī)范性文件來看，都無法涵括虛擬的網絡空間，如2013年7月15日“兩高”發(fā)布的《關于辦理尋釁滋事刑事案件適用法律若干問題的解釋》中對公共場所進行了列舉式的規(guī)定，包括車站、碼頭、民用航空站、商場、公園、影劇院、展覽會、運動場或者其他公共場所。而《公共場所衛(wèi)生管理條例》中亦指出，公共場所是提供公眾進行工作、學習、經濟、文化、社交、娛樂、體育、參觀、醫(yī)療、衛(wèi)生、休息、旅游和滿足部分生活需求所使用的一切公用場所及其設施的總稱?；凇熬W絡空間屬于公共空間，網絡秩序也是社會公共秩序的重要組成部分”的考量，將網絡空間視為公共“場所”，其實已經將刑法條文明確設定的“場所”概念偷換為“空間”概念了。更重要的是，網絡空間所具有的自由性、多元性、流動性、多變性等不可預測的屬性與公共秩序所要求的某種程度的一致性、連續(xù)性、確定性和規(guī)則性之間存在本質差別。?參見馬長山：《法律的空間“穿越”及其風險——從兩高辦理網絡誹謗等刑事案件的司法解釋出發(fā)》，載《蘇州大學學報》2014年第4期。網絡空間的上述特性決定了，虛擬空間只有工具屬性，所謂“網絡秩序也是社會公共秩序的重要組成部分”的說法其出發(fā)點是建立在網絡空間有可能對現(xiàn)實的公共秩序產生影響，換言之，網絡空間果真對社會公共秩序產生影響，其充其量也只是作為媒介存在，亦即對其法益侵害性只能“以現(xiàn)實生活中的公共秩序作為保護的對象，網絡秩序不能獨立成為刑法的公共秩序性的法益”，?孫萬懷、盧恒飛：《刑法應當理性應對網絡謠言——對網絡造謠司法解釋的實證評估》，載《法學》2013年第11期。對網絡秩序本身的破壞應歸屬于非法侵入、破壞計算機信息系統(tǒng)的犯罪行為，將其視為社會公共秩序的內容顯屬不當。

再次，共犯行為正犯化解讀的異化。傳統(tǒng)犯罪由于網絡因素介入導致造成法益侵害結果的“危險源”范圍較之傳統(tǒng)犯罪形態(tài)大為擴展，相應的，在諸多對法益侵害結果具備“原因力”的行為中如何劃定刑罰處罰范圍無疑是實務部門面臨的關鍵問題。由犯罪參與的基本理論可知，當某種行為無法被解釋為刑法分則實行行為時，對其按照共犯行為（教唆、幫助）進行歸責亦可實現(xiàn)刑罰處罰之目的，這一邏輯思維被廣泛應用于網絡犯罪的司法解釋中，如2010年“兩高”頒行的《關于辦理利用互聯(lián)網、移動通訊終端、聲訊臺制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋（二）》中以連續(xù)四條的篇幅對有關傳播淫穢物品犯罪網絡共犯問題進行了規(guī)定：（1）利用互聯(lián)網建立主要用于傳播淫穢電子信息的群組，成員達30人以上或者造成嚴重后果的，對建立者、管理者和主要傳播者，以傳播淫穢物品罪定罪處罰。（2）以牟利為目的，網站建立者、直接負責的管理者明知他人制作、復制、出版、販賣、傳播的是淫穢電子信息，允許或者放任他人在自己所有、管理的網站或者網頁上發(fā)布，情節(jié)嚴重的，以傳播淫穢物品牟利罪定罪處罰。（3）網站建立者、直接負責的管理者明知他人制作、復制、出版、販賣、傳播的是淫穢電子信息，允許或者放任他人在自己所有、管理的網站或者網頁上發(fā)布，情節(jié)嚴重的，以傳播淫穢物品罪定罪處罰。（4）電信業(yè)務經營者、互聯(lián)網信息服務提供者明知是淫穢網站，為其提供互聯(lián)網接入、服務器托管、網絡存儲空間、通訊傳輸通道、代收費等服務，并收取服務費，情節(jié)嚴重的，對直接負責的主管人員和其他直接責任人員，以傳播淫穢物品牟利罪定罪處罰。很顯然，司法解釋所規(guī)定的上述四種行為，雖然從主觀方面而言 ，對散布淫穢物品都具有故意（直接或者間接），可行為本身并非直接的散布行為，而是為上述傳播行為提供便利的行為方式即共犯中的幫助行為，但在上述解釋中則被統(tǒng)一規(guī)定為實行行為。盡管有不少學者從“共犯行為正犯化”的命題出發(fā)贊成司法解釋的上述觀點，?參見于志剛：《網絡犯罪與中國刑法應對》，載《中國社會科學》2010年第3期；米鐵男：《共犯理論在計算機網絡犯罪中的困境及其解決方案》，載《暨南學報》2013年第10期。但此種解決路徑的困境在于，“共犯行為正犯化的思維是在對犯罪參與體系作出不合理的解釋路徑下產生的，退一步說，即使認為共犯行為正犯化有其合理性存在，也絕不能通過司法來實現(xiàn)，立法上固然可以基于各種因素的考量將原本的共犯行為單獨作為犯罪進行規(guī)定從而產生共犯行為正犯化的效果，但此種處理模式顯然不能由司法者越俎代庖，否則罪刑法定原則的設置將徹底被虛置”?參見閻二鵬：《共犯行為正犯化及其反思》，載《國家檢察官學院學報》2013年第3期。。

三、網絡犯罪的刑法理性應對模式考量

網絡犯罪較之傳統(tǒng)犯罪存在巨大差別是不容否認的事實，其自身的特殊性導致在對其行為性質的分析過程中必然發(fā)生爭議，此種爭議不僅體現(xiàn)在對于傳統(tǒng)犯罪基本理論架構能否適應網絡犯罪需要的質疑，亦體現(xiàn)在對傳統(tǒng)刑事立法的一般框架和范疇的反思。質疑和反思的結果要么是通過所謂“擴張”解釋，擴大刑法分則條文的適用范圍，使得其有效延伸至網絡空間，要么是通過修法的路徑在刑法分則條文中增加新的條文對網絡犯罪進行有效規(guī)制。

“刑事立法是將正義理念與將來可能發(fā)生的事實相對應，從而形成刑法規(guī)范；刑事司法是將現(xiàn)實發(fā)生的事實與刑法規(guī)范相對應，進而形成刑事判決”?張明楷：《注重體系解釋 實現(xiàn)刑法正義》，載《法律適用》2005年第2期。。如何將現(xiàn)實發(fā)生的事實與刑法規(guī)范對應在本質上就是刑法解釋的過程，當下的學理與實踐主流均主張通過對刑法條文作“擴張”性解釋，從而將現(xiàn)實生活中與傳統(tǒng)犯罪有別的網絡犯罪涵攝在某罪構成要件中。所謂“擴張”性解釋，在解釋路徑上其實是通過揭示某概念的本質特征，以法益侵害為指導，最終在結論上將某概念的外延進行擴展解讀，嚴格來說，擴張性解釋不是一種獨立的解釋方法，只是就解釋結論而言，與傳統(tǒng)理解相比進行了“擴張”而已。如傳統(tǒng)刑法學視野下對“財物”之理解，大多局限于有經濟價值的有體物，嗣后隨著諸多無體物的財產性越來越明顯，以無體物作為犯罪對象的犯罪現(xiàn)象不斷出現(xiàn)，人們對財物的外延界定也相應地作出了調整，具有財產價值與管理可能性且可以轉化為現(xiàn)金或其他財物的有體物抑或無體物均屬于財物的范疇。網絡犯罪中的虛擬財物亦可順理成章地歸結為“財物”。實踐中對于盜竊Q幣等網絡虛擬財物的行為認定為盜竊罪，正是由于此種虛擬財物可以轉換為現(xiàn)實生活中的貨幣，因而與現(xiàn)實生活中的財物具有同質性。其實，從刑法適用抑或刑法解釋的過程來看，就是事實與規(guī)范的比較與對應，“案件通過那些可能會等著拿來應用的、可能決定著判決的規(guī)則進行分析；反之，規(guī)則則是通過某些特定的個案或者案件進行解釋”?［德］ H.科殷：《法哲學》，林榮遠譯，華夏出版社2003年版，第197頁。，規(guī)則與事實對應的中介則是事物的本質、規(guī)范的目的。如此說來，通過對事物本質、規(guī)范目的的解讀揭示構成要件的真實涵義不僅正當而且是必須的，正是在此種對應過程中，所謂“論理解釋”的方法有了用武之地，“文理解釋”的方法反而退居次席，上述實務及學理上的“擴張性”解釋也正是意圖突破刑法條文的“字面含義”，追求實質處罰上的合理性，但這種擴張是否會突破罪刑法定原則的邊界，值得反思。

當下，刑法學理及司法實踐中“解釋刑法優(yōu)于批判刑法”是一種共識，因為“通過刑法解釋特別是論理解釋方法可以填補刑事立法的漏洞”，正是有了這種觀念上的支撐，使得實踐中的類推解釋得以借“擴大解釋”抑或“擴張解釋”的名義大行其道。正是由于在當下學理上對擴大解釋與類推解釋的區(qū)分難以形成統(tǒng)一的共識，才催生了司法實踐中以“刑事處罰上的合理性”作為界分兩者的最終標準。這樣的司法理念在司法實踐中比比皆是，“明知是捏造的損害他人名譽的事實，在信息網絡上散布”的行為之所以認定為誹謗罪，是因為此種行為“主觀上具有侵害他人名譽的故意，客觀上也對他人的名譽造成了實際損害”；而“編造虛假信息，或者明知是編造的虛假信息，在信息網絡上散布，或者組織、指使人員在信息網絡上散布，起哄鬧事”的行為之所以認定為尋釁滋事罪，是因為“一些不法分子利用網絡信息的迅速擴散、不易徹底根除等特性，借助網絡辱罵、恐嚇他人，社會危害性更甚”。但罪刑法定原則之下，刑法所懲罰的并不是所有侵犯法益的行為，而是符合構成要件的侵犯法益的行為，符合構成要件的實行行為的類型性、定性性正是此一觀念下的必然要求。與此對應，追求刑法條文字面含義的“文理解釋”方法固然有其入罪上的“缺陷”，即無法包羅所有應受刑罰懲罰性的行為，亦無法像部分學者所宣稱的那樣通過論理解釋“合理地填補漏洞”?張明楷：《刑法分則解釋原理》，中國人民大學出版社2011年版，第13頁。，但罪刑法定設立的本意就不是將現(xiàn)實生活中的所有“具有嚴重社會危害性”的行為一網打盡，懲罰侵犯法益的行為并不是其唯一目的甚至不是其主要目的，對作為公權力的刑罰權的限制才是其本意。這種對刑罰權的限制正是通過構成要件的明確規(guī)定來實現(xiàn)的，申言之，罪刑法定原則本身即是以承認“刑法存在漏洞”為前提的，而對這種漏洞的填補必須通過立法者完成，絕不能委諸司法者實現(xiàn)。“對于法無明文規(guī)定但實質上值得科處刑罰的行為不予處罰，正是實行罪刑法定原則的必要代價”，?陳興良：《形式解釋論的再宣示》，載《中國法學》2010年第4期。上述司法解釋雖然通過所謂的擴張性解釋將實質上值得科處刑罰的行為入罪其實是對罪刑法定原則的傷害。

由上可知，罪刑法定原則下刑法解釋的限度應當以文理解釋為標準，凡是超出刑法用語可能具有的含義的解釋，無論其解釋結論多么符合“實質正當性”，都是違反罪刑法定原則的解釋，都應該被否定。以此為準據，就目前有關網絡犯罪的司法解釋而言，屬于文理解釋范圍內的解釋結論仍應堅持，如將“虛擬財產”解釋為“財物”，由于是在“財物”的文理解釋范疇之內，這種解釋結論嚴格來說并非“擴張”了“財物”的外延，而是傳統(tǒng)觀點對其的理解過于狹窄；相反，超出文理解釋范疇的典型的“擴張性”解釋結論則應當摒棄，如將“明知是捏造的損害他人名譽的事實，在信息網絡上散布”的行為解釋為“捏造事實誹謗他人”的行為；將“編造虛假信息，或者明知是編造的虛假信息，在信息網絡上散布，或者組織、指使人員在信息網絡上散布，起哄鬧事”的行為解釋為“在公共場所起哄鬧事”的行為，則偏離了原刑法條文中相關概念的“文理解釋”結論，而應予反對。也因此，真正考驗解釋者解釋能力與解釋智慧的是如何在文理解釋范圍內通過合理的解釋方法、基本理論得出合目的性的解釋結論，依此觀之，某些“以解釋為名行立法之實”的解釋結論并非不可避免，如前述關于網站建立者、直接負責的管理者在為他人傳播淫穢物品等提供便利的行為，在行為性質上解釋為“共犯中的幫助行為”結合共犯教義學層面“犯罪參與者的行為分工并不決定其量刑輕重”的法理認知下，并不意味著其量刑只能按照從犯從寬處罰，最終并不會導致罪刑失衡的結果，這樣的解釋結論相比通過“共犯正犯化”的路徑將共犯行為擬制為正犯行為而導致與罪刑法定原則的抵牾要合理得多。

文理解釋方法之下罪刑法定原則的解釋限度決定了，意圖通過刑法解釋解決刑事立法的所有漏洞是不可行的，所謂“通過解釋填補立法漏洞”的說法要么是通過違反罪刑法定原則的解釋結論達成此一目的，要么所填補之立法漏洞是學理上所臆造的，真正的刑事立法漏洞不可能亦不應當通過刑法解釋的路徑來彌補。所以，就網絡犯罪的刑法應對而言，立法修正亦應作為其不可或缺的模式。當前網絡犯罪危害的嚴重性已廣為人知，各種新型的網絡犯罪層出不窮，而我國目前的刑事立法關于網絡犯罪的規(guī)定僅有三個條文，涉及四個罪名，分別為非法侵入計算機信息系統(tǒng)罪，非法獲取計算機信息系統(tǒng)數據、非法控制計算機信息系統(tǒng)罪，提供侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)的程序、工具罪以及破壞計算機信息系統(tǒng)罪，且對入罪標準又在行為對象、情節(jié)等方面進行了過高的設置，如非法侵入計算機信息系統(tǒng)罪的對象必須是國家事務、國防建設、尖端科學技術領域的計算機信息系統(tǒng)；對于非法侵入其他計算機信息系統(tǒng)的行為，只有在獲取該計算機信息系統(tǒng)的數據，又或者對該計算機信息系統(tǒng)實施了非法控制，且情節(jié)嚴重的才構成犯罪；提供侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)的程序、工具罪只有在提供專門用于侵入、非法控制計算機系統(tǒng)的程序、工具，或者明知他人實施侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)的違法犯罪行為而為其提供程序、工具，且情節(jié)嚴重時才構成犯罪，對于司法實踐中出現(xiàn)的所謂“深度鏈接”?深度鏈接是通過設置鏈接，使用戶在點擊鏈接的標志后，跳過設鏈網站，將用戶引導到被鏈接網站的某個分頁來瀏覽內容，內容包括文字和視頻。的行為，即為他人提供侵犯著作權的鏈接進而牟利的行為，由于其難以評價為“用于侵入、非法控制計算機系統(tǒng)的程序、工具”，而導致入罪上的困境；相應的，破壞計算機信息系統(tǒng)罪也只是將破壞的對象限定為計算機信息系統(tǒng)，而司法實務中出現(xiàn)的“網絡炒信行為”雖嚴重破壞了整個網絡中的誠信體系，亦通過干擾消費者的個人選擇從而侵犯了他人的正當權利，但由于其無法評價為“對計算機信息系統(tǒng)功能進行刪除、修改增加、干擾從而造成計算機信息系統(tǒng)不能正常運行，后果嚴重”的行為，亦導致入罪上的困境。除此之外，近年來實踐中出現(xiàn)的“流量劫持”、“惡意點擊”、“商業(yè)干擾攔截”等現(xiàn)實案件事實亦對互聯(lián)網經濟秩序、財產法益等構成嚴重侵害，這些行為在目前的刑事司法認定中均存在難題，或許，刑事立法上的因應變動才是根本的解決之道。

總之，針對網絡犯罪，在罪刑法定原則限度內，通過合理的解釋方法求得對其規(guī)制對策的司法路徑固然是最具“現(xiàn)實”意義的，但超越罪刑法定原則的所謂“擴張性”解釋理念則應摒棄，對于無法通過解釋彌補的真正的刑法漏洞只能通過修法來彌補。

閻二鵬，海南大學法學院教授、博士生導師，法學博士。