丁素芳

（福建廣播電視大學(xué)，福建福州，350003）

關(guān)于婚姻法定位與立法完善的思考
——以民法典的制訂為契機(jī)

丁素芳

（福建廣播電視大學(xué)，福建福州，350003）

進(jìn)入21世紀(jì)之后，我國(guó)已經(jīng)將制訂一部統(tǒng)一的民法典的工作提上重要議事日程，民法的法典化為婚姻法的完善提供了很好的機(jī)會(huì)，同時(shí)也再度引發(fā)了關(guān)于婚姻法立法定位的爭(zhēng)論?，F(xiàn)以我國(guó)民法典的制訂為契機(jī)，總結(jié)在歷史的不同時(shí)期以及不同的法律體系中婚姻法與民法的關(guān)系，分析婚姻法與民法的區(qū)別與聯(lián)系，在此基礎(chǔ)上提出完善婚姻家庭制度的一些思考，以期對(duì)構(gòu)建我國(guó)健全的婚姻法體系有所裨益。

民法典；婚姻法；諸法合體

中國(guó)民法的編纂歷程可以稱得上坎坷。1910年的《大清民律草案》由于清王朝被推翻未能頒行，1930年的《中華民國(guó)民法》是中國(guó)歷史上第一部民法典。中華人民共和國(guó)成立后多次提起民法典的編纂工作，都因政治運(yùn)動(dòng)及立法時(shí)機(jī)的不成熟而中斷，直到2002年《中華人民共和國(guó)民法（草案）》才得以提交并征詢意見(jiàn)。制訂統(tǒng)一的民法典既是21世紀(jì)中國(guó)法制建設(shè)的重要工程，也為婚姻法的完善提供了很好的機(jī)會(huì)，同時(shí)再度引發(fā)了關(guān)于婚姻法立法定位的爭(zhēng)論。

一、婚姻法與民法關(guān)系的歷史演變

（一）古代法階段

無(wú)論是奴隸制社會(huì)還是封建社會(huì)，無(wú)論中國(guó)的古代階段還是西方社會(huì)的古代階段，古代法一個(gè)共同特點(diǎn)就是“刑民不分、諸法合體”。一部法典包含了調(diào)整各種社會(huì)關(guān)系形成的法律規(guī)范，不存在現(xiàn)代意義上的部門(mén)法。例如西方國(guó)家古代法的代表古羅馬的《十二銅表法》，內(nèi)容包括債務(wù)法、繼承法、婚姻法以及訴訟程序等各個(gè)方面，基本上是羅馬人傳統(tǒng)習(xí)慣法的匯編。而我國(guó)漢代《九章律》的內(nèi)容包括盜律、賊律等九篇，調(diào)整親屬關(guān)系的“戶律”就作為這一部包羅萬(wàn)象的法典中的一篇。

（二）近代法階段

這一階段是指人類社會(huì)進(jìn)入了資本主義社會(huì)時(shí)期。隨著資本主義自由經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，民商關(guān)系空前繁榮，為調(diào)整和規(guī)范大量新興的民事商事關(guān)系形成了同樣空前繁榮的民事商事法規(guī)，諸法合體的法典已經(jīng)不能滿足社會(huì)發(fā)展的需求，于是開(kāi)始了法律體系由諸法合體向各個(gè)法律部門(mén)分支獨(dú)立的演變?；诿袷缕跫s的理念，資產(chǎn)階級(jí)認(rèn)為婚姻家庭關(guān)系是從屬于私有財(cái)產(chǎn)關(guān)系的，因而這一時(shí)期的婚姻家庭立法是從屬于民法的，以親屬法或家庭法的面貌出現(xiàn)，作為民法的一個(gè)組成部分。這一立法例的典型代表就是1804年的《法國(guó)民法典》和1900年的《德國(guó)民法典》。

（三）現(xiàn)代法階段

進(jìn)入20世紀(jì)之后，人類社會(huì)的格局發(fā)生了巨大變化，特別是以蘇聯(lián)為代表的社會(huì)主義國(guó)家的出現(xiàn)，婚姻法首次從民法中分離出來(lái)，成為獨(dú)立的法律部門(mén)。新中國(guó)成立后的1950年第一部《婚姻法》受前蘇聯(lián)的立法模式的影響，也是以獨(dú)立部門(mén)法的面貌出現(xiàn)的。

二、婚姻法定位的分析

從上述婚姻法與民法關(guān)系的演變歷史可以看到，近代以來(lái)，婚姻法與民法的關(guān)系不外乎兩種情形，或隸屬于民法，或作為法律體系中一個(gè)獨(dú)立的法律部門(mén)。而這兩種不同的定位主要存在于以兩大法系為代表的資本主義法和以前蘇聯(lián)為代表的社會(huì)主義法之間。二者的主要分歧表現(xiàn)為：

電機(jī)已經(jīng)選定，蓄電池的電壓必需達(dá)到電機(jī)電壓的需求。串聯(lián)單體電池的個(gè)數(shù)影響著蓄電池標(biāo)稱電壓。確定的電機(jī)電壓為108V，所以確定單體電池節(jié)數(shù)N1可按以下公式：

第一，在資產(chǎn)階級(jí)法的體系中，婚姻家庭規(guī)范當(dāng)然地歸屬于調(diào)整私權(quán)領(lǐng)域社會(huì)關(guān)系的民法中。資本主義社會(huì)是在反封建專制斗爭(zhēng)中建立起來(lái)的，因此資產(chǎn)階級(jí)的法強(qiáng)調(diào)自由、平等，其民法就是平等主體之間的法律規(guī)范。同時(shí)，資產(chǎn)階級(jí)法學(xué)家認(rèn)為，婚姻家庭關(guān)系也是平等主體間的關(guān)系，《法國(guó)民法典》就明確提出“婚姻就是一種契約”，這就從根本上奠定了婚姻家庭關(guān)系屬于“私的關(guān)系”的基礎(chǔ)。因此，從諸法合體狀態(tài)分離出來(lái)后，調(diào)整婚姻家庭領(lǐng)域的法律規(guī)范就當(dāng)然地歸屬于調(diào)整平等主體間規(guī)范的民法。

第二，前蘇聯(lián)社會(huì)主義國(guó)家建立后，人類歷史上第一次將婚姻家庭立法獨(dú)立于民法之外，其理由是：資產(chǎn)階級(jí)將婚姻關(guān)系、家庭關(guān)系認(rèn)定為契約關(guān)系、私的關(guān)系，是將具有極強(qiáng)倫理性的婚姻家庭關(guān)系打上赤裸裸的金錢(qián)交易的烙印，無(wú)產(chǎn)階級(jí)的法是不能接受的。因此，婚姻法應(yīng)該是一個(gè)獨(dú)立的法律部門(mén)。

可以看出，前蘇聯(lián)主張婚姻法獨(dú)立更多的是表達(dá)鮮明的無(wú)產(chǎn)階級(jí)立場(chǎng)，具有濃郁的意識(shí)形態(tài)色彩。在建國(guó)后很長(zhǎng)的一段時(shí)間里我國(guó)婚姻法一直是獨(dú)立于民法之外的，1986年我國(guó)《民法通則》頒布后，法學(xué)界接受了婚姻法是民法中一個(gè)較為特殊的組成部分的觀點(diǎn)。而對(duì)婚姻法回歸民法，無(wú)論在法學(xué)界還是在立法機(jī)關(guān)官員的思維中，都經(jīng)過(guò)了一個(gè)復(fù)雜的認(rèn)同過(guò)程。要探究婚姻法是否應(yīng)當(dāng)“回歸”民法，有必要分析一下婚姻法與民法之間的區(qū)別與聯(lián)系。

（一）婚姻法與民法的區(qū)別

在婚姻法與民法的關(guān)系問(wèn)題上，受前蘇聯(lián)立法理論的影響，我國(guó)法學(xué)界傳統(tǒng)上比較強(qiáng)調(diào)二者的區(qū)別，認(rèn)為婚姻法與民法的區(qū)別主要體現(xiàn)在婚姻家庭關(guān)系是較為特殊的平等主體間的法律關(guān)系。其特殊性主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

第一，婚姻家庭法律關(guān)系倫理性較為濃郁。調(diào)整民法中的平等主體間的關(guān)系，強(qiáng)調(diào)契約自由、等價(jià)有償、意思自治，因此規(guī)范這部分社會(huì)關(guān)系會(huì)更多地貫徹誠(chéng)信原則、等價(jià)有償原則、意思自治原則，任意性規(guī)范使用較多，充分尊重當(dāng)事人的意思表示。而婚姻家庭關(guān)系是基于血緣和婚姻形成的，其法律規(guī)范在形成過(guò)程中受社會(huì)公序良俗及習(xí)慣的影響較大，表現(xiàn)出極強(qiáng)的倫理性，較多地使用強(qiáng)制性規(guī)范，體現(xiàn)法律宣言性、導(dǎo)向性的作用。

第二，婚姻法調(diào)整對(duì)象的側(cè)重點(diǎn)是身份關(guān)系。婚姻法與民法調(diào)整對(duì)象的側(cè)重點(diǎn)有所不同的。民法主要調(diào)整的是平等主體間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系，其中的人身關(guān)系大多是由財(cái)產(chǎn)關(guān)系衍生出來(lái)的?；橐龇ㄖ饕{(diào)整婚姻關(guān)系和家庭關(guān)系，這些都是基于一定身份形成的特定的親屬關(guān)系，身份關(guān)系改變，其財(cái)產(chǎn)內(nèi)容一定隨之改變，因此婚姻法側(cè)重調(diào)整的是身份關(guān)系，財(cái)產(chǎn)內(nèi)容則是從屬的。這也因此造成了諸如等價(jià)有償這樣的民法主要原則在調(diào)整婚姻家庭關(guān)系時(shí)卻是得不到貫徹執(zhí)行的。

（二）婚姻家庭立法與民法的聯(lián)系

雖然婚姻法與民法存在各自的特點(diǎn)，但它們之間的聯(lián)系確是不容忽視的。從概念上看，我國(guó)婚姻法與民法的調(diào)整對(duì)象都是平等主體之間的財(cái)產(chǎn)及身份關(guān)系。從法律發(fā)展史角度看，從諸法合體狀態(tài)分離出來(lái)后，調(diào)整婚姻家庭關(guān)系的法律規(guī)范就是存在于民商法典之中的。正是基于調(diào)整對(duì)象的性質(zhì)相似以及發(fā)展歷史的淵源密切，在自由資本主義時(shí)期發(fā)展較為成熟的民法的基本概念、基本原理、基本原則，大多同樣適用于婚姻法，如主體資格、行為能力等概念，在婚姻法的結(jié)婚制度中涉及結(jié)婚條件時(shí)就得到應(yīng)用；再如平等、自愿等基本原理，在婚姻法的婚姻自由原則、結(jié)婚須雙方自愿等規(guī)范中都有體現(xiàn)。

通過(guò)以上分析可以看到，婚姻家庭關(guān)系“私”的特性決定了它本質(zhì)上屬于規(guī)范“私的關(guān)系”的民法體系。現(xiàn)階段在世界各國(guó)，發(fā)展經(jīng)濟(jì)改善民生都是各國(guó)政府的發(fā)展目標(biāo)，法律是為經(jīng)濟(jì)服務(wù)的，因此法律調(diào)整的重心必然是經(jīng)濟(jì)關(guān)系，身份關(guān)系已呈日趨弱化格局。我國(guó)新世紀(jì)的《婚姻法》（修正案）修改幅度最大的就是財(cái)產(chǎn)關(guān)系，婚姻法調(diào)整重心轉(zhuǎn)移的特點(diǎn)已經(jīng)顯現(xiàn)。因此，順應(yīng)法制進(jìn)步的潮流，讓婚姻法順勢(shì)回歸民法，依靠成熟的民法體系規(guī)范日新月異的民事活動(dòng)是我國(guó)經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展的必然要求。

三、關(guān)于完善婚姻法的思考

從上個(gè)世紀(jì)50年代至今，我國(guó)《婚姻法》幾經(jīng)修改，現(xiàn)行的《婚姻法》（修正案）全文共6章51條，幾經(jīng)修改后的《婚姻法》前前后后也只是增加了24條。對(duì)于承載著規(guī)范中國(guó)13億人口的婚姻家庭生活的《婚姻法》而言，這區(qū)區(qū)51個(gè)條文顯然是力不從心的。所以，面對(duì)司法實(shí)踐中不斷出現(xiàn)的新問(wèn)題，只能以不斷發(fā)布婚姻法的司法解釋來(lái)應(yīng)對(duì)。之前的幾次修改《婚姻法》，由于指導(dǎo)思想的保守以及立法條件的不成熟，都只是針對(duì)當(dāng)時(shí)社會(huì)發(fā)展中出現(xiàn)的亟待解決的新問(wèn)題提出相應(yīng)的應(yīng)對(duì)措施，帶有明顯的過(guò)渡性。

制訂《民法典》給《婚姻法》的完善提供了很好的契機(jī)。這次《婚姻法》“入民”將不再是簡(jiǎn)單地把規(guī)范婚姻家庭關(guān)系的法律規(guī)范羅列進(jìn)民法典，而是力爭(zhēng)實(shí)現(xiàn)婚姻法的體系化。限于篇幅，本文僅側(cè)重從現(xiàn)有婚姻家庭制度的完善角度提出以下幾點(diǎn)思考：

（一）有關(guān)結(jié)婚制度的完善

1.無(wú)效婚姻與可撤銷婚姻

兩性結(jié)合雖是一種私權(quán)行為，但由于其會(huì)產(chǎn)生或改變一系列的社會(huì)關(guān)系，具有明顯的社會(huì)效果，因而就不是純粹意思自治的行為了，各國(guó)婚姻立法都對(duì)結(jié)婚行為予以直接規(guī)范，形成結(jié)婚制度。我國(guó)婚姻立法從結(jié)婚條件和結(jié)婚程序兩方面明確了可以依法取得婚姻效力的兩性結(jié)合，但前兩部《婚姻法》對(duì)違反結(jié)婚條件的兩性結(jié)合的效力都未作出明確規(guī)定，2001年《婚姻法》（修正案）第一次增設(shè)了無(wú)效婚姻制度，并且選擇了無(wú)效婚姻與可撤銷婚姻并行的立法模式，雖完善了結(jié)婚制度，但也留下缺陷需要完善。

我國(guó)的無(wú)效婚姻制度是對(duì)違反結(jié)婚要件的兩性結(jié)合做出的法律否定的評(píng)價(jià)，存在重形式正義而輕實(shí)質(zhì)正義的缺陷。根據(jù)現(xiàn)行的規(guī)定，無(wú)效婚姻和可撤銷婚姻的法律后果上都是自始無(wú)婚姻的效力，當(dāng)事人不具有夫妻的權(quán)利和義務(wù)。這樣的規(guī)定雖然維護(hù)了法律的尊嚴(yán)，卻不可避免地忽視了法律對(duì)無(wú)效婚姻或可撤銷婚姻中生活困難一方或無(wú)過(guò)錯(cuò)方的利益保護(hù)?，F(xiàn)代社會(huì)的無(wú)效婚姻制度在價(jià)值取向上已由傳統(tǒng)的制裁作用發(fā)展為制裁與救濟(jì)并重，制度設(shè)計(jì)上更貼近社會(huì)，更加人性化、更注重對(duì)弱勢(shì)群體的保護(hù)和救濟(jì)。因此我國(guó)的無(wú)效婚姻制度應(yīng)完善相應(yīng)的救濟(jì)措施，對(duì)善意的當(dāng)事人及其子女提供應(yīng)有的保護(hù)，以實(shí)現(xiàn)法律實(shí)質(zhì)意義上的公平與正義。

在無(wú)效婚姻的無(wú)效原因以及可撤銷婚姻的可撤銷情形的規(guī)定上也有不科學(xué)之處。未達(dá)法定婚齡的早婚、患有法定禁止結(jié)婚的疾病而締結(jié)的婚姻都只觸及婚姻當(dāng)事人的私人利益，無(wú)須劃入由法律公權(quán)力作出直接評(píng)價(jià)的無(wú)效婚姻，而應(yīng)該劃歸由婚姻當(dāng)事人自主行使選擇權(quán)的可撤銷婚姻范圍。而現(xiàn)行可撤銷婚姻的可撤銷情形規(guī)定過(guò)于狹窄，意思表示不真實(shí)的其他情形如被欺詐、虛假婚等也應(yīng)該規(guī)定其中。

2.事實(shí)婚姻與非婚同居

對(duì)事實(shí)婚姻，我國(guó)一直以來(lái)的婚姻立法及相關(guān)婚姻政策都有規(guī)范，但態(tài)度波動(dòng)較大，現(xiàn)行《婚姻法》實(shí)行后，從法律上講我國(guó)已經(jīng)不再認(rèn)可事實(shí)婚姻的效力。但婚姻本身是具有事實(shí)先行性的特性，無(wú)論法律承認(rèn)與否，各種業(yè)已形成的社會(huì)關(guān)系它都事實(shí)存在，法律忽略它、回避它，并不代表法律已經(jīng)解決了這一類社會(huì)問(wèn)題。非婚同居也一樣。隨著社會(huì)的發(fā)展、人們觀念的更新、老年人口的激增，非婚同居現(xiàn)象在我國(guó)社會(huì)無(wú)論城鄉(xiāng)在各年齡段都大量出現(xiàn)。例如在喪偶的老年人當(dāng)中，由于非婚同居既可以老來(lái)相伴，又回避了子女干涉、財(cái)產(chǎn)糾葛等問(wèn)題，因此深受需求“老伴”的老年人親睞。隨著我國(guó)步入老齡化社會(huì)，如果對(duì)非婚同居缺失有效規(guī)范，會(huì)形成不可小覷的社會(huì)問(wèn)題。因此，我國(guó)婚姻立法應(yīng)對(duì)事實(shí)婚姻、非婚同居等結(jié)婚制度中涉及的問(wèn)題作出具體回應(yīng)，有條件的承認(rèn)和規(guī)范事實(shí)婚姻及非婚同居關(guān)系。

（二）關(guān)于離婚制度的完善

我國(guó)《婚姻法》司法解釋（三）出臺(tái)引發(fā)引起全社會(huì)的高度關(guān)注與熱議，其中一個(gè)重要原因就是在離婚率日益趨高的社會(huì)背景下，人們更加關(guān)心在婚姻解體的情況下如何保護(hù)自身的權(quán)益，也從一個(gè)方面說(shuō)明了現(xiàn)行的離婚制度在保護(hù)婚姻中弱勢(shì)一方利益方面不夠健全，讓老百姓沒(méi)有安全感。

現(xiàn)行《婚姻法》對(duì)我國(guó)離婚制度的發(fā)展主要體現(xiàn)在離婚救濟(jì)制度上。家務(wù)勞動(dòng)補(bǔ)償和離婚損害賠償是現(xiàn)行《婚姻法》新增設(shè)的制度，但從現(xiàn)行《婚姻法》適用的社會(huì)效果上看，直接適用家務(wù)勞動(dòng)補(bǔ)償或離婚損害賠償制度以維護(hù)離婚當(dāng)事人合法權(quán)益的現(xiàn)實(shí)例子卻不多見(jiàn)，其中根本原因在于家務(wù)勞動(dòng)補(bǔ)償和離婚損害賠償都存在制度上的缺陷。

從現(xiàn)行《婚姻法》第40條的規(guī)定上看，離婚時(shí)適用家務(wù)勞動(dòng)補(bǔ)償?shù)那疤崾恰胺蚱迺?shū)面約定婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財(cái)產(chǎn)歸各自所有”?？梢钥闯?，要得到家務(wù)勞動(dòng)補(bǔ)償，須有夫妻間財(cái)產(chǎn)約定，形式還得是書(shū)面約定，更得約定為實(shí)行分別財(cái)產(chǎn)制。這么嚴(yán)苛的適用條件是很不符合我國(guó)國(guó)情的。我國(guó)公民結(jié)婚之前或之初就進(jìn)行財(cái)產(chǎn)約定的比例是很少的，有些年輕夫妻實(shí)行AA制往往也只是口頭上的約定。因此，家務(wù)勞動(dòng)補(bǔ)償適用條件過(guò)嚴(yán)、操作性不強(qiáng)的缺陷極大地限制了這一救濟(jì)制度的社會(huì)效果。

現(xiàn)行《婚姻法》第46條確立了離婚損害賠償制度。根據(jù)該條的規(guī)定，只有婚姻關(guān)系中的“無(wú)過(guò)錯(cuò)方”才有權(quán)提起離婚損害賠償。而在現(xiàn)實(shí)的婚姻生活中，很難說(shuō)有絕對(duì)的無(wú)過(guò)錯(cuò)一方。同時(shí)，可以提起離婚損害賠償?shù)倪^(guò)錯(cuò)行為只有46條規(guī)定的四種，提起賠償請(qǐng)求的一方須負(fù)舉證責(zé)任。請(qǐng)求權(quán)主體受限、過(guò)錯(cuò)行為范圍狹窄、舉證責(zé)任嚴(yán)苛，這一系列缺陷造成了該制度司法實(shí)踐中操作困難，其立法意義難以實(shí)現(xiàn)。

離婚救濟(jì)制度設(shè)立的意義在于為離婚過(guò)程中權(quán)利受到損害或因離婚導(dǎo)致經(jīng)濟(jì)困難的一方提供法律救濟(jì)。因此在制度完善方面應(yīng)著重考慮貼近生活、增強(qiáng)該制度的社會(huì)實(shí)效，減少過(guò)于抽象難以操作的規(guī)定，使離婚救濟(jì)制度既可以維護(hù)婚姻法的離婚自由原則，又能夠最大限度地保護(hù)弱者，實(shí)現(xiàn)法律的公平與正義。

［1］楊大文.婚姻法學(xué)［M］.北京：北京大學(xué)出版社，2001.

［2］孔祥瑞，李黎著.民法典親屬編立法若干問(wèn)題研究［M］北京：中國(guó)法制出版社，2005.

［3］鄭曉劍.從形式回歸走向?qū)嵸|(zhì)回歸：對(duì)婚姻法與民法關(guān)系的再思考［J］.河南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)學(xué)報(bào)，2012，（3）.

［4］江平.制訂民法典的幾點(diǎn)宏觀思考［J］.政法論壇，1999，（3）.

［責(zé)任編輯：姚青群］

D923.9

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1008-7346（2015）03-0072-04

2015-04-30

丁素芳，女，福建福州人，福建廣播電視大學(xué)法律與中文系副教授。